EU-Vergaberecht für Kommunen und kommunale Unternehmen: Einführung und aktuelle Entwicklungen

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1 EU-Vergaberecht für Kommunen und kommunale Unternehmen: Einführung und aktuelle Entwicklungen Dr. Carsten Jennert Fokus europäisches Vergaberecht Neuerungen und Auswirkungen auf die kommunale Praxis in FrankfurtRheinMain Veranstaltung des Europabüros der Metropolregion FrankfurtRheinMain, Frankfurt a. M. den

2 EU-Vergaberecht für Kommunen und kommunale Unternehmen Bedeutung und Anwendungsbereich des Vergaberechts im kommunalen Sektor Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht: Inhouse-Vergabe Interkommunale Zusammenarbeit Dienstleistungskonzessionen Rekommunalisierung 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 1

3 Bedeutung und Anwendungsbereich des Vergaberechts im kommunalen Sektor

4 Hintergrund und Ziele des EU-Vergaberechts Staat unterliegt keinem Wettbewerbs- / Kostendruck wie die Privatwirtschaft Staat entscheidet über enormes Beschaffungsvolumen Vergabe nach sachfremden Kriterien (nationale Interessen, Korruption) vermeiden Öffnung des Binnenmarkts Wettbewerbsverfälschung durch Bevorzugung bestimmter Bieter soll vermieden werden Wirtschaftliche Haushaltsführung durch Kosteneinsparung bei wettbewerblicher Vergabe 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 3

5 Bedeutung des EU-Vergaberechts für Kommunen Verdacht der Korruption kann entstehen! Verträge können nichtig sein! Nachprüfungsverfahren droht! Bei Nichtbeachtung der vergaberechtlichen Vorgaben: Verzögerung der Auftragsvergabe und Mehrkosten Gefahr der Rückforderung von Zuwendungen Schadensersatz droht! 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 4

6 Anwendungsbereich und Rechtsquellen des EU-Vergaberechts Umsetzung von EU-Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG: Europaweite Auftragsvergabe nach dem GWB-Vergaberecht Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), GWB Vergabeverordnung (VgV) oberhalb unterhalb Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A), Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A), Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), Sektorenverordnung (SektVO) EU-Schwellenwerte Nationale Vergabe, i.d.r. nach dem Haushaltsvergaberecht oder spezialgesetzlichen Regelungen 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 5

7 Prüfungsschema: Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts Öffentlicher Auftraggeber Öffentlicher Auftrag Schwellenwert überschritten Keine Ausnahme einschlägig Gebietskörperschaften Jur. Personen, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfüllen und staatlich beherrscht werden Sektorenauftraggeber, etc. Lieferaufträge Bauaufträge Dienstleistungsaufträge Auslobungsverfahren Baukonzessionen Keine Inhouse - Vergabe Keine Interkommunale Zusammenarbeit EUR Dienstleistungsund Lieferaufträge; EUR Dienstleistungsund Lieferaufträge im Sektorenbereich; EUR 5 Mio. Bauleistungen; EUR 5 Mio. Bauaufträge im Sektorenbereich Arbeitsverträge Schutz staatlicher Interessen Erwerb oder Miete von Grundstücken Forschung und Entwicklung Dienstleistungskonzessionen ( 100 Abs. 1 GWB ( 98 Nr. 1 6 GWB) ( 99 Abs. 1 8 GWB) i.v.m. VgV/SektVO/EU-VO ( 100 Abs. 2 GWB) Nr. 1251/2011) 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 6

8 Inhouse-Vergabe: Ausgangslage und aktuelle Entwicklungen

9 Inhouse- Vergabe: Ausgangslage Inhouse-Vergabe nicht ausschreibungspflichtig 1. Kontrolle des AG über AN wie über eine eigene Dienststelle Bezieht sich auf die strategischen Ziele und wichtigen Entscheidungen Liegt nicht vor, wenn ein Privater an Auftragnehmer beteiligt ist! Auftraggeber hat Kontrolle über Enkelgesellschaft, wenn er Tochtergesellschaft beherrscht und Tochtergesellschaft Kontrolle über Enkelgesellschaft hat; 2. AN im Wesentlichen für AG tätig Tätigkeit für andere Auftraggeber muss rein nebensächlich sein; Kein fester Umsatzanteil für wesentliche Tätigkeit ; Bei mehreren öffentlichen Gesellschaftern als Auftraggeber genügt es, dass der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für diese Gesellschafter zusammen ausübt Kommune 100% Kommunale Versorgungsund Verkehrsgesellschaft mbh 100% Inhouse? 74,9% Verkehrsgesellschaft mbh Inhouse? Stadtwerke AG Privater Investor 25,1% Bislang ungeklärte Fragen Inhouse-Vergabe zwischen kommunalen Gesellschaften? Inhouse-Vergabe der mittelbaren Beteiligungsgesellschaft an die unmittelbare Beteiligungsgesellschaft? 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 8

10 Inhouse- Vergabe: Aktuelle Entwicklungen (1/2) Inhouse-Vergabe nicht ausschreibungspflichtig 1. Kontrolle des AG über AN wie über eine eigene Dienststelle Richtlinienentwurf (RL-E) der Kommission für neue Vergaberichtlinie 2011/0438 (COD) vom : Artikel 11 RL-E besagt Folgendes: Inhouse-Vergabe ist keine Einbahnstraße: liegt auch vor, wenn das kontrollierte Unternehmen das kontrollierende beauftragt oder wenn kontrollierte Unternehmen ein von derselben Kommune kontrolliertes Schwesterunternehmen beauftragt (Art. 11 Abs. 2 RL-E) Gemeinsame Kontrolle mehrerer Kommunen ausreichend, wenn a. alle öffentlichen AG in Beschlussfassungsgremien repräsentiert b. gemeinsam entscheidender Einfluss ausgeübt kann werden c. Vergütung des AN gegenüber AG auf Kostenerstattung beschränkt Neue Rspr: EuGH, Urteil , C-182/11 u. C-183/11, ASPEM) Kontrollmöglichkeit darf nicht nur durch den Mehrheitsgesellschafter vermittelt werden Vgl. etwas unklarer Art. 11 Abs. 3 lit. b. RL-E: gemeinsame Kontrolle Mögliche Lösung: Abschluss eines Konsortialvertrages über Stimmrechtsverteilung Kommune A 80% Kommunale Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbh 100% Inhouse Verkehrsgesellschaft mbh Kommune B 20% Inhouse 74,9% Stadtwerke AG Privater Investor 25,1% 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 9

11 Inhouse- Vergabe: Aktuelle Entwicklungen (1/2) Inhouse-Vergabe nicht ausschreibungspflichtig 2. AN im Wesentlichen für AG tätig Der RL-E für die neue Vergaberichtlinie sieht eine klare prozentuale Umsatzgrenze für das Wesentlichkeitskriterium von 90% vor -> Rechtssicherheit! Achtung bei Inhouse-schädlichem Drittgeschäft: Zu dem 90%- Umsatzanteil, zählen nur Umsätze die kausal auf der Beauftragung des AN durch den AG beruhen (OLG Hamburg, Beschluss vom /10 Verg.). Nicht der Fall bei Umsätzen aus Endkundengeschäft eines Stadtwerks im Strom- und Gasbereich, da diese infolge der Marktliberalisierung durch das EnWG auf der Entscheidung der Endkunden beruhen. Mögliche Lösung: Gründung einer Zweckgesellschaft für die Wasserversorgung / Abwasserbeseitigung Bei der Beurteilung des Wesentlichkeitskriteriums sind auch Umsätze von Tochterunternehmen des AN zu berücksichtigen (OLG Celle, Beschluss vom ,13 Verg 8/09). Kommune A 80% Kommunale Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbh 100% Inhouse 74,9% Verkehrsgesellschaft mbh 100% Inhouse Wasserversorgungs GmbH Kommune B 20% Inhouse Stadtwerke AG Privater Investor 25,1% 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 10

12 Inhouse- Vergabe: Aktuelle Entwicklungen (2/2) Inhouse-Vergabe nicht ausschreibungspflichtig Ausschreibungspflicht bei nachträglichem Wegfall einer Inhouse-Voraussetzung Pflicht zur Ausschreibung eine Inhouse-vergebenen öffentlichen Auftrags bei nachträglichem Verlust der Inhouse-Fähigkeit des AN (OLG Düsseldorf, Beschl. v VII-Verg 20/11). Mögliche Fallkonstellationen: Teil-Privatisierung des AN (vgl. nun auch Art.11 Abs. 5 S. 2 RL-E der Kommission für neue Vergaberichtlinie 2011/0438 (COD) vom ) AN erbringt in erheblichem Umfang Tätigkeiten gegenüber Dritten z.b. im Falle von Überkapazitäten um Deckungsbeiträge zu erwirtschaften. durch gesetzliche Liberalisierung z.b. im Strom- und Gassektor können Umsätze mit Endkunden nicht mehr als auf der Konzession beruhend angesehen werden AN wird in eine Aktiengesellschaft umgewandelt, ohne dass zugleich ein Beherrschungsvertrag zugunsten des kommunalen Gesellschafters abgeschlossen wird. Kommune 100% Kommunale Versorgungsund Verkehrsgesellschaft mbh 100% Inhouse? 74,9% Verkehrsgesellschaft mbh Inhouse? Privater Investor Stadtwerke AG 25,1% 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 11

13 Interkommunalen Zusammenarbeit: Ausgangslage und Aktuelle Entwicklungen

14 Interkommunale Zusammenarbeit: Ausgangslage (1/2) Begriff der interkommunalen Zusammenarbeit (IKZ): Interkommunale Zusammenarbeit ist die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch mehrere Kommunen gemeinsam, durch: Institutionellen Zusammenarbeit Zweckverband: Übergang der Rechte/Pflichten zur Erfüllung der Aufgaben Gemeinsame Beteiligung an einem öffentliches Unternehmen: Kommunen bedienen sich der gemeinsamen Gesellschaft zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben Öffentlich-rechtlichen Kooperation Delegation: Übertragung der Kompetenz zur Durchführung in eigener Verantwortung mit befreiender Wirkung Mandatierung: Verpflichtung zur Durchführung der Aufgabe für die mandatierende Kommune Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts auf IKZ: Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts auf staatliche Tätigkeit ist danach zu unterscheiden: ob der Staat als öffentliche Hand agiert, oder das Handeln des Staates eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die darin besteht, Güter und Dienstleistungen auf einem Markt anzubieten (Staat = Unternehmen) (EuGH, u. a. Rs. 118/85, Rn. 7; Rs. C 343/95, Rn. 16) Auf die Unterscheidung zwischen mandatierenden oder delegierenden Verträgen kommt es dagegen nicht an (OLG Naumburg, Beschluss vom , 1 Verg 9/05). 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 13

15 Interkommunale Zusammenarbeit: Ausgangslage (2/2) Markt / Wettbewerb Kommune A Mandatierung / Kommune A Übertragung der Aufgabe Kommune B Markt / Wettbewerb Delegation Zweckverband AB Beteiligung Übertragung der Aufgabe zur Wahrnehmung in eigener Verantwortung Beteiligung Kommune B AB-Zweckverband AöR Staat 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 14

16 Interkommunale Zusammenarbeit: Aktuelle Entwicklungen (1/2) Grundsatz: EU-Vergaberecht auf IKZ anwendbar, wenn beauftragte Kommune / kommunales Unternehmen wirtschaftlich tätig wird Ausnahme 1: Vorliegen der Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe im Verhältnis der beteiligten Kommunen zum beauftragten Zweckverband / zum gemeinsamen öffentlichen Unternehmen, wenn Kommune 1 Kommune 2 Kommune 3 30 % der Anteile 69 % der Anteile 1% der Anteile die beteiligten Kommunen gemeinsam Kontrolle über den beauftragten Zweckverband / das beauftragte gemeinsamen öffentliche Unternehmen (EuGH, Urteil vom , C-324/07, Coditel), und der beauftragte Zweckverband / das beauftragte gemeinsamen öffentliche Unternehmen seine Tätigkeiten im Wesentlichen für die beauftragenden Mitgliedskommunen / Gesellschafter ausübt (EuGH, Urteil vom , Cabotermo, C-340/04) Kommunales Unternehmen AN von Kommune 1-3 Entspricht Art. 11 Abs. 3 RL-E zur neuen Vergaberichtlinie Wiederholung: Die Kontrollmöglichkeit darf nicht nur durch den Mehrheitsgesellschafter vermittelt werden (EuGH, Urteil , C-182/11 u. C-183/11, ASPEM) Mögliche Lösung: Abschluss eines Konsortialvertrages über Stimmrechtsverteilung 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 15

17 Interkommunale Zusammenarbeit: Aktuelle Entwicklungen (2/2) Grundsatz: EU-Vergaberecht auf IKZ anwendbar, wenn beauftragte Kommune / kommunales Unternehmen wirtschaftlich tätig wird Ausnahme 2: Gemeins. Eigenerfüllung vergabefrei, wenn: 1. der Vertrag ausschließlich zwischen öffentlichen Einrichtungen geschlossen wird; 2. die Zusammenarbeit die Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Aufgabe betrifft; 3. kein privater Dienstleistungserbringer einer beteiligten öffentlichen Einrichtung durch die Zusammenarbeit bessergestellt wird, und 4. die Zusammenarbeit allein durch Erfordernisse und Überlegungen des öffentlichen Interesses bestimmt ist. Kommune 1 Kommune 2 Kommune 3 Vertragspartner Vertragspartner Vertragspartner Artikel 11 Abs. 4 RL-E zur neuen Vergaberichtlinie vom , 2011/0438 (COD) konkretisiert das 4. Kriterium: Erforderlich ist die Wahrnehmung einer gemeinsamen öffentl. Aufgabe i. R. wechselseitiger Rechte und Pflichten MVA Ausschreibung Privater Betreiber Tätigkeit im Zusammenhang mit der Vereinbarung gegenüber Dritten < 10% des Umsatzes Beteiligte öffentliche Einrichtungen erstatten sich gegenseitig lediglich die Kosten der Aufgabenerfüllung Arbeitsdokument der Kommission SEK (2011) 1169 vom besagt darüber hinaus: (Gezielte Schaffung und) Verwertung von Überkapazitäten am Markt unzulässig EuGH, Urteil , C-480/06, Stadtreinigung Hamburg (EuGH, Urteil vom , C-159/11, Universita del Salento; Urteil , C-480/06, Stadtreinigung Hamburg) 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 16

18 Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen: Ausgangslage und Aktuelle Entwicklungen

19 Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen: Ausgangslage Eine Dienstleistungskonzession ist ein Vertrag, der von einem Dienstleistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht (Art. 1 Abs. 3, lit. b der RL 2004/17/EG; Abgrenzung zum Dienstleistungsauftrag) Merkmale: Konzessionsnehmer erhebt selbst Entgelte und trägt selbst das wirtschaftliche Risiko Beispiele: Wasserversorgungskonzession; Parkhausbetriebskonzession; Rettungsdienstkonzession (Hessen), Betriebskonzession für Pflegeheime, Kitas; kommunale Schwimmbäder, öffentliche Toiletten (Wall AG), etc. Die EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/17/EG ist auf Dienstleistungskonzessionen nicht anwendbar Aber: Bei Binnenmarktrelevanz ergibt sich Ausschreibungspflicht direkt aus den EU-Verträgen! Gleichbehandlungsgrundsatz Diskriminierungsverbot Transparenzpflicht Bekanntmachung Rechtsschutz Nachträgliche wesentliche Vertragsänderungen lösen Ausschreibungspflicht aus (OLG Düsseldorf, Beschl. v VII-Verg 20/11)! 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 18

20 Vergabe von Dienstleistungskonzessionen: Aktuelle Entwicklungen Konzessionsvergaberichtlinie in Vorbereitung (Kommissionsentwurf vom , KOM (2011) 897) Wesentliche Regelungen des RL-E zu Konzessionsvergaben: Europaweite Ausschreibung ab EUR 5 Mio. Europaweite ex-ante Bekanntmachung ab EUR 2,5 Mio. Wasser-, Strom-, Gas- und Wärmeversorgungskonzessionen erfasst, sofern diese nicht Inhouse-vergeben werden Vergabe stets nach europaweiter Bekanntmachung in der Regel im Verhandlungsverfahren Zuschlagskriterien streng auftragsbezogen (anders als nach 46 EnWG im Bereich Strom und Gas) Rechtsschutz voraussichtlich vor den Vergabekammern (Verweis auf Rechtsmittelrichtlinie) Nachträgliche wesentliche Vertragsänderung führt zu Pflicht zur Neuausschreibung (so schon OLG Düsseldorf, Beschl. v VII-Verg 20/11) Inhouse-Vergabe (Art. 11 Abs. 3, 15 RL-E) und Interkommunale Zusammenarbeit (Art. 12, 15 Abs. 4 RL-E) unter bestimmten Voraussetzungen ausschreibungsfrei möglich Fazit: Verfahrensvorgaben des RL-E kaum schärfer als gegenwärtige Rechtslage, aber es drohen weitergehende Rechtsschutzmöglichkeiten durch klare Ausschreibungs-, Bekanntgabe- und Verfahrenspflichten (z.b. 101a GWB) Verbleibender Graubereich der EU-Vergaberechts wird nunmehr gesetzlich geregelt Weniger Flexibilität Mehr Rechtssicherheit 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 19

21 Rekommunalisierung von Versorgungsnetzen: Ausgangslage und Aktuelle Entwicklungen

22 Rekommunalisierung von Versorgungsnetzen: Ausgangslage Mit Rekommunalisierung werden Prozesse bezeichnet, in denen Aufgaben und Vermögen, die vormals durch Privatisierung aus der kommunalen Verwaltung ausgegliedert wurden, wieder in Organisationsformen des öffentlichen Rechts zurückgeführt werden. (Wikipedia) Rekommunalisierung erfolgt v.a. durch Neuvergabe von Konzessionen an kommunale Gesellschaften oder den Rückkauf von Beteiligungen an Netzbetriebsgesellschaften Die Herausforderung: Rekommunalisierung findet heute in einem liberalisierten Marktumfeld und auf einem grenzüberschreitenden europäischen Binnenmarkt statt Vorgaben des (europäischen) Wettbewerbsrechts müssen eingehalten werden, insbesondere des EU-Vergaberechts EU-Beihilferechts Energie- und Kartellrechts Keine Patentlösungen sondern Einzelfallprüfung erforderlich aufgrund verbleibender Rechtsunsicherheiten Aufspaltung des Vergaberegimes je nach Art des Versorgungsnetz und dem zu vergebenden Auftrag In Betracht kommende Auftragsarten: Dienstleistungskonzession (Regelfall) -> Kein GWB-Vergaberecht -> aber unmittelbar aufgrund AEUV europaweite Bekanntmachung und diskriminierungsfreie Vergabe Dienstleistungsauftrag (Ausnahme) -> GWB-Vergaberecht zu beachten 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 21

23 Rekommunalisierung von Versorgungsnetzen: WASSER Ausgangslage & aktuelle Entwicklungen Vergabe des Betriebs von Wasserversorgungsnetzen fällt als Dienstleistungskonzession bislang weder unter das GWB-Vergaberecht noch unter 46 EnWG. Aber: Aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit der EU-Verträge besteht dennoch eine Pflicht zur europaweiten Bekanntmachung und diskriminierungsfreien Vergabe (EuGH, Urteil , C-206/08, AZV Gotha) Neu: Wasserversorgungs- / Abwasserentsorgungskonzessionen von RL-E für neue Konzessionsvergaberichtlinie umfasst (Kommissionsentwurf vom für KOM (2011) 897) -> Umsetzung voraussichtlich über GWB Rekommunalisierung des Betriebs des Wasserver- / Abwasserentsorgungsnetzes vergabefrei möglich: Option 1: Anwendung der Inhouse-Voraussetzungen. Achtung bei Inhouse-schädlichem Drittgeschäft z.b. im Strom- und Gasbereich (OLG Hamburg, Beschluss vom /10 Verg.). Option 2: Direktvergabe der Konzession an kommunale Gesellschaft und anschließende Heilung durch ein wettbewerbliches Auswahlverfahren bzgl. einer privaten Minderheitsbeteiligung an dem konzessionierten öffentliche Unternehmen zum Zwecke der operativen Geschäftsführung (EuGH, Urteil vom , C- 196/08, Acoset). 51% Kommune 100% Stadtwerke Netzbetriebsgesellschaft Direktvergabe der Neukonzession Alt-Konzession Ausschreibung 49%-Beteiligung + Dienstleistungs- & Beratungsvertrag Vorkonzessionär Herausgabe der Netze gegen angemessene Vergütung Privater Partner 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 22

24 Rekommunalisierung von Versorgungsnetzen: STROM / GAS Ausgangslage Konzessionsvergabe zum Betriebe von Strom-/ Gasnetzen fällt nicht unter GWB-Vergaberecht / SektVO Aber: Konzession zum Betrieb von Strom- / Gasnetzen muss nach 46 EnWG sowie aufgrund der unmittelbaren Geltung des AEUV regelmäßig europaweit ausgeschrieben werden Erhöhte Anforderungen an die Ausschreibung von Strom- und Gaskonzessionen aufgrund der Pflicht zur Beachtung des 46 EnWG, der 2, 3 KAV, sowie der kartellrechtliche Missbrauchsregeln ( 19, 20 GWB): Auswahlkriterien müssen sachlichen Bezug zur Konzession / Netz haben; Nach 46 Abs. 3 S. 5 EnWG ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas anzustreben, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht Keine Gegenleistung, die nicht mit Konzessionsabgabenverordnung (KAV) vereinbar ist (z.b. keine unzulässige Nebenleistungen im Sinne des 3 KAV) Bieter müssen über alle netzrelevanten Daten verfügen (vgl. Gem. Leitfaden von BKartA und BNetzA) Keine Bevorzugung einzelner Bieter z.b. der eigenen Stadtwerke (keine Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG) 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 23

25 Rekommunalisierung von Versorgungsnetzen: STROM / GAS Aktuelle Entwicklungen (1/3) Achtung: Keine Inhouse-Vergabe des Betriebs von Stromund Gasnetzen möglich 46 EnWG lex specialis: 46 Abs. 4 EnWG schließt die Anwendung des kartellrechtlichen Konzernprivilegs ( 36 Abs. 2 GWB) aus (OLG Düsseldorf, Beschluss vom ; BKartA, Beschluss vom , Az.: B 8-101/11, Stadtwerke Mettmann) Betrieb von Strom- / Gasversorgungsnetzen stellt keine Tätigkeit gegenüber der Gemeinde dar (OLG Hamburg, Beschluss vom , 1 Verg 5/10; OLG Schleswig, Urteil vom , 16 U (Kart)22/12, UA 36) 100% Kommune 100% Stadtwerke Netzbetriebsgesellschaft Alt-Konzession Direktvergabe der neuen Stromoder Gaskonzession unzulässig Privater Vorkonzessionär Problem: Rekommunalisierung des Betriebs von Strom- und Gasnetzen erschwert durch unbedingte Ausschreibungspflicht (keine Inhouse-Vergabe zulässig) mangelnden Erfahrung von Stadtwerken / neu gegründeten kommunale Netzbetriebsgesellschaften, da diese einen Nachteil im Rahmen der wettbewerblichen Vergabe bedeuten 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 24

26 Rekommunalisierung von Versorgungsnetzen: STROM / GAS Aktuelle Entwicklungen (2/3) Mögliche Lösung: Einbindung eines privaten Partners durch Minderheitsbeteiligung an Stadtwerken / Netzbetriebsgesellschaft + Beratungs- und Dienstleistungsvertrag betreffend der operativen Geschäftsführung Option 1: Getrennte Vergaben in zwei Schritten: Ausschreibung der ÖPP-Beteiligung und des Beratungs- und Dienstleistungsvertrages Ausschreibung der Neu-Konzession anhand der Kriterien des 46 EnWG Kommune 100% Alt-Konzession Privater Vorkonzessionär (OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 26/12) Stadtwerke 90% 2. Schritt: Ausschreibung der Neukonzession, 46 EnWG Netzbetriebsgesellschaft 1. Schritt: Vergabe 10%-Beteiligung + Dienstleistungsvertrag Privater Partner Nachteil: Risiko, dass ein Dritter im Rahmen der Konzessionsvergabe das bessere Angebot abgibt 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 25

27 Rekommunalisierung von Versorgungsnetzen: STROM / GAS Aktuelle Entwicklungen (3/3) Mögliche Lösung: Einbindung eines privaten Partners durch Minderheitsbeteiligung an Stadtwerken / Netzbetriebsgesellschaft + Beratungs- und Dienstleistungsvertrag betreffend der operativen Geschäftsführung Option 2: Einheitliche Vergabe der ÖPP-Beteiligung und der Konzession, bei der die Direktvergabe der Konzession durch die Ausschreibung der ÖPP- Beteiligung entsprechend der Acoset-Rechtsprechung des EuGH geheilt wird (VK Münster, Beschluss vom VK 6/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 26/12; kritisch BKartA, Beschluss vom , B8-101/11) 90% Kommune 100% Stadtwerke Direktvergabe der Neu-Konzession Alt-Konzession Privater Vorkonzessionär Herausgabe der Netze gegen angemessene Vergütung Netzbetriebsgesellschaft Ausschreibung 10%-Beteiligung + Dienstleistungvertrag, 46 EnWG Privater Partner Nachteil: Rechtsunsicherheit nur zulässig, wenn Zuschlagskriterien zur Vergabe der ÖPP-Beteiligung an Vorgaben des 46 EnWG orientiert. Problematisch da unterschiedliche Ziele und Zuschlagskriterien für Vergabe der ÖPP-Beteiligung und Strom- oder Gasversorgungskonzession nur schwer zu vereinbaren; unterschiedliche Rechtswege für Rechtschutz gegen Vergabe der ÖPP-Beteiligung und Konzession bestehen würden 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, 26

28 Fragen?

29 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

30 Fragen? Dr. Carsten Jennert, LL.M. Rechtsanwalt, Partner THE SQUAIRE Am Flughafen Frankfurt am Main 2013, assoziiert mit der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, einem Mitglied des KPMG- Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, die KPMG International Cooperative ("KPMG International"), einer juristischen Person schweizerischen Rechts, angeschlossen sind. Alle Rechte vorbehalten. KPMG Name, Logo und cutting through complexity sind registrierte Trademarks oder Trademarks von KPMG International.