Fall 1. Mit Erfolg? Literatur:

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1 Fall 1 A will an einer alten Klosteranlage einen Außenaufzug anbringen und stellt einen entsprechenden Antrag am bei der kreisfreien Stadt B, in dessen unbeplanten Innenbereich sich die Klosteranlage befindet. Das Bauamt der Stadt möchte das Vorhaben genehmigen. Der Planungsausschuss (P) der Stadt hat Bedenken und verlangt Änderungen an der Planung des Aufzugs. Das Bauamt überprüft die materielle Rechtmäßigkeit des Vorhabens und kommt zu dem zutreffenden Ergebnis, dass einer Erteilung kein materielles Baurecht entgegensteht. Der Planungsausschuss verweigert dennoch seine Zustimmung. Das Bauamt erteilt aber die Genehmigung an A. Der Planungsausschuss der Stadt B ist empört und klagt vor dem zuständigen Verwaltungsgericht. Mit Erfolg? Literatur: Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 5. A., 2014, S , ; Dietlein/Burgi/Hellermann, Klausurenbuch Öffentliches Recht in NRW, 8. Klausur,

2 A. Zulässigkeit Vorfrage Wer klagt hier eigentlich? Abzustellen sein wird hier auf die Gemeinde, da nur diese klagebefugt sein kann und auch beteiligtenfähig ist ( 61 VwGO). Der Planungsausschuss ist nur eine interne Untergliederung der Körperschaft ohne eigene Rechtsfähigkeit. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Rechtsschutz der kommunalen Selbstverwaltung: Klagerecht vor den VGen (entweder besonders eingeräumt, s. etwa 125 GO NRW, oder nach 40 VwGO: Art. 28 Abs. 2 GG ist klagefähiges Recht) Kommunalverfassungsbeschwerde: 12 Nr. 8 VGHG: gegen Landes recht Dto.: Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG (subsidiär bei Landesgesetzen) 40 I VwGO = BauGB Normen als Normen des öffentlichen Rechts. II. Statthafte Klageart (Dritt )Anfechtungsklage der B gegen die Baugenehmigung? Ohne Weiteres möglich, da es sich bei der Genehmigung um einen VA handelt. Ob dieser gegen die B wirkt, ist eine Frage der Klagebefugnis (Drittbetroffenheit). Auch Anfechtungsklage gegen die Ersetzung möglich? Diese Frage ist umstritten. Teilweise wird dies mit dem Argument verneint, die Ersetzung sei i.s.v. 44a VwGO nur eine Vorbereitungshandlung. Andererseits wird man annehmen müssen, dass bereits die Ersetzung unmittelbar eine Beeinträchtigung für die Gemeinde darstellt. Unter Umständen erfährt die Gemeinde erst durch die faktische Inanspruchnahme der Genehmigung von der Errichtung und kann sich dagegen nur schwer oder gar nicht mehr zur Wehr setzen. Daher ist schon die Ersetzung allein für die Gemeinde ein hinreichend schwerer Eingriff, sodass sie sich bereits isoliert hiergegen zur Wehr setzen können muss. 2

3 [Dass hier kein Innenrechtsstreit gegeben ist, folgt daraus, dass das Bauamt staatliche Aufgaben wahrnimmt und keine des eigenen Wirkungskreises, vgl. 3, 9 OBG NRW] III. Klagebefugnis Art. 28 II GG verleiht den Gemeinden ein subjektiv öffentliches Recht. Exkurs: Inhalt der SV Garantie: Sog. institutionelle Garantie : keine Freiheit, sondern ein Mindestbestand an Normen des ÖR, welche für die Funktionsfähigkeit der SV unentbehrlich sind. Dabei unterscheiden sich Gemeinden von Gemeindeverbänden (Art. 28 II GG). Aufgaben der Gemeinde: monistisches und dualistisches Aufgabenmodell / eigener und übertragener Wirkungskreis Unterscheidung der Aufsichtsrechte: Rechts und Fachaufsicht ( 119 ff GO NRW; bspw. 9 OBG NRW) NRW: monistisch = alle örtlichen Aufgaben sind solche der Selbstverwaltung der Gemeinden, aber es gibt solche freiwillige (Rechtsaufsicht), übertragene Selbstverwaltungsaufgaben (Sozialhilfe) und es gibt Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung (Rechtsaufsicht mit begrenzter Fachaufsicht, 3, 9 OBG NRW) 3

4 Was ist vom Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 II GG gedeckt? Rechtssubjektsgarantie: Garantie der Gemeinden (nicht der einzelnen Gemeinde) als Rechtssubjekte: Abgrenzung vom Staat. Rechtsinstitutionsgarantie: Garantie der eig. Aufgabenträgerschaft Garantie der Eigenverantwortlichkeit ihrer Wahrnehmung im Rahmen der Gesetze : Ausgestaltungsvorbehalt: Wie nehmen die SV Träger ihre Aufgaben wahr? Einschränkungsvorbehalt: Welche Aufgaben nehmen sie (nicht) wahr? Gemeinden haben Aufgaben im Rahmen der örtl. Angelegenheiten : Örtlichkeit ist dynamisch zu begreifen: Leistungsfähigkeit und Leistungsauftrag müssen zusammen kommen nicht allein geografisch sehen: Planungen, Wirtschaftstätigkeit über das Gemeindegebiet hinaus. Hierbei: Art. 78 Abs. 2 LV NRW beachten: Zuständigkeitsvermutung, Aufgabenzugriffsrecht Prozess der Entörtlichung : Verflechtung, Planung, RaumO Rechtliche Zuweisungen beachten: Was örtlich ist, bestimmt wesentlich das Gesetz. Sonderproblem: Verhältnis Gemeinden Kreise (interkommunale Anwendbarkeit des Selbstverwaltungsrechts) Aufgaben: grundsätzlich: Allzuständigkeit, Zuständigkeitsvermutung (Art. 78 Abs. 2 LV NRW) aber: kein Schutz der einzelnen Aufgaben, denn Wortlaut des Art. 78 LV NRW: soweit Gesetze nichts anderes vorschreiben ; nur: Gemeinde muss überhaupt noch (hinreichende) Aufgaben haben ( Kernbereich ) Problemfall wirtschaftliche Betätigung ( 107 ff GO NRW): entweder Teil der SV (Wieland, Hellermann) oder aber zusätzliche, rechtl. nicht weiter geschützte Tätigkeit (Burgi); wichtig bei Privatisierung, Konkurrenz. Keine parallele kommunale Aufgabenwahrnehmung, wenn diese dem Bund oder Land zugewiesen ist ( Das bessere Müllkonzept ); Exklusivität der Aufgabenzuordnung. 4

5 Die Gemeinde kann sich wehren gegen: Ob der Aufgabe: traditionell Aufgabenentzug (Arg.: die Aufgabe gehört den Gemeinden) die Zuweisung von Aufgaben (falscher Typus; eigentlich staatliche Aufgabe) nur die Gemeinden; Gemeindeverbände haben keinen eigenen Aufgabentypus Wie der Aufgabe: dass die Gemeinde in der Erfüllung beschränkt wird und zwar in ihren Hoheiten; denn bei den SV Aufgaben sind sie frei eingeschränkt gilt dies auch für die Gemeindeverbände Mittel der Aufgabenerfüllung: Die sog. Hoheiten : Organisationshoheit: Wie wird die Gemeindeverwaltung und ihre Aufgabenerfüllung organisiert? Personalhoheit: Recht auf eigenständige Personalauswahl, Dienstherrenfähigkeit u.a. Finanzhoheit: Recht auf eigene Einnahmen und angemessene Finanzausstattung (Art. 79, 78 Abs. 3 LV NRW) Planungshoheit ( 10 Abs. 2 BauGB) Rechtsetzungshoheit: Satzungen ( 7 GO NRW) z.t. werden weitere Hoheiten postuliert; Kooperationshoheit u.a. 5

6 IV. Richtiger Beklagter 78 Nr. 1 VwGO = Rechtsträgerprinzip. Früher war die Klage gegen die Behörde selbst zu richten. Nunmehr gegen ihren Rechtsträger. (P) Organisationsrecht: Worauf kommt es an: Nicht auf die Aufgabenkategorie, sondern auf das handelnde Subjekt. Das ist hier: Die Stadt B auf der einen und die Stadt B auf der anderen Seite (Bauamt und Rat bzw. Planungsausschuss) BauO Aufgaben = Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung, 3 OBG NRW. Planungsentscheidungen wiederum sind Selbstverwaltungsangelegenheiten (s.o. Planungshoheit) 36 BauGB = Ersetzung des Einvernehmens durch zuständige Behörde: Ersetzung kann auf zwei Wegen erfolgen: Bauamt auf Anweisung der Aufsicht = Rechtsaufsicht: 119, 120 GO NRW; Rechtsaufsicht wiederum führt die Bezirksregierung nach 120 II GO NRW. Die Bezirksregierung nimmt Aufgaben des Landes wahr. Das Land übt die Rechtsaufsicht über die Kommunen aus, Art. 78 IV LV NRW. Hiernach wäre das Land NRW, vertreten durch das zuständige Ministerium, vertreten durch den zuständigen Minister, zuständig. Da von aufsichtsrechtlichen Maßnahmen nicht die Rede ist und das Bauamt handelt (und ggfls. konkludent das Einvernehmen ersetzt), erfolgt eine Ersetzung des Einvernehmens nach 36 BauGB. Nach 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1. BürokratieabbauG I (zuständige Behörde) ivm. 60 I Nr. 3 a) BauO NRW (untere Bauaufsichtsbehörde) ivm 62 BauO NRW (Regelzuständigkeit); danach ist die Stadt B für das Ersetzen zuständig. Hier klagt also tatsächlich die Stadt B gegen Stadt B! V. Frist usw. (+) 6

7 B. Begründetheit Keine materiellen Einwendungen gegen die Baugenehmigung. Einvernehmen erforderlich: z.t. ( ) bei Identität von Ersetzungsbehörde und Erteilungsbehörde bzw. körperschaft. In diesem Fall sei das Einvernehmen unnötig, die Planungshoheit der Gemeinde sei nicht verletzt. Die Gemeinde müsse dies innerorganisatorisch so gestalten, dass es zu keinen Konflikten kommt. Vor allem Hellermann: Einvernehmen erforderlich, weil unterschiedliche Aufgabenkategorien betroffen sind. Freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben auf der einen und übertragene Aufgaben (Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung) auf der anderen Seite. Hinzu kommt ein Argument im Widerspruchsverfahren. Die Widerspruchsbehörde ist an das verweigerte Einvernehmen gebunden. Sie kann dies aber ersetzen, wenn sie die eigene Kompetenz dazu hat. Wenn die WS Behörde nicht gleichzeitig die Ersetzungsbehörde ist, dann ist die Ersetzung im WS Verfahren nicht möglich, sonst eben schon. Es käme dann allein auf die mitunter zufällige Zuständigkeitsverteilung an (Kreis, kreisfrei; wer ist Aufsichtsbehörde?), ob das geht oder nicht. Dann könnte dies bei Kreisen erfolgen und bei kreisfreien Städten nicht. Ergebnis nach dem BVerwG: Kein Einvernehmen nötig! aa gut vertretbar. 7

8 Fall 2 Das Land Y hat aus schulpolitischen Gründen vor, vermehrt die Errichtung von Gemeinschaftsschulen zu fördern. Der Rat der kreisfreien Stadt Z plant im Rahmen bestimmter Förderprogramme für das Jahr 2013 ihre Real und Hauptschule X durch eine (weitere) Gemeinschaftsschule (Gesamtschule) zu ersetzen. Eine entsprechende Abstimmung soll in absehbarer Zeit erfolgen. Der Rat geht von einem Bedürfnis nach dieser Schulform aus, weil die Anmeldezahlen in den vergangenen Jahren weit über der erforderlichen Anzahl nach 10a II SchVG lagen; künftig sei dies auch zu erwarten. Ein Anmeldeverfahren für 2013 wurde noch nicht durchgeführt. Zahlreiche Einwohner befürchten dadurch eine Verschlechterung des Schulstandortes in Z. Am fand daraufhin in Z ein Bürgerbegehren statt. Den Bürgerinnen und Bürgern der Stadt wurde dabei folgende Frage zur Abstimmung vorgelegt: Stimmen Sie für eine Fortführung der Haupt und Realschule X und gegen ihre Ersetzung durch eine Gemeinschaftsschule?. Als vertretungsberechtigte Personen des Bürgerbegehrens wurden A, B, C und D benannt. Von den in Z lebenden Bürgerinnen und Bürgern unterschrieben das schriftlich eingereichte und ordnungsgemäß begründete Begehren. Der Rat der Stadt Z erklärte daraufhin am das Bürgerbegehren für zulässig. Das Vorhaben der Errichtung einer Gemeinschaftsschule wurde aufgegeben. 1

9 Die Bezirksregierung ist empört über dieses Vorgehen. Sie ist der Auffassung, dass das Bürgerbegehren unzulässig gewesen sei. Daraufhin wies sie den Oberbürgermeister von Z an, den Beschluss des Rates zu beanstanden. Der Rat ließ sich durch die erfolgte Beanstandung allerdings nicht beeindrucken und hielt an dem Beschluss fest. Daraufhin hob die Bezirksregierung den Ratsbeschuss vom auf und erklärte die Aufhebung für sofort vollziehbar. Dagegen wendet sich nunmehr der Rat der Stadt Z und erhebt Klage gegen die Bezirksregierung mit dem Ziel, die Aufhebung rückgängig zu machen. Weil es schnell gehen muss, begehrt er außerdem vorläufigen Rechtsschutz. Mit Erfolg? Literatur: Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 5. A., 2014, S ; Dietlein/Burgi/Hellermann, Klausurenbuch Öffentliches Recht in NRW, 2009, 11. Klausur. 2

10 Land, Gemeinden und Gemeindeverbände als Schulträger Die Gemeinden sind verpflichtet, Hauptschulen zu errichten und fortzuführen. 2 Die Gemeinden sind verpflichtet, Realschulen, Gymnasien und Gesamtschulen zu errichten und fortzuführen, wenn ein Bedürfnis dafür besteht. 3 Besteht in mehreren kreisangehörigen Gemeinden ein Bedürfnis für die Errichtung und Fortführung einer Realschule, eines Gymnasiums oder einer Gesamtschule, ohne dass in einer dieser Gemeinden die für die Errichtung und Fortführung erforderliche Mindestzügigkeit ( 10a) erreicht wird, und kommt eine Regelung der Schulträgerschaft durch eine oder mehrere dieser Gemeinden nicht zustande, ist der Kreis verpflichtet, die Schule zu errichten und fortzuführen. 4 Ist ein derartiges Bedürfnis lediglich von einer kreisangehörigen Gemeinde festgestellt worden, ohne daß die erforderliche Mindestzügigkeit ( 10a) in dieser Gemeinde erreicht wird, so hat der Kreis zu ermitteln, inwieweit ein entsprechendes Bedürfnis anderer kreisangehöriger Gemeinden nach deren Feststellung besteht. Das Schüleraufkommen und der Wille der Erziehungsberechtigten sind bei der Feststellung des Bedürfnisses zu berücksichtigen. 10a SchVG Mindestzügigkeit (1) Realschulen und Gymnasien bis Klasse 10 müssen mindestens zweizügig, Gesamtschulen bis Klasse 10 in der Regel mindestens vierzügig gegliedert sein. (2) Die Zahl der Schüler, die für die Errichtung von Realschulen, Gymnasien bis Klasse 10 und Gesamtschulen bis Klasse 10 erforderlich ist, errechnet sich aus der Zahl der aufsteigenden Klassen einer nach Absatz 1 gegliederten Schule; dabei gelten 28 Schüler als eine Klasse. Ziff. 5 des Runderlasses des Kultusministers NRW v sieht vor, dass zur Ermittlung des Elternwillens eine Befragung der Eltern stattzufinden hat, deren Kinder für einen Besuch der Gesamtschule in Frage kommen, eine solche Ermittlung aber unnötig ist, wenn nach 10a II SchVG die Anmeldezahlen entsprechend sind. 3

11 A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs 126 GO NRW aufdrängend? ( ); nach h.m nur Suspendierung von WS, weil hier eine Überprüfung einer weiteren staatlichen Stelle unnötig ist 40 I VwGO: GO Normen streitentscheidend verfassungsrechtlich? Kommunalverfassungsrecht ist nicht Staatsverfassungsrecht. Es ist im Übrigen auch kein Kommunalverfassungsstreit, weil nicht dieselbe Körperschaft betroffen ist. II. Statthafter Antrag wenn es um aufschiebende Wirkung geht, wie hier: Antrag nach 80 V VwGO VA? Wenn Eingriff in die kommunale Selbstverwaltung. Hier (+), weil es sich bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Ratsbeschlusses unmittelbar um einen Übergriff in eigene Angelegenheiten der Gemeinde handelt (s. Fall 1) III. Antragsbefugnis zwingende Folge aus der Bejahung des VA Charakters; Art. 28 II GG IV. Antragsgegner 78 I Nr. 1 VwGO: Rechtsträger der Bezirksregierung = Land NRW (s. Fall 1; 8 LOG NRW) V. Rechtsschutzbedürfnis Stadt hat auch in der Hauptsache Klage erhoben und diese hat keine aufschiebende Wirkung nach 80 II 1 Nr. 4 VwGO. Sie ist auch nicht offensichtlich unzulässig. B. Begründetheit I. Ermächtigungsgrundlage für Anordnung der sofortigen Vollziehung 80 II 1 Nr. 4 VwGO 4

12 II. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung 80 II 1 Nr. 4 VwGO Schriftform und Begründung (+), 80 III VwGO Was ist die Anordnung? kein VA, weil sie bloß Annex zu dem selbigen ist. Sie hat keinen eigenständig abtrennbaren Regelungsgehalt; keine Anhörung erforderlich; heute absolut h.m Exkurs: Was wäre, wenn formell nicht ok? Tenor anders: Bei Erfolg eines Antrags nach 80 V VwGO: Die aufschiebende Wirkung des [ ] wird angeordnet/hergestellt. Bei formellem Verstoß: Anordnung wird aufgehoben (so die Rspr.), mit der Folge, dass die Behörde eine neue Begründung erlassen kann ohne eine Entscheidung in der Sache selbst erneut zu treffen. III. Materielle Rechtsmäßigkeit der Anordnung / Erfolgsaussichten in der Hauptsache und Interessenabwägung (allein Formulierungsunterschied) Erfolgsaussichten in der Hauptsache und Interessenabwägung sind zu prüfen. Wichtig: Entscheidung ist insoweit intendiert, dass bei Nr. 1 3 im Zweifel für den sofortigen Vollzug und bei Nr. 4 im Zweifel für die Aufhebung der Anordnung zu entscheiden ist. 1. Ermächtigungsgrundlage der Aufsichtsmaßnahme Exkurs: Allgemeines zur Aufsicht 119 ff GO NRW (Rechtsaufsicht als allgemeine Aufsicht) 119 ff GO NRW regeln die Rechtsaufsicht Fachaufsicht speziell bspw. 9 II OBG NRW (s. bereits Fall 1); vgl. 119 II, 3 II GO NRW 122 I 2 GO NRW; Ablauf der Aufsichtsmaßnahme: o Beanstandung durch Bürgermeister o nochmalige Beratung durch den Rat o ggfls. Aufhebung 2. formelle Rechtmäßigkeit der Aufsichtsmaßnahme Zuständigkeit der Bezirksregierung aus 119, 120 II GO NRW Anhörung? h.m 119 ff GO NRW abschließend; hier aber egal, weil eine Anhörung durch 5

13 das Beanstandungsverfahren ohnehin stattgefunden hat 3. materielle Rechtmäßigkeit der Aufsichtsmaßnahme [verfassungsrechtliche Zulässigkeit] keine Übertragung der Demokratieanforderungen des Staates (Art. 20 II GG), weil Kommunen in dieser Hinsicht keine eigene Staatlichkeit besitzen. Sie sind Verwaltungsträger und als solche in konzeptionell demokratischer Hinsicht weniger rigiden Anforderungen ausgesetzt. Exkurs: Mitwirkung von EU Bürgern beim Bürgerbegehren Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass EU Bürger nicht an Bürgerbegehren teilnehmen dürfen, da die Öffnungsklausel des Art. 28 I 3 GG nur Wahlen und keine Abstimmungen erfasse. Für die Mitwirkung von EU Bürgern spricht jedoch, dass die Vorschriften der GO NRW an die Wahlberechtigung anknüpfen. Zudem ersetzt der Bürgerentscheid einen Ratsbeschluss. EU Bürger sind passiv wahlberechtigt und könnten somit an einem inhaltsgleichen Ratsbeschluss mitwirken. a) formelle Rechtmäßigkeit des Bürgerbegehrens Bürgerbegehren ist nach 26 II GO NRW schriftlich eingereicht und begründet worden. Kostenvorschlag entbehrlich, weil keine zusätzlichen Kosten anfallen. 26 VII GO NRW: Frage muss mit ja oder nein zu beantworten sein; Verknüpfungen wie hier sind möglich, weil sie einheitlich beantwortbar sind. 26 II 2 GO NRW: bis zu drei vertretungsberechtigte Personen, hier aber vier. Sinn der Regelung ist die Erreichbarkeit eines Ansprechpartners, was hier nicht erschwert sein dürfte und die vierte Person kann jederzeit ausscheiden (OVG NRW, NWVBl 2003, 468). 26 IV, 21 II GO NRW Anzahl gesammelt (+) Frist 26 III GO NRW, nur wenn Bürgerbegehren gegen einen Beschluss des Rates gerichtet ist; hier ist ein solches aber vorbeugend geschehen. 6

14 b) materielle Rechtmäßigkeit des Bürgerbegehrens muss Gegenstand betreffen, über den die Bürger entscheiden dürfen. Nach 26 I GO NRW entscheiden die Bürger an Stelle des Rates, d.h. dessen Kompetenzen sind maßgeblich. Entscheidend ist, dass die Verbandskompetenz bei der Gemeinde und die Organkompetenz beim Rat liegen. Zum einen handelt es sich bei der in Rede stehenden Aufgabe um eine solche der Gemeinde nach 10 SchVG (als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe). Die Zuständigkeit des Rates ergibt sich aus 41 I 2 lit. l GO NRW: Errichtung von Anstalten des öffentlichen Rechts aa) Verbot eines vorbeugenden Bürgerbegehrens? nicht explizit geregelt für die Möglichkeit präventiver Bürgerbegehre: 26 III GO NRW; Frist nur für kassatorische Bürgerbegehren geregelt. Umkehrschluss: es muss auch was anderes geben 26 VIII 2 GO NRW spricht eher dagegen, weil eine zwei Jahre bindende Entscheidung getroffen wird und der Rat das Initiativrecht haben soll (aber nicht zwingend) aus teleologischen Gründen ist die Möglichkeit anzuerkennen, denn das Bürgerbegehren und der Bürgerentscheid sind nicht bloß als Kontrollrecht der Bürger, sondern auch als ihr eigenes Initiativrecht gedacht. Im Übrigen steht eine sachliche Entscheidung des Rates kurz bevor. Es wäre reiner Formalismus, würde man verlangen, dass die Bürger diesen Beschluss abwarten und ihn dann kassieren. bb) 26 V GO NRW (1) Nr Fall im Rahmen eines förmlichen Verfahrens bereits entschieden? warum diese Ausnahme? Vermeidung von doppelter Öffentlichkeit Bedürfnisfeststellung nach 10 IV SchVG (Elternbefragung). Konkretisiert ist diese Feststellung im Verwaltungserlass. ist das ein förmliches Verfahren? 63 ff VwVfG NRW: sehr formal und gerichtsförmig ausgestaltet und nach 63 I VwGO 7

15 nur, wenn angeordnet durch Gesetz = materielles Gesetz und nicht Runderlass; daher ie kein förmliches Verfahren kann man auch inhaltlich ablehnen, weil es nicht auf die Öffentlichkeit, sondern auf eine bestimmte Betroffenengruppe gerichtet ist (2) Nr Fall Besteht eine gesetzliche Pflicht? (+), wenn Bedürfnis besteht nach 10 SchVG. Hier nach 10a SchVG und dem Runderlass keine Befragung wegen der Anmeldezahlen der vergangenen Jahre Folgt daraus ein Bedürfnis und damit eine gesetzliche Pflicht? h.m wohl nein, weil erst wenn das Anmeldeverfahren tatsächlich und konkret für die Schule durchgeführt wurde Ergänzung: Das führt natürlich dazu, dass die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens mitunter davon abhängt, ob in der Zwischenzeit das Anmeldeverfahren durchgeführt wurde oder nicht. Ergebnis Das Bürgerbegehren war zulässig und der Beschluss des Rates war rechtmäßig und hätte nicht aufgehoben werden dürfen. 8

16 Fall 3 Im Gemeinderat der kleinen Gemeinde G sind seit der letzten Kommunalwahl auch die Grünen vertreten. Seitdem hat sich der Charakter der bis dahin überaus harmonischen Gemeinderatssitzungen erheblich geändert. In der letzten Sitzung ließ sich ein neu gewählter Ratsherr der kleinen Fraktion sogar zu deutlicher Kritik einzelner Maßnahmen der Gemeindeverwaltung hinreißen. So sei der neue Einkaufspark am Ortsrand wesentlich größer ausgefallen, als es im Bebauungsplan eigentlich vorgesehen sei. Ein ursprünglich gar nicht vorgesehenes Geschäft stünde gar in einem wertvollen Landschaftsschutzgebiet, welches unter Naturschutz gestanden habe. Alles dieses sei im Gemeinderat nicht einmal beraten, geschweige denn gebilligt worden. Der Bürgermeister ist über diese Kritik empört. Das Einkaufszentrum sei für alle da, und alle Mitglieder des Gemeinderates hätten zur Verwaltung bislang das vollste Vertrauen gehabt. Derart unsachliche Kritik könne er im Gemeinderat nicht dulden. Er schließt daher den Kritiker für den Rest der Sitzung aus und droht ihm an, im Falle weiterer Ungebührlichkeiten in zukünftigen Sitzungen genauso zu verfahren. Das betroffene Ratsmitglied M hat für die kommende Sitzung einen umfangreichen Fragenkatalog zum Einkaufszentrum vorab schriftlich eingereicht. Zugleich erklärt er, er würde in der Sitzung auf eine Beantwortung seiner Fragen und Erörterung der Antworten bestehen. Der Bürgermeister, der weitere Auseinandersetzungen vermeiden will, teilt ihm daher umgehend mit, offenbar beabsichtige M, seine unsachliche und polemische Tätigkeit fortzusetzen. Er schließe ihn daher vorsorglich auch von der kommenden Sitzung aus. 1

17 M will sich sein Teilnahmerecht aber nicht nehmen lassen. Er hält das Verhalten des Bürgermeisters für einen Eingriff in seine Meinungsfreiheit. Er möchte daher gerichtlich seine Teilnahme an der in einer Woche bevorstehenden Sitzung durchsetzen, gerichtlich klären lassen, ob sein Ausschluss aus der letzten Sitzung zulässig war. Mit Aussicht auf Erfolg? 2

18 Ausgangsfrage: Gerichtliche Durchsetzung der Teilnahme des M an der in einer Woche bevorstehenden Sitzung Einstweilige Anordnung, 123 VwGO A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg, 40 I 1 VwG0 Das Recht der Ratsmitglieder, an den Ratssitzungen teilzunehmen und sich durch Wortbeiträge und Abstimmungen zu beteiligen, wird aus der Gemeindeordnung hergeleitet. Die streitentscheidenden Normen gehören dem öffentlichen Recht an, so dass eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vorliegt. Verfassungsrecht" im Sinne von 40 I 1 VwGO ist nur das Staatsverfassungsrecht, so dass die Streitigkeit auf kommunaler Ebene auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist. Da auch keine anderweitige Zuweisung besteht, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. II. Statthafte Antragsart, 123 I VwGO Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Begehren in der Hauptsache. Welcher Antrag statthaft ist, hängt davon ab, welche Klage im Hauptverfahren hätte gewählt werden müssen. Dies darf nicht die Anfechtungsklage sein, da dann ein Fall von 80 bzw. 80a VwGO vorläge. Eine Anfechtungsklage kommt ebenso wie eine Verpflichtungsklage aus dem Grund nicht in Betracht, dass die Maßnahme nur Rechtswirkungen innerhalb der Verwaltung hat, es also an einer Außenwirkung fehlt. Es handelt sich vielmehr um einen sogenannten Kommunalverfassungsstreit. Davon sind Streitigkeiten zwischen Organen oder Organteilen einer kommunalen Gebietskörperschaft über die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme umfasst, deren Rechtswirkungen sich auf die Beziehungen innerhalb der Körperschaft beschränken. Nach heute herrschender Meinung handelt es sich hierbei nicht um eine Klageart sui generis. Auf eine richterrechtlich entwickelte Klageart sui generis dürfe nicht zurückgegriffen werden, wenn und soweit eine der in der VwGO geregelten Verfahrensarten ausreichenden Rechtsschutz bietet (Schoch, JuS 1987, 783 (788)). 3

19 Hier könnte eine Leistungsklage statthaft sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Kläger eine Handlung wie beispielsweise die Rückgängigmachung eines Organhandelns oder ein Unterlassen begehrt (BVerwG, NVwZ 1990, 165). M begehrt die Teilnahme an der nächsten Ratssitzung, so dass die Leistungsklage im Hauptverfahren hätte gewählt werden müssen. Ein Antrag nach 123 I VwGO ist somit statthaft. III. Antragsbefugnis Die Antragsbefugnis richtet sich nach der Klageart in der Hauptsache, deren Vorschriften entsprechend anzuwenden sind. Bei der Leistungsklage ist dies analog 42 II VwGO dann der Fall, wenn sich aus dem substantiierten Klägervortrag die Möglichkeit einer Verletzung in subjektiv öffentlichen Rechten ergibt, er also einen Anspruch auf das begehrte Handeln möglich erscheinen lässt. Im Kommunalverfassungsstreitverfahren wird unabhängig von der Klageart analog 42 II VwGO stets die Geltendmachung eines subjektiven Rechts in Form der Berufung des Klägers auf eigene, rechtlich besonders geschützte Mitgliedschaftsrechte aus seiner Organ oder Organteilstellung gefordert. Als solche individuellen Mitgliedschaftsrechte eines Ratsmitglieds werden vor allem sein Recht auf Teilnahme an den Sitzungen, Beratungen und Abstimmungen angesehen (OVG NW, Urteil vom , DÖV 1992, 170 (171)). Hierauf beruft sich M, so dass er antragsbefugt ist. IV. Rechtschutzbedürfnis Das Rechtsschutzbedürfnis liegt vor. V. Antragsgegner Richtiger Antragsgegner ist der Klagegegner in der Hauptsache. Dieser ist bei organinternen Streitigkeiten nach der innerorganisatorischen Kompetenz und Pflichtenzuordnung zu bestimmen (OVG NW, DVBI 1983, 53 (54)). Für die Ordnung in den Ratssitzungen ist der Bürgermeister nach 51 I GO NRW verantwortlich, so dass er der Antragsgegner ist. 4

20 VI. Beteiligtenfähigkeit, 61 Nr. 2 VwGO analog Der Bürgermeister könnte als Teil des Rates nach 61 Nr. 2 VwGO analog beteiligtenfähig sein. Erforderlich ist, dass er Zuordnungssubjekt der bezüglich des Streitgegenstandes in Frage stehenden Rechte und Pflichten sein kann. (sog. konkrete Betrachtungsweise", str., vgl. Schoch, JuS 1987, 785 (790)). Nach 51 I GO NRW handhabt er die Sitzungsordnung und übt das Hausrecht bei den Ratssitzungen aus, zu dem auch der Ausschluss von Ratsmitgliedern gehört. Damit ist er Zuordnungssubjekt bezüglich des Streitgegenstandes und somit beteiligtenfähig. Es geht auch nicht um die Rechtstellung des M als natürliche Person, sondern als Teil des Rates und damit als Organteil, das Zuordnungssubjekt des 43 I GO NRW ist, so dass er nach 61 Nr. 2 VwG0 analog beteiligtenfähig ist. VII. Prozessfähigkeit Der Bürgermeister und M sind als Geschäftsfähige nach 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. VIII. Zwischenergebnis Der Antrag nach 123 I VwGO ist damit zulässig. B. Begründetheit I. Anordnungsanspruch Ein Anordnungsanspruch besteht, wenn die Klage in der Hauptsache begründet ist. 1. Anspruchsgrundlage Aus dem die gemeindliche Willensbildung prägenden Demokratiegebot folgt das Recht des Ratsmitglieds auf gleichberechtigte Mitwirkung an den Beratungen und Entscheidungen. Alle Rats und Ausschussmitglieder sind mit gleichen Rechten und Pflichten an der organinternen 5

21 Willensbildung zu beteiligen (OVG NW, Urteil vom , DÖV 1992, 170 (171)). Einfachgesetzlichen Ausdruck findet dieser Grundsatz in 43 I, 42 I, 40 I GO NRW. 2. Rechtmäßigkeit des Ausschlusses Der Bürgermeister ist im Rahmen seiner Ordnungsgewalt in den Sitzungen gemäß 51 I GO zuständig für den Ausschluss eines Ratsmitgliedes. Ein Ausschlussgrund könnte sich aus 31 II GO NRW ergeben. Bei den Begehren des M könnte es sich jedoch nur um die Geltendmachung ihm nach 40 I, II 1, 55 GO NRW obliegender Aufgaben handeln. Nach 40 I GO NRW wird die Gemeindeverwaltung ausschließlich durch den Bürgerwillen bestimmt, der gemäß 40 II 1 GO NRW durch den Rat und den Bürgermeister vertreten wird. Gemäß 55 III 1 GO NRW ist die Überwachung der Durchführung der Ratsbeschlüsse durch die Verwaltung Aufgabe des Rates. Dem Bürgermeister obliegt nach 55 I GO NRW eine Pflicht zur Unterrichtung des Rates über alle wichtigen Verwaltungsangelegenheiten. Zur Durchführung seiner Überwachungsbefugnisse kann der Rat darüber hinaus nach 55 III 2 GO NRW Akteneinsicht verlangen. M kritisiert hier mit der bebauungsplanwidrigen Errichtung eines Einkaufszentrums im Landschaftsschutzgebiet ein Handeln der Verwaltung und begehrt ausführliche Auskunft hierüber. Damit kommt er den ihm nach 40 I, II 1, 55 GO NRW übertragenen Aufgaben nach. Der Ausschluss des M ist rechtswidrig. Er hat somit einen Anspruch auf Teilnahme an den nächsten Ratssitzungen. Ein Anordnungsanspruch besteht. II. Anordnungsgrund Da die nächste Ratssitzung bereits in der kommenden Woche stattfinden soll und M für diese ausgeschlossen werden soll, ist eine Eilbedürftigkeit und damit ein Anordnungsgrund gegeben. 6

22 III. Glaubhaftmachung Die Glaubhaftmachung richtet sich nach 173 S. 1 VwGO ivm 294 ZPO. Variante: Klärung der Zulässigkeit des Ausschlusses aus der letzten Sitzung A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg, s.o. II. Statthafte Klageart Der Ausschluss des M aus der Ratssitzung entfaltet nur innerhalb der Verwaltung Rechtswirkungen, so dass mangels Außenwirkung eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach 113 I 2 VwGO nicht in Betracht kommt. Hier könnte eine Feststellungsklage statthaft sein. Gem. 43 I VwGO ist das der Fall, wenn es um die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geht. Als Rechtsverhältnis sind die aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer öffentlich rechtlichen Regelung sich ergebenden rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache anzusehen (BVerwGE 62, 351; Kopp, VwGO, 43 Rn. 11). Dies wird im Kommunalverfassungsstreit dahingehend erweitert, dass ein solches Rechtsverhältnis auch zwischen Organen und Organteilen ein und derselben juristischen Person bestehen kann, so dass auch körperschaftsinterne Streitigkeiten unter diesen Begriff fallen (OVG NW, Urteil vom in NVwZ 1990, 188 (189), Schoch, JuS 1987, 783 (788)). Die Mitwirkungsbefugnisse des M sind ihm zur eigenständigen Wahrnehmung öffentlicher Interessen gegenüber dem Gemeindeorgan oder anderen Organen zugeordnet. Der Verweis aus dem Sitzungssaal durch den Bürgermeister ist eine irreparable Maßnahme eines anderen Organs, so dass hier ein Rechtsverhältnis vorliegt, die Feststellungsklage gerichtet auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beschlusses die richtige Klageart ist (vgl. OVG NW, OVGE 32, 192). 7

23 III. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen 1. Feststellungsinteresse Ein Feststellungsinteresse des M liegt im Hinblick auf die regelmäßig wiederkehrenden Ratssitzungen, an denen er teilnehmen möchte, vor. 2. Qualifiziertes Feststellungsinteresse analog 42 II VwGO Im Kommunalverfassungsstreitverfahren ist nach herrschender Meinung im Rahmen der Feststellungsklage ein qualifiziertes Feststellungsinteresse analog 42 II VwGO erforderlich, das sich aus der Geltendmachung von Mitgliedschafts bzw. Organrechten ergeben muss (BVerwG, NVwZ 1989, 470; OVG NW, Urteil vom in NVwZ 1990, 188 (189), a.a. Schoch, JuS 1987, 785 (787)). Ratsmitgliedern kommen aus 42 I, 43 I GO NRW organschaftliche Mitgliedschaftsrechte auf Teilnahme und Beratung sowie Abstimmung in der Sitzung zu. Hier erscheint somit eine Verletzung von Mitgliedschaftsbefugnissen des M möglich. 3. Subsidiarität Bezüglich der Subsidiarität nach 43 II VwGO bestehen keine Bedenken, da M die nachträgliche Klärung der Rechtswidrigkeit seines Ausschlusses anders nicht überprüfen lassen kann. IV. Klagegegner Bürgermeister, s. o. V. Beteiligtenfähigkeit Jeweils nach 61 Nr. 2 VwGO analog, s. o. Vl. Prozessfähigkeit Nach 62 I Nr. 1, s. o. 8

24 VII. Zwischenergebnis Die Klage wäre zulässig. B. Begründetheit Der Ausschluss aus der letzten Sitzung war rechtswidrig (s. o.), so dass die Klage begründet ist. 9

25 Fall 4 Die Schausteller A und B sind konkurrierende Inhaber jeweils eines Riesenradbetriebes. Jährlich findet in der Innenstadt von Wuppertal ein Weihnachtsmarkt statt, bei dem aus zwingenden räumlichen Gründen lediglich ein Standplatz für ein Riesenrad vorgesehen ist. Der Weihnachtsmarkt wird vom Oberbürgermeister (Referat Volksfeste und Sonderveranstaltungen) der kreisfreien Stadt Wuppertal als Spezialmarkt nach den 68 Abs. 1, 69 GewO festgesetzt. Veranstalter ist danach die Stadt Wuppertal selbst. Die Bewerbungsfrist beginnt in jedem Jahr jeweils am 1. März. Die Auswahlentscheidung über die Zulassung trifft der Oberbürgermeister. Nach der in Wuppertal üblichen jahrelangen Verwaltungspraxis werden vor der Auswahlentscheidung die ansässigen Schaustellerverbände zu den Vorstellungen der Behörde angehört. Seit 2005 war B stets einziger Bewerber um den Standplatz des Riesenrades und wurde jeweils zum Weihnachtsmarkt zugelassen. Schon während des Weihnachtsmarktes 2011 kommt B zu Ohren, dass sich sein Konkurrent A im Jahr 2012 erstmals in Wuppertal bewerben wolle. Bereits im Januar 2012 meldet sich B deshalb telefonisch bei dem zuständigen Sachbearbeiter, dem Beamten Z, in der Stadtverwaltung. Er vergewissert sich, dass die Stadtverwaltung auch im Jahr 2011 wie auch in den vorherigen Jahren mit seinem Riesenradangebot zufrieden gewesen sei. Z bestätigt, dass der Besucherzuspruch zum Riesenrad wieder einmal herausragend gewesen sei. B fragt Z, ob man angesichts der jahrelangen Zufriedenheit mit seinem Riesenrad für 2012 nicht Nägel mit Köpfen machen könne und ihm die Zulassung für den Weihnachtsmarkt 2012 nicht schon 1

26 zusagen könne. Z sagt ihm daraufhin: Ich könnte ja was für Sie tun. Für so eine frühe Zusage müssten Sie sich dann aber auch erkenntlich zeigen. Sie wissen schon. Meine Kontonummer lautet B überweist daraufhin 1.000,00 Euro auf das Privatkonto des Z. Mit Schreiben des Oberbürgermeisters vom gezeichnet von Z wird B die Zulassung für den Weihnachtsmarkt 2012 zugesagt. Im März 2012 beantragen sowohl A als auch B beim Oberbürgermeister die Zulassung für den Weihnachtsmarkt Im Mai 2012 hört der Oberbürgermeister die Schaustellerverbände zur Auswahl der Schausteller für den Weihnachtsmarkt an. Der Erste Vorsitzende des Schaustellerverbandes Bergisches Land e.v. ist C. C ist der Bruder des B. Im Namen des Schaustellerverbandes erklärt C, dass aus fachlicher Sicht des Schaustellerverbandes Bergisches Land e.v. das Riesenrad des B dem des A an Attraktivität weit überlegen sei. Das Riesenrad des A weise zudem Sicherheitsmängel auf. Der Schaustellerverband Bergisches Land e.v. empfehle, wieder das Riesenrad des B auszuwählen. Nach ordnungsgemäßer Anhörung lehnt der Oberbürgermeister mit Bescheid vom den Zulassungsantrag des A ab. Zur Begründung führt er 70 Abs. 3 GewO an. Der Festplatz reiche nicht für alle Bewerber aus. Dem B sei die Zulassung bereits verbindlich zugesagt worden. Man habe nicht anders entscheiden können. Die Behörde sei bei der Zusage schlicht davon ausgegangen, es werde sich wie in den Vorjahren kein 2

27 weiterer Riesenradbetreiber bewerben. Der Bescheid ist mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Mit Bescheid vom wird B zum Weihnachtsmarkt zugelassen. A erhebt persönlich fristgerecht Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom mit dem Antrag, ihn zum Weihnachtsmarkt zuzulassen. Zugleich erhebt er Klage gegen den Zulassungsbescheid zugunsten des B vom Er beantragt schließlich Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Die Anträge des A zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes werden vom zuständigen Verwaltungsgericht mit der Begründung rechtskräftig zurückgewiesen, die Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der Weihnachtsmarkt findet schließlich vom bis zum ohne Beteiligung des A statt. A nimmt nun die Anfechtungsklage gegen den Zulassungsbescheid für B vom zurück. Seine Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom verfolgt er indes weiter, weil er sich auch zukünftig für die Weihnachtsmärkte in Wuppertal bewerben will. Er macht u.a. geltend, er habe einen Anspruch auf Zulassung aus 70 Abs. 1, 68 Abs. 3, 60b Abs. 1, 55 Abs. 1 Nr. 2 GewO. Jedenfalls sei aber die Auswahlentscheidung der Behörde ermessensfehlerhaft. Es könne außerdem doch nicht angehen, dass C im Namen des Schaustellerverbandes für den Betrieb seines Bruders B Einfluss nehme. C sei nicht nur angehört worden. Vielmehr habe er fachlich Stellung genommen und 3

28 entgegen den Tatsachen die technische Fehlerhaftigkeit seines des A Riesenrads festgestellt. Der Bescheid sei schon wegen der unzulässigen Beteiligung des C für die Behörde rechtswidrig. Erst im Februar 2013 fliegt die Schmiergeldzahlung des B an Z auf. A trägt dies dem Gericht schriftsätzlich vor. Der Oberbürgermeister räumt den Sachverhalt ein, trägt aber im März 2013 im Gerichtsverfahren ergänzend vor, das Riesenrad des A weise laut der Stellungnahme des Schaustellerverbandes Bergisches Land e.v. Sicherheitsmängel auf und hätte schon deshalb nicht berücksichtigt werden können. Er ist außerdem der Ansicht, der Klage fehle bereits das Rechtsschutzinteresse, da das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens bereits in den Eilverfahren geklärt habe. Das Gericht holt zur Frage der Sicherheitsmängel ein Sachverständigengutachten ein. Dieses kommt zu dem eindeutigen und überzeugenden Ergebnis, dass das Riesenrad des A die vom Schaustellerverband Bergisches Land e.v. angenommenen Sicherheitsmängel zu keinem Zeitpunkt aufgewiesen habe. Aufgabe: Prüfen Sie in einem Rechtsgutachten, wie das Verwaltungsgericht über die Klage des A gegen den Ablehnungsbescheid vom entscheiden wird (Entscheidungszeitpunkt )! Gehen Sie dabei auf alle im Sachverhalt aufgeworfenen Rechtsfragen ggf. auch hilfsgutachtlich ein! 4

29 Bearbeitervermerk: 1. Es ist davon auszugehen, dass die behördlichen und gerichtlichen Zuständigkeiten gewahrt sind. 2. Es ist davon auszugehen, dass A die für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme am Weihnachtsmarkt im Sinne von 70 Abs. 1 GewO erfüllt. 5

30 Vorbemerkung: Der vorliegende Fall beruht auf diversen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zur Marktzulassung (u.a. VG Stuttgart, Urt. v , 4 K 449/02; VG Bremen, Beschl. v , 5 V 1215/12, VG Bremen, Beschl. v , 5 V 1031/12). Lösung: Die Klage des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit 1. Verwaltungsrechtsweg Der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO müsste eröffnet sein. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich rechtliche Streitigkeit gegeben ist und keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt. Eine Streitigkeit ist öffentlich rechtlicher Natur, wenn die streitentscheidende Norm ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet (Sonderrechtstheorie bzw. modifizierte Subjektstheorie). 1 Nach der Festsetzung der Veranstaltung gem. 69 Abs. 1, 68 Abs. 1 GewO ist streitentscheidende Norm zur Frage der Zulassung zum Weihnachtsmarkt 70 GewO. Veranstalter i.s.d. 70 Abs. 3 GewO kann jedoch auch ein Privater sein. 70 Abs. 3 GewO als streitentscheidende Norm berechtigt oder verpflichtet demnach nicht notwendig einen Träger der öffentlichen Verwaltung. Eine eindeutige Zuordnung nach der Sonderrechtstheorie ist folglich nicht möglich. 2 1 Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Auflage, Rn Vgl. OVG Koblenz, NVwZ 1987, 519, 519 f. 6

31 Bei der Frage der Zulassung zur Benutzung öffentlicher Einrichtungen wird die Zweistufentheorie angewendet. 3 Danach richtet sich die Entscheidung über die Zulassung zur Benutzung der Einrichtung, also das Ob der Zulassung, grundsätzlich nach öffentlichem Recht, während die Ausgestaltung der Benutzung, also das Wie, sowohl privatrechtlich als auch öffentlich rechtlich geregelt sein kann. 4 Ein von einer Gemeinde betriebener Markt ist eine öffentliche Einrichtung, sodass die Zwei Stufen Theorie Anwendung findet. Der Oberbürgermeister hat hier über das Ob der Zulassung zum Weihnachtsmarkt hoheitlich durch einen ablehnenden Verwaltungsakt entschieden. Dies wird insbesondere durch die Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung deutlich. Eine öffentlich rechtliche Streitigkeit liegt mithin vor. Die Streitigkeit ist mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Abdrängende Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist demnach eröffnet. Anm.: Als streitentscheidende Norm kommt auch noch 8 GO in Betracht. Bei nach 69 GewO festgesetzten Märkten wird allerdings 8 GO verdrängt. 2. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich gem. 88 VwGO nach dem klägerischen Begehren. a. Verpflichtungsklage A hat Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom erhoben mit dem Ziel, zum Weihnachtsmarkt zugelassen zu werden. A begehrte demzufolge den Erlass eines abgelehnten Verwaltungsakts. Statthafte Klageart war die Verpflichtungsklage nach 42 Abs. 1 VwGO in Form der Versagungsgegenklage. Der Weihnachtsmarkt hat jedoch vom bis zum ohne Beteiligung des A stattgefunden. Mit der Durchführung des Weihnachtsmarktes ist der Regelungsgehalt des Ablehnungsbescheides entfallen, und die Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2012 ist nicht mehr möglich. Daher ist eine Verpflichtungsklage hier unstatthaft und damit unzulässig geworden. 3 Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 61. Ergänzungslieferung (2012), 70 Rn Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage, 40 Rn

32 Anm.: Erledigung ist keinesfalls durch Bestandskraft des Zulassungsbescheids zugunsten des B vom eingetreten. Soweit teilweise vertreten wird, in der Konkurrenzsituation sei neben der Verpflichtungsklage auch eine Drittanfechtung der Begünstigung des Konkurrenten erforderlich (Nachweise bei Pietzcker/Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 42 Rn. 146), konnte die formelle Bestandskraft nicht eintreten, da A die Anfechtungsklage jedenfalls erhoben hat. Zwar folgt die überwiegende Rechtsprechung dieser Ansicht nicht und betrachtet derartige Anfechtungsklagen als offensichtlich unzulässig (so VGH Baden Württemberg, Beschl. v S 2246/83); im Gegenzug tritt aber jedenfalls seit BVerfG K, NJW 2002, 3691, auch nicht Erledigung durch bestandskräftige Vergabe des Kontingents an Mitbewerber ein, da es Sache des Marktanbieters sei, die gerichtlich ausgesprochene Verpflichtung durch Widerruf oder Rücknahme umzusetzen. b. Fortsetzungsfeststellungsklage Bei Erledigung des Verwaltungsakts kommt die Fortsetzungsfeststellungsklage als statthafte Klageart in Betracht. Ein Verwaltungsakt hat sich erledigt, wenn er keine Rechtswirkungen mehr entfaltet. 5 Hier hat sich der Ablehnungsbescheid nach Beendigung des Weihnachtsmarktes als dessen Regelungsobjekt durch Zeitablauf erledigt ( 43 Abs. 2 VwVfG). Nach 113 Abs. 1 S. 4 VwGO stellt das Gericht auf Antrag fest, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn er sich vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat. Direkt anwendbar ist 113 Abs. 1 S. 4 VwGO nur für den Fall der Erledigung des Verwaltungsaktes nach Erhebung der Anfechtungsklage. 113 Abs. 1 S. 4 VwGO gilt analog für die Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens. 6 Zwar hat A seinen Klagantrag nicht ausdrücklich umgestellt, jedoch kann vor dem Hintergrund der Klagebegründung in der Tatsache, dass er trotz der Erledigung seine Klage nicht zurückgenommen oder für erledigt erklärt hat, eine stillschweigend konkludente Umstellung des Klageantrags gesehen werden. 7 5 Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Auflage, Rn Kopp/Schenke, VwGO; 18. Auflage, 113 Rn Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage, 113 Rn

33 Die Fortsetzungsfeststellungsklage gem. 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog ist statthaft. 3. Klagebefugnis Da es sich bei der Fortsetzungsfeststellungsklage um eine Klageart handelt, die systematisch auf das engste mit der Anfechtungs bzw. Verpflichtungsklage verwandt ist, müssen grundsätzlich alle sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen dieser Klagearten erfüllt sein. 8 A müsste gem. 42 Abs. 2 VwGO analog geltend machen, durch die Ablehnung der Zulassung zum Weihnachtsmarkt in seinen Rechten verletzt gewesen zu sein. A hat grundsätzlich einen Anspruch auf die Zulassung zu dem nach 69 GewO festgesetzten Weihnachtsmarkt aus 70 Abs. 1 GewO. Der aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch aus 70 Abs. 1 GewO ist bei sachlich gerechtfertigten Gründen durch 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. 9 Ist die Kapazität beschränkt und übersteigt die Zahl der Interessenten die zur Verfügung stehenden Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers nach 70 Abs. 1 GewO in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zulassungsantrag. 10 Es ist zumindest möglich, dass A einen Anspruch auf den von ihm begehrten Verwaltungsakt in Form der Marktzulassung hatte. Er ist somit klagebefugt gem. 42 Abs. 2 VwGO analog. 4. Vorverfahren gem. 68 Abs. 1 S. 1 VwGO Das Vorverfahren ist nach 110 Abs. 1 JustG entbehrlich. 5. Klagefrist Die Verfristung der Verpflichtungsklage führt gem. 74 VwGO analog zur Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage. 11 A hat jedoch fristgerecht Klage erhoben. 8 Kopp/Schenke, VwGO; 18. Auflage, 113 Rn Vgl. OVG Lüneburg, Urteil v , 7 LC 201/03, Rn. 26, zitiert nach juris. 10 Pielow, Beck scher Online Kommentar GewO, Stand , 70 Rn Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage, 74 Rn. 2; Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Auflage, Rn

34 6. Klagegegner Richtiger Klagegegner ist gemäß 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog der Rechtsträger der Behörde, die den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat, also die Stadt Wuppertal. 7. Beteiligten und Prozessfähigkeit Die Beteiligten und Prozessfähigkeit des A als natürliche Person ergibt sich aus 61 Nr. 1, 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO; die der Stadt Wuppertal als juristische Person des öffentlichen Rechts (Gebietskörperschaft) aus 61 Nr. 1, 62 Abs. 3 VwGO. 8. Fortsetzungsfeststellungsinteresse Analog 113 Abs. 1 S. 4 VwGO müsste A ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes haben. Grundsätzlich genügt jedes aufgrund vernünftiger Erwägungen nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, ideeller und wirtschaftlicher Art. 12 a. Wiederholungsgefahr Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist zu bejahen, wenn die hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten rechtlichen und tatsächlichen Umständen wieder ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. 13 Die bloß theoretische Möglichkeit, irgendwann einmal könne sich wieder dieselbe Rechtsfrage stellen, genügt nicht. 14 Der Weihnachtsmarkt findet jährlich statt. Es wird stets nur ein Platz für ein Riesenrad zur Verfügung gestellt. Es besteht vor diesem Hintergrund die Gefahr, dass A auch zukünftig mit der gleichen zuletzt genannten Begründung wie im Jahr 2012 (Sicherheitsmängel) abgelehnt wird. b. Rehabilitationsinteresse 12 Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage, 113 Rdn BVerwG NVwZ 1994, 282, BVerwG, NVwZ 1990, 360,

35 Des Weiteren besteht ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts, wenn nur so eine im Zusammenhang mit dem Verwaltungsakt stehende diskriminierende Wirkung beseitigt werden kann. 15 Letzteres ist vor allem dann anzunehmen, wenn der Verwaltungsakt zu einer Beeinträchtigung der Menschenwürde, des Persönlichkeitsrechts oder des gesellschaftlichen Ansehens des Betroffenen führt. 16 Für die Annahme des Fortsetzungsfeststellungsinteresses genügt es dagegen nicht, dass allein der Kläger die jeweilige Maßnahme als diskriminierend empfindet. 17 Die Behörde hat die Ablehnung des Zulassungsantrages im laufenden Verfahren mit Sicherheitsmängeln des Riesenrades begründet. Diese Begründung ist geeignet, das Ansehen des A als Riesenradbetreiber herabzusetzen und ihm auch einen wirtschaftlichen Schaden durch weitere abgelehnte Marktzulassungen zuzufügen. Es besteht somit ein Rehabilitationsinteresse. Anm.: Eine andere Ansicht erscheint unter dem Gesichtspunkt vertretbar, dass sich aus dem Sachverhalt nicht ergibt, dass der Öffentlichkeit bekannt geworden ist, dass das Riesenrad des A angeblich mangelhaft sei. 9. Allgemeines Rechtsschutzinteresse Fraglich ist, ob das Rechtsschutzinteresse deshalb entfällt, weil das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens bereits in den Eilverfahren geklärt hat. Bedenken gegen eine solche Betrachtung ergeben sich aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Diese gewährleistet zur Verwirklichung lückenlosen Rechtsschutzes einen Anspruch auf vollständige Nachprüfung der strittigen Maßnahme in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. 18 Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG gewährt nach Maßgabe der Sachentscheidungsvoraussetzungen einen Anspruch auf Rechtsschutz in der Hauptsache und nicht nur auf Rechtsschutz in einem Eilverfahren. 19 Im Verhältnis des 15 BVerwGE 26, 161, 168; 61, 164, 165; BVerwG NVwZ RR 2010, 154, 155; Martini (Fn. 1), S. 79; Sodan/Ziekow (Fn. 1), 102 Rn BVerwG NVwZ RR 2010, 154, 155; VGH München BayVBl. 1993, 429, 430 f.; Martini (Fn. 1), S. 79; s. ausführlich Ingold JA 2009, 711, BVerwG NVwZ 2000, 574; Sodan/Ziekow (Fn. 1), 102 Rn BVerfG, NJW 2004, 2510, 2510; Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Rn BVerfG, NJW 2004, 2510,

36 Hauptsacheverfahrens zum vorläufigen Rechtschutz ist die vollständige Nachprüfung nicht mit dem Abschluss des Eilverfahrens erfüllt. A hat zudem gerade ein berechtigtes Rechtsschutzinteresse an der Klärung der Rechtsfragen im Hauptsachverfahren, da seine Anträge im Eilverfahren rechtskräftig zurückgewiesen worden waren. 10. Zwischenergebnis Die Klage des A ist zulässig. B. Begründetheit Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist gem. 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog begründet, wenn die Ablehnung der begehrten Marktzulassung rechtswidrig und der A dadurch in seinen Rechten verletzt gewesen ist. I. Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides vom Der Ablehnungsbescheid vom ist rechtswidrig, wenn A einen Anspruch auf die Zulassung zum Weihnachtsmarkt gehabt hat. 1. Anspruchsgrundlage Anspruchsgrundlage für die Zulassung zum Weihnachtsmarkt ist 70 GewO. Nach 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Nach 70 Abs. 3 GewO kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Anbieter von der Teilnahme ausschließen. 12