Die Rechtsnatur der Domain und des Domainregistrierungsvertrags

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1 Ettje Trauernicht Die Rechtsnatur der Domain und des Domainregistrierungsvertrags Eine Einschätzung aus deutscher und US-amerikanischer Sicht PETER LANG Internationaler Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis 17 1 Einleitung 31 2 Das Domain-Name-System 35 A. Die Struktur des Domain-Name-Systems 35 I. Was ist eine 35 II. Was ist eine Domain? 35 B. Die Verwaltung des Domain-Name-Systems 37 C. Die - ein rechtsfreier Raum? 38 3 Die Domainregistrierungsverwaltung 41 A. Deutschland 41 I. Die nationale Registrierungsstelle und ihre Rechtsform Die Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft 41 a. Entstehung und Rechtsform 41 b. Die DENIC, eine Notwendigkeit eines hoheitlichen Übertragungsakts Domains als Nummern i.s.d. 43 a. Domains als Nummern i.s.d. Telekommunikationsgesetzes b. Änderung des TKG im Hinblick auf eine Aufnahme von Domains als durch das Telekommunikationsgesetz geregelte Zeichenfolge 45 II. Darstellung der Einleitung Registrierung direkt durch die DENIC Registrierung über zwischengeschaltete Provider 49 III. Kontrahierungszwang der Registrierungsstelle Die Domain als lebenswichtiges Gut Mittelbarer Kontrahierungszwang Die DENIC als Normadressatin des 20 GWB 52 a. Die DENIC als marktbeherrschendes Unternehmen i.s.d. GWB 53 b. Üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr 54

3 10 Inhaltsverzeichnis c. Ungleichbehandlung 55 d. Sachliche Rechtfertigung 55 aa. Ablehnung der Registrierung aufgrund entgegenstehender Rechte Dritter 56 bb. Ablehnung der Registrierung aufgrund offensichtlicher Rechtswidrigkeit 56 cc. Ablehnung der Registrierung einer ausschließlich aus Ziffern bestehenden Domain 57 dd. Ablehnung der Registrierung von Domains, die nur aus zwei Buchstaben bestehen 58 ee. Ablehnung der Registrierung von Domains, die nur aus einem Buchstaben bestehen 60 ff. Ablehnung der Registrierung von Domains, die aus Bezeichnungen anderer Top Level Domains oder deutschen Kfz-Kennzeichen bestehen Ergebnis 62 B. USA 63 I. Überblick über das themenrelevante US-amerikanische Privatrecht 63 II. Die Registrierungsstellen und ihre Rechtsform Wer ist Registrierstelle? 66 a. Vor der Gründung der ICANN 66 b. Die Verwaltung der gtld Rechtliche Legitimation der Registry und der Registrare Die Registrierungsstellen als Bringt die neue Struktur die Kritiker zum Schweigen? III. Darstellung der Vergabepraxis Registrierung durch zentrale Verwaltungsstelle (Registry) Registrierung durch von der ICANN anerkannte Provider (Registrare) Registrierung über Provider 73 IV. Kontrahierungszwang der Registrierungsstellen 74 4 Die Parteien des Domainregistrierungsvertrags 77 A. Deutschland 77 I. Parteien im Rahmen des DENICdirect Vertrags 78 II. Parteien im Rahmen des Registrierungsvertrags über einen Provi DENIC und der Antragsteller? DENIC und der im Whois-Register Eingetragene? 80

4 Inhaltsverzeichnis 3. Registrar und Website-Betreiber; DENIC als Erfüllungsgehilfe des Registrars? Registrar und DENIC; Registrar als Erfüllungsgehilfe der DENIC? DENIC und Registrar als Vertrag zugunsten Dritter? DENIC und Registrar, Registrar als mittelbarer Stellvertreter DENIC und Website-Betreiber, Registrar als unmittelbarer Stell Ergebnis 86 III. Parteien im Rahmen eines Vertrags über einen Provider, der nicht Mitglied der DENIC ist 87 B. USA 88 I. Parteien im Rahmen des Vertragsschlusses mit einem von der ICANN akkreditierten Registrar Registry und Website-Betreiber Registry und Registrar als Vertrag zugunsten Dritter Die Registry als von,,.com"-domains? Anerkannter Registrar und Website-Betreiber 91 II. Parteien im Rahmen eines Vertragsschlusses über einen nicht-akkreditierten Provider Registry und Website-Betreiber Provider und Registrar als Erfüllungsgehilfe.. 3. Registrar und Antragsteller Registrar und Provider als Vertrag zugunsten Dritter Registrar und Provider, Provider als verdeckter Stellvertreter Registrar und Website-Betreiber. Provider als offener Stellver Ergebnis 98 5 Welcher Vertrag fuhrt zur Domainregistrierung? - Eine grenzung 99 6 Die Rechtsnatur von Domains 101 A. Deutschland 102 I. Domains als Kennzeichen im Sinne des Markengesetzes Domains als Zeichen i.s.d. 3 Abs. 1 MarkenG Abstrakte Eignung zur Unterscheidung von Domains - die Na Domains Der Kennzeichenerwerbstatbestand a. Domains als Marken 107

5 12 Inhaltsverzeichnis aa. Die Domain als Registermarke gemäß 4 Nr. 1 MarkenG bb. Die Domain als Benutzungsmarke gemäß 4 Nr. 2 Mar 108 cc. Die Domain als Notorietätsmarke gemäß 4 Nr. 3 Mar 110 dd. Ergebnis b. Domains als Unternehmenskennzeichen aa. Die Domain als besondere Geschäfts- oder Unternehmensbezeichnung i.s.d. 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG bb. Die Domain als Geschäftsabzeichen oder sonstige betriebliche Unternehmensbezeichnung i.s.d. 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG cc. Ergebnis c. Domains als Werktitel II. Domains als Namen i.s.d. 12 BGB III. Domains als Eigentum IV. Domains als sui generis" Die Domain als Recht sui generis" - ein Immaterialgüterrecht eigener 121 a. Domainmarkt 123 b. Übertragbarkeit 124 aa. Abtretung 124 bb. Vertragsübernahme 125 cc. Verzicht auf Kündigung 125 dd. Zwischenergebnis 126 c. Umgehung der Voraussetzungen zur Erlangung eines absoluten Rechts? 126 d. Auswirkungen Kontrahierungspflicht 129 e. Privatautonome Vereinbarung 130 f. Publizität 130 g. Abhängigkeit der Domain von der Leistung der DENIC h. im Immaterialgüterrecht aa. Aufweichung des Numerus clausus Grundsatzes - Anerkennung neuer Immaterialgüterrechte ohne gesetzliche Grundlage 132 bb. Anerkennung eines neuen Immaterialgüterrechts durch gesetzliche Grundlage 133 (1) Begrenzung des Inhalts und Umfangs des absoluten Domainrechts 134

6 Inhaltsverzeichnis 13 (2) Normierung der Rechte der Kennzeichen- und Namensrechtsinhaber im Falle einer Kollision 136 i. Bestimmtheitserfordernis 137 j. Zwischenergebnis Domains als sonstiges Recht im Sinne des 823 Abs. 1 BGB 138 a. Die Domain als eigentumsähnliches Recht 139 aa. Die Domain als anwartschaftsähnliches Recht, da sie ein Namens- oder Kennzeichenrecht begründen kann 139 bb. Die Domain als sonstiges eigentumsähnliches Recht sui generis im Sinne des 823 Abs. 1 BGB aufgrund ihrer faktischen Ausschlussfunktion 140 b. Zwischenergebnis Ergebnis 144 B. USA 146 I. Domains als geschützte Kennzeichen Namens- und Kennzeichenfunktion von Domains Der Kennzeichenerwerbstatbestand 148 a. Domains als Marken 148 aa. und mark (1) Voraussetzungen 150 (2) Die Domain als trade oder mark 154 bb. Handelsnamen (trade names) 156 cc. Werktitel (literary title) 157 b. Zwischenergebnis 157 II. Domains als Namen 158 III. Domains als property" 1. Was ist property" - Diverse Theorien und eine Entwicklung, die immer noch nicht abgeschlossen scheint Die Anwendung der auf Domains durch die Gerichte 163 Gerichtsentscheidungen, die Domains als ein rein vertragliches Recht einordnen 163 aa. Dorer v. 163 bb. Network Solutions. Inc. v. International, cc. Zurakov v. Register.com 167 dd. Wornow vs. Register.com, 167 b. Gerichtsentscheidungen, die Domains als property-recht einordnen 169 aa. Computing and Hasbro 169 bb. Harrods, Ltd. v. Sixty Internet Domain Names 170

7 14 Inhaltsverzeichnis cc. v. 171 (1) Entscheidung des District Court 172 (2) Entscheidung des United Court of Appeals for the Ninth Circuit 173 dd. Larry Koenig & L.L.C 176 ee. Express Media Group, L.L.C, et al. vs. Express Corporation and Gregory Ricks 177 ff. Mike v. Compana, L.L.C, et al 178 gg. Commonwealth of Kentucky v. Media Entertainment and Association, et al Einfluss der Gesetzgebung Zwischenergebnis - die Domain als property" 183 a. Übertragbarkeit von Domains 185 b. Ausschließlichkeitsrecht an Domains 189 IV. Ergebnis Der Domainregistrierungsvertrag zwischen der Registrierungsstelle und dem Website-Betreiber 193 A. Deutschland 193 I. Registrierungsbedingungen 193 Einordnung AGB 193 Wirksame Einbeziehung der Registrierungsbedingungen a. Erfüllung der Hinweisobliegenheit 196 aa) Domainregistrierung via DENICdirect Vertrag bb) Domainregistrierung via Provider, der Mitglied der DENIC 197 cc) Domainregistrierung via Provider, der nicht Mitglied der DENIC e.g ist 198 b. Möglichkeit der Kenntnisnahme 199 aa) Domainregistrierung via 199 bb)domainregistrierung via Provider, der Mitglied der DENIC 200 c. Einverständnis Inhalt der Registrierungsbedingungen 202 a. Haupt- und Nebenpflichten der DENIC 202 b. Haupt- und Nebenpflichten des Website-Betreibers 205 c. Kündigung 207 II. Rechtsnatur des Vertrags 207 Zielschuldverhältnis oder Dauerschuldverhältnis Kaufvertrag 209

8 Inhaltsverzeichnis Mietvertrag 4. Pachtvertrag 212 a. Die Domain als verpachtungsfähiger Gegenstand" b. Konsequenzen einer Einordnung als Pachtvertrag 215 c. Analoge Anwendung des auf eine Pacht anwendbaren Rechts?.. d. Pachtvertragliche Nebenpflichten 217 e. Zwischenergebnis Dienstvertrag 218 a. Die Konnektierung 219 b. Das Konnektierthalten Werkvertrag Zwischenergebnis 225 III. Haftung der DENIC und des Website-Betreibers 226 Haftung der DENIC gegenüber dem Website-Betreiber 226 a. Haftung für die störungsfreie Konnektierung der Domain 226 b. Haftung die fehlerhafte Freigabe der Domain Haftung des Website-Betreibers gegenüber der DENIC Haftung gegenüber Dritten aufgrund der Verletzung von Kennzeichenrechten durch die Domain a. Keine Haftung der DENIC als b. Haftung der DENIC als Störerin 232 c. Haftung der DENIC als Normadressatin des kartellrechtlichen Behinderungsverbots 235 B. USA 236 I. Registrierungsbedingungen Einordnung der Registrierungsbedingungen 237 a. Vertragsqualität 237 b. Standard Form Contract 238 c. Contract of Adhesion Wirksamkeit der Registrierungsbedingungen Inhalt der Registrierungsbedingungen 239 a. Nebenpflichten des Registrars 239 b. Haupt- und Nebenpflichten des Website-Betreibers 241 c. Kündigung 244 II. Rechtsnatur des Vertrages 245 Ziel- oder Dauerschuldverhältnis Kaufvertrag über bewegliche Sachen Mietvertrag Lizenzvertrag Dienstleistungsvertrag 248

9 16 Inhaltsverzeichnis 6. Zwischenergebnis 249 III. Haftung des Registrars und des Website-Betreibers 249 Die Haftung des Registrars gegenüber dem Website-Betreiber 249 a. Haftung für die störungsfreie Konnektierung der Domain 249 aa. Haftungsvoraussetzungen 250 bb. Anwendung auf den Domainregistrierungs vertrag 251 b. Haftung aufgrund fehlerhafter Freigabe der Domain 252 aa. Gesetzliche Regelung 252 bb. Rechtsprechung 253 cc. Abhilfe durch Vertragsformulierungen Haftung des Website-Betreibers gegenüber dem Registrar Haftung gegenüber Dritten aufgrund der Verletzung von Kennzeichenrechten durch die Domain Fazit 259 A. Deutschland 259 B. USA Vergleichende Schlussbetrachtung 265