Social Media: Die neuen Medien im Unternehmen Risiken und Chancen

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1 Social Media: Die neuen Medien im Unternehmen Risiken und Chancen IHK Arnsberg RA Alexander Wagner Fachanwalt für IT-Recht Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Lehrbeauftragter für IT-Recht der FH Südwestfalen WOLFF GÖBEL WAGNER

2 I. Bedeutung/ Chancen 80 % der Unternehmen gehen von einer wachsenden Bedeutung der sozialen Netzwerke aus. Soziale Netzwerke dienen der Unternehmensdarstellung Bewerberrekrutierung Online-Marketing-Kommunikation Zu den sozialen Netzwerken gehören u.a.: XING YOUTUBE StudiVZ Facebook MySpace

3 II. Rechtsvorschriften Soziale Netzwerke stellen keinen rechtsfreien Raum dar. Zu beachten: Arbeitsrecht Datenschutzrecht Allgemeines Zivilrecht Telekommunikationsrecht Telemediengesetz Wettbewerbsrecht Markenrecht Urheberrecht

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7 III. Social Media am Arbeitsplatz 1. Bewerberrekrutierung über XING, Facebook & Co.? Bisherige Praxis in der Rechtsprechung Zugriff der Personalabteilung auf berufsorientierte soziale Netzwerke (z. B. XING) soll zulässig sein. Bei ausschließlich privatorientierten sozialen Netzwerken (= Facebook) Tendenz zur Unzulässigkeit. Entwurf des Gesetzes zum Beschäftigtendatenschutz soll Klarheit schaffen: 32 BDSG GE soll die Datenerhebung vor Begründung eines Beschäftigtenverhältnisses regeln: (6) Beschäftigtendaten sind unmittelbar bei dem Beschäftigten zu erheben. Wenn der Arbeitgeber den Beschäftigten vor der Erhebung hierauf hingewiesen hat, darf der Arbeitgeber allgemein zugängliche Daten ohne Mitwirkung des Beschäftigten erheben, es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung das berechtigte Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Bei Daten aus sozialen Netzwerken, die der elektronischen Kommunikation dienen, überwiegt das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten; dies gilt nicht für soziale Netzwerke, die zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind. Mit Einwilligung des Beschäftigten darf der Arbeitgeber auch bei sonstigen Dritten personenbezogene Daten des Beschäftigten erheben; dem Beschäftigten ist auf Verlangen über den Inhalt der erhobenen Daten Auskunft zu erteilen. Die Absätze 1 bis 5 sowie 32a bleiben unberührt.

8 Das schutzwürdige Interesse überwiegt, wenn es sich nicht um soziale Netzwerke handelt, die in erster Linie berufliche Qualifikationen ansprechen. Informationspflicht des Unternehmens: Der Bewerber ist vor Erhebung der Daten über die Recherche zu unterrichten. Praxistipp: Bereits in der Stellenausschreibung auf die Recherche hinweisen. Grundsätzlich berücksichtigen: Das AGG ist im Rahmen des Erhebens der Daten aus sozialen Netzwerken zu beachten: Daten über Gesundheit, Vermögensverhältnisse, Vorstrafen oder laufende Ermittlungsverfahren dürfen nur unter den Voraussetzungen des 8 Abs. 1 AGG erhoben werden!

9 Fazit Aus sozialen Netzwerken, die nicht der beruflichen Darstellung dienen, können nach dem Entwurf 32 Abs. 6 BDSG-GE personenbezogene Daten nicht erhoben werden, da das schutzwürdige Interesse des Bewerbers überwiegt. Noch nicht abschließend geklärt: Gilt dieses Erhebungsverbot auch für freigegebene Optionen bei Facebook?

10 2. Dienstliche Weisungen Ist der Arbeitgeber berechtigt den Mitarbeitern dienstliche Weisungen anlässlich der Nutzung des Web. 2.0 zu erteilen? Den rein privaten Umgang mit privaten Inhalten im sozialen Netzwerk kann der Arbeitgeber nicht regeln Darf der Arbeitgeber die Darstellung des Mitarbeiters in einem beruflichen sozialen Netzwerk (z. B. XING) anordnen? Bundesverwaltungsgericht (RDV 2009, 30) Namen, Funktionen, dienstliche Erreichbarkeit von Beamten, die mit Außenkontakt betraut sind, dürften ohne deren Einverständnis im Internet bekanntgegeben werden, wenn keine Sicherheitsbedenken bestehen. Die Veröffentlichung von Bildern des Mitarbeiters setzt seine Einwilligung voraus ( 22 KUG).

11 3. und Internet am Arbeitsplatz Zur Teilnahme an sozialen Netzwerken muss das Internet und genutzt werden. Konsequenz Zu beachten sind: a) Arbeitsrechtliche Rechtsprechung zur Frage der privaten Internetnutzung/ -Nutzung am Arbeitsplatz b) Telekommunikationsgesetz c) Strafgesetzbuch

12 88 Fernmeldegeheimnis (TKG) (1) Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche. (2) Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ist jeder Diensteanbieter verpflichtet. Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht auch nach dem Ende der Tätigkeit fort, durch die sie begründet worden ist. (3) Dem nach Abs. 2 Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Sie dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, nur für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden.

13 3TKG Diensteanbieter (ist) jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig a) Telekommunikationsdienste erbringt oder b) an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt; 10. geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten (ist) das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht; 206 StGB Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses (1) Wer unbefugt einer anderen Person eine Mitteilung über Tatsachen macht, die dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegen und die ihm als Inhaber oder Beschäftigtem eines Unternehmens bekanntgeworden sind, das geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft

14 4. Kritische Äußerungen über den Arbeitgeber Teilnahme des Mitarbeiters am sozialen Netzwerk eröffnet: Möglichkeit der Rufschädigung, Kritische Äußerung über Mitbeschäftigte und den Arbeitgeber Spannungsverhältnis: Einerseits: Andererseits: Recht des Beschäftigten auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 GG Besondere Rücknahmepflicht des Beschäftigten (vertragliche Loyalitätspflicht) aus 241 Abs. 2 BGB. Dem Arbeitnehmer sind alle Äußerungen verwehrt, die im Widerspruch zu seinen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis stehen. Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers im sozialen Netzwerk ist wegen der besonderen Breitenwirkung besonders ausgeprägt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom , AZ: 10 TaBV 885/08 Crewportal ).

15 5. Verletzung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen und Herausgabe von Kundendaten Der Arbeitnehmer ist zur Verschwiegenheit hinsichtlich aller Informationen und Tatsachen, die als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren sind. Die Weitergabe von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen ist nach 17 UWG strafbar.

16 6. Beendigung des Arbeitsverhältnisses: Herausgabe von Kundendaten und Zugangsdaten? Wem stehen die Daten des Social Network-Accounts zu? Differenzierte Betrachtung: a) Kosten der Mitgliedschaft trägt der Arbeitgeber/ Benutzeraccount vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt: Herausgabepflicht des Arbeitnehmers besteht Argument: Kein Unterschied zu sonst zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln b) Account nicht vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt und bezahlt: Kein Herausgabeanspruch

17 Sonderproblem: Wenn die Nutzung eines solchen Accounts rein privat erfolgt oder auch privat erfolgt, ist das Telekommunikationsgeheimnis ( 88 TKG) zu beachten. Konsequenz: Der Zugriff auf den (auch) privaten Benutzeraccount stellt eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses nach 88 TKG dar und ist gem. 206 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbar! Praxistipp: aa) Regelung des privaten ens am Arbeitsplatz bb) Benutzeraccount dienstlich zur Verfügung stellen cc) anfallende Kosten übernehmen dd) Private Nutzung des Accounts ausschließen. ee) Kontrolle der Einhaltung der Kommunikationsgrundsätze

18 7. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates 87 I Nr. 1 BetrVG: Verbindliche Verhaltensvorschriften sind mitbestimmungsbedürftig: Mitbestimmungsrecht besteht, wenn die Privatnutzung von sozialen Netzwerken eingeräumt wird. 87 I Nr. 6 BetrVG Mitbestimmungsrecht wegen der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten des Mitarbeiters zu überwachen.

19 8. Handlungsempfehlungen und Social Media-Richtlinie Umgang mit sozialen Netzwerken sollte im Unternehmen transparent und verbindlich geregelt werden: Errichtung einer Social Media-Richtlinie Dazu ist zu klären/ zu regeln: a) Liegt eine betriebliche Übung länger als sechs Monate vor? b) Umsetzung von Verboten c) Individualrechtliche Vereinbarung zur Anwendung der Social Media Anwendungen unterschreiben lassen d) Betriebsvereinbarung schließen e) Angebot auf Änderungsvertrag und sofortige spürbare Umsetzung f) Das letzte Mittel: Änderungskündigung g) Gibt es Kompromissmöglichkeiten? Einschalten des Datenschutzbeauftragten und gegebenenfalls des Betriebsrates

20 IV. Social Media und Datenschutz 1. Mangelnde Einwilligung bei Facebook Datenerhebung und Datenverarbeitung lassen sich in sozialen Netzwerken durch Einwilligung des Betroffenen (= Nutzers) rechtfertigen. Das kann durch eine elektronische Einwilligung erfolgen. Voraussetzung der Einwilligung: Freiwilligkeit und Kenntnis der Kenntnis und Weite der Datenverarbeitungsvorgänge. Daran fehlt es bei Facebook: Der Nutzer wird nicht über die Tragweite seiner Einwilligung aufgeklärt.

21 2. Facebook und der Like-Button ( Gefällt-mir-Button ) Funktion: Besucht ein Nutzer von Facebook die Webseite mit einem Like-Button, so kann dieser Nutzer durch Mausklick signalisieren, dass ihm die Seite gefällt. Im Profil des Nutzers erscheint eine Nachricht mit einem Link zur ge-like-ten - Webseite. Folge: Facebook registriert über den Like-Button diejenigen Webseiten, die von den auf Facebook angemeldeten Nutzern aufgerufen werden. Ein Datenaustausch zum Server von Facebook in die USA findet statt. Problem: Eine Einwilligung nach 4, 4 a Abs. 1 BDSG fehlt. Die Datenerhebung ist nicht nach 13, 15 Abs. 1 TMG für die Inanspruchnahme des Dienstes erforderlich. Rechtliche Konsequenz: Die Erhebung und Speicherung ohne Einwilligung oder gesetzliche Erlaubnis ist ordnungswidrig nach 16 Abs. 2 Nr. 4 TMG und ist mit Ordnungswidrigkeitsgeldern bedroht.

22 Praxistipp: Absehen von der Like-Button -Implementierung Hilfsweise: Aufklären über die Funktionalität und die Bedeutung des Like-Button in der Datenschutzerklärung. Aktuelle Entscheidung Ist die Verwendung des Gefällt-mir-Button wettbewerbswidrig wegen Verstoßes gegen 13 TMG und daher mit einer einstweiligen Verfügung zu verbieten? Kammergericht Berlin vom , AZ: 5 W 88/11 Im Hinblick auf 13 I TMG kann ein Verstoß vorliegen, allerdings wird der Konkurrent nicht tangiert Konsequenz: Zwar nicht wettbewerbswidrig, aber ordnungswidrig nach BDSG und TMG Konkurrenz kann die Landesdatenschutzbeauftragten informieren

23 V. Werbung im sozialen Netzwerk Die gesetzlichen Anforderungen des UWG, MarkenG, UrhG sind zu beachten: 1. Profilnamen dürfen das Firmenrecht bzw. Markenrechte anderer nicht verletzen. 2. Parody-Konten bei Twitter: Diese sollten unbedingt als Parody-Account gekennzeichnet werden. Sonst besteht die Gefahr der wettbewerbsrechtlichen und markenrechtlichen Inanspruchnahme. 3. Kein Anschwärzen von Mitbewerbern, keine Unwahrheiten verbreiten, vergleichende Werbung nur in den Grenzen des UWG, keine Schleichwerbung i. S. v. 4 Nr. 3 UWG, Nr. 11 UWG. 4. Wer geschäftsmäßig an sozialen Plattformen teilnimmt, ist nach 5 Abs. 1 TMG impressumspflichtig. Problem: Impressum eines Firmenaccounts bei Twitter: Mangelnder Raum zur Darstellung des Impressums. Lösung: Im Impressum des Twitter-Accounts auf die Webpräsenz der Firma unter Angabe der Internetadresse hinweisen

24 5. Werb s im sozialen Netzwerk sind nach 7 UWG zu beurteilen, daher kein Spam erlaubt Problem: Kontaktbestätigung bei XING bei Facebook als Freund hinzufügen bei Twitter als Folower angehängt Einwilligung in Werbung i. S. v. 7 UWG?

25 V. Haftung für Äußerungen Es gelten die Grundsätze der Haftung in Meinungsforen. Haftung kommt in Betracht als Täter Teilnehmer Störer Zu beachten sind die Urteile zu Internetforen (z. B. zu Ebay), TMG und Haftungszurechnungen anlässlich des Zu- Eigen-Machens von Inhalten.

26 VI. Die Errichtung eines sozialen Netzwerkes 1. Regelung der Nutzung? Grundsätze des virtuellen Hausrechtes Nutzungsbedingungen: Der Plattformbetreiber kann die Bedingungen anlässlich Zugang, Nutzung und Beendigung der Plattform regeln. Nutzungsbedingungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, da sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind. ( 305 Abs. 1 BGB)

27 2. Einbeziehung der Nutzungsbedingungen: a) Der Betreiber hat bei der Registrierung ausdrücklich auf die Nutzungsbedingungen hinzuweisen und sollte das Einverständnis einholen (Opt-In-). b) Bildschirmdarstellung und Smartphone Eine zu kleine Schriftgröße und zu häufiges Scrollen sind unzumutbar. Praxistipp: Nutzungsbedingungen für Smartphone-Nutzer sollten mit einer Gliederung versehen werden. Die Überschriften sind zu verlinken, damit eine Navigation innerhalb des Textformates möglich ist.

28 3. Speicherbarkeit der Nutzungsbedingungen Die Nutzungsbedingungen müssen abruf- und speicherbar sein, 312 e Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGB. Praxistipp: Nutzungsbedingungen als PDF-Dokument bereithalten Bei der mobilen Nutzung (Smartphone): Die Nutzungsbedingungen per zu senden. 4. Rechteeinräumung zugunsten des Plattformbetreibers Der Betreiber sollte sich die Vervielfältigungsrechte nach 16 UrhG und die Rechte der öffentlichen Zugänglichmachung nach 19 a UrhG eingeräumt lassen. Das sollte auch über die Beendigung der Nutzung hinaus eingeräumt werden.

29 Rechtsanwälte Fachanwälte WOLFF GÖBEL WAGNER Fleyer Str Hagen Tel. +49 (0) 2331/ Fax +49 (0) 2331/ /41 info@ra-goebel.eu