Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

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1 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 1 von 50, Editorial Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser, die raue Welt der zivilgerichtlichen Handelskammern erscheint dem Arbeitsrechtler mitunter fremd. Während Arbeitnehmer in Führungspositionen mit hohem sechsstelligem Gehalt alle Annehmlichkeiten des Arbeitnehmerschutzrechts für sich in Anspruch nehmen können, wird der Organvertreter allein aufgrund seines Status unabhängig von einer möglicherweise arbeitnehmerähnlichen Abhängigkeit von der Zivilgerichtsbarkeit als echter Unternehmer angesehen. Einen besonderen Akzent hat hierbei kürzlich das OLG Frankfurt gesetzt: der Aufsichtsrat eines Kreditinstituts war nach einem Eigentümerwechsel geschlossen zurückgetreten, der durch die kurzfristig einberufene Hauptversammlung neu gewählte Aufsichtsrat erklärte die Abberufung des bisherigen Vorstands, kündigte dessen Anstellungsverhältnis und stellte ihn von der Arbeitsleistung frei. Da allerdings die Neuwahl des Aufsichtsrats unwirksam gewesen sei dies begründet das OLG Frankfurt in eingehender Auseinandersetzung mit Literatur und habe der Vorstand seine Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung verletzt. Er habe sich lediglich um seine eigenen Interessen gekümmert, indem er sich gegen die Abberufung zur Wehr gesetzt habe, während er tatsächlich verpflichtet gewesen sei, zur Wahrung der Unternehmensinteressen alle denkbaren rechtlichen Schritte gegen die unwirksame Aufsichtsratswahl zu ergreifen. Er habe dadurch das ihm anvertraute Unternehmen im Stich gelassen, was die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses rechtfertigte. Diese Entscheidung mag den anwaltlichen Berater veranlassen, über den Umfang seiner Berufshaftpflichtversicherung nachzudenken. Sie erinnert aber auch an statusbezogene Verwerfungen innerhalb des Arbeitsrechts. Auch dort führt unabhängig von den tatsächlichen Umständen und insbesondere der Verhandlungsmacht des Arbeitnehmers der bloße Status als Arbeitnehmer zu umfassendem rechtlichen Schutz. Ist es deshalb geboten, das Arbeitnehmer-Schutzrecht beispielsweise für Top-Führungskräfte, Sportler und Medienprofis, die ihre Interessen selbst zu wahren wissen, zu modifizieren? Die Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht wird diesen Fragen auf dem 1. Deutschen Arbeitsrechtstag am 22./24. Januar 2014 in Berlin nachgehen; Sie sind herzlich eingeladen, an dieser spannenden Veranstaltung teilzunehmen. Auch viele andere Entscheidungen bereichern wieder unser aktuelles Heft. Das LAG Baden-Württemberg stellt sich unter Verweis auf die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung gegen das BAG, das das Anschlussverbot bei sachgrundloser Befristung auf einen dreijährigen Zeitraum begrenzt hatte (Nr. 244). Das Arbeitsgericht Köln sieht den verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz begrenzt durch die personelle Kapazität der Arbeitsgerichte (Nr. 266). In dem Nebel des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung verdichtet sich die Auffassung, dass eine nur vorübergehende Überlassung auch bei zeitlich begrenztem Einsatz des einzelnen Leiharbeitnehmers nicht vorliegen kann, wenn der Leiharbeitnehmer auf einem Dauerarbeitsplatz beschäftigt wird (Nr. 273). Und stellvertre- 4/

2 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 2 von 50, Editorial tend für die meisten Instanzgerichte hält das LAG Nürnberg den Streitwertkatalog der sogenannten Streitwertkommission zwar nicht für bindend, aber doch für eine wichtige Orientierungshilfe; es bleibt zu hoffen, dass eine inhaltliche Auseinandersetzung der Gerichte mit der Stellungnahme des DAV zu dem Streitwertkatalog (vgl. NJW 2013,1112) nicht ausbleibt. Ich wünsche Ihnen eine anregende Lektüre. Ihre Nathalie Oberthür Köln, im November /2013

3 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 3 von 50, Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Seite Aufsätze/Beiträge 149 Hermann Junghans: Arbeitsrechtliche Probleme bei Außendienstlern 149 Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen: Deutscher Arbeitsrechtstag 2014 Sichere Arbeitsbedingungen für eine moderne Arbeitswelt - wen und wovor soll das Arbeitsrecht schützen? 153 Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen 155 Entscheidungen 157 Rezensionen 187 Clemenz/Kreft/Krause, AGB-Arbeitsrecht, Kommentar zu den 305 bis 310 BGB 187 Köstler/Müller/Sick, Aufsichtsratspraxis, Handbuch für die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat 188 Natter/Gross, Arbeitsgerichtsgesetz Handkommentar 188 Samimi, Anwalt-Formulare Rechtsschutzversicherung 189 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch 189 Stichwortverzeichnis 190 Impressum 193 4/

4 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 4 von 50, Liste der AE-Einsender Liste der AE-Einsender AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders verdient gemacht haben. Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen Bauer Bertram Ansbach Berrisch Hansjörg Gießen Graumann Ingo Iserlohn Höser, Dr. Jürgen Frechen Mansholt Werner Darmstadt Puhr-Westerheide Christian Duisburg Schrader, Dr. Peter Hannover Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz Faecks Friedhelm Marburg Franzen Klaus-Dieter Bremen Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.holst. Kelber, Dr. Markus Berlin Koch, Dr. Friedemann Berlin Link Jochen Villingen Lodzik Michael Darmstadt Müller Steffen Iserlohn Neef, Prof. Dr. Klaus Hannover Rütte Klemens Hamm Schmitt Jürgen Stuttgart Seidemann, Dr. Gisbert Berlin Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin Zeißig, Dr. Rolf Berlin Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen Banse, Dr. Thomas Düren Bauer Dietmar Wiehl Behrens Walter Hamburg Chaudry Ijaz Frankfurt/M. Clausen Dirk Nürnberg Clemenz Dr. Susanne Gütersloh Cornelius Astrid Darmstadt Dribusch Bernhard Detmold Geus Franz Schweinfurth Gosda Ralf Ahlen Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf Heinemann Bernd Sankt Augustin Hertwig, Dr. Volker Bremen Hesse, Dr. Walter Berlin Hjort Jens Hamburg Jung Nikolaus Oberursel Keller Thomas München Krügermeyer- Kalthoff Rolf Köln Krutzki Gottfried Frankfurt a.m. Lampe, Dr. Christian Berlin Matyssek Rüdiger Ratingen Müller-Knapp Klaus Hamburg Müller-Wiechards Wolfram Lübeck Pauly Dr. Stephan Bonn Peter Michael Bad Honnef Schäder Dr. Gerhard München Schaefer Rolf Hannover Schmalenberg, Dr. Werner Bremen Schramm Joachim Lübbecke Schulz, Dr. Georg R. München Sparla Franz Aachen Straub, Dr. Dieter München Thiele Volker Düren Weber Axel Frankfurt/M. Zahn Thomas Berlin Einsender mit 5 9 Entscheidungen Beckmann Paul-Werner Herford Böse Rainer Essen Brammertz, Dr. Dieter Aachen Crämer Eckart Dortmund Daniels Wolfgang Berlin Eckert, Dr. Helmut Offenbach Fischer Ulrich Frankfurt/Main Fromlowitz Horst Essen Gehrmann Dietrich Aachen Goergens Dorothea Hamburg Greinert Jaqueline Kassel Grimm, Dr. Detlev Köln Heimann Marko Cham Herbert, Dr. Ulrich Coburg Karle Gerd Balingen Kern Jan H. Hamburg Kistner Heinz Hannover Krafft Alexander Öhringen Kroll Matthias W. Hamburg Kühn Stefan Karlsruhe Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen Matissek Reinhard Kaiserslautern Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg Preßer Wolfgang Neunkirchen Pütter, Dr. Albrecht Flensburg Richter Klaus Bremen Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg Schäfer Dieter Essen Schipp, Dr. Johannes Gütersloh Schneider-Bodien Marcus Düsseldorf Striegel Bernhard Kassel Struckhoff Michael H. München Sturm Joachim Bottrop Theissen-Graf Schweinitz Ingo Hagen Thieme Hans Frankfurt/M. Thon Horst Offenbach Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt Zirnbauer Ulrich Nürnberg 148 4/2013

5 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 5 von 50, Aufsätze/Beiträge Arbeitsrechtliche Probleme bei Außendienstlern Rechtsanwalt Hermann Junghans, Lübeck I. Vorbemerkung Außendienstler haben typischerweise keinen einzelnen konkreten Arbeitsort, sondern meistens ein bestimmtes, oft großräumiges Einsatzgebiet. Dieses Einsatzgebiet kann innerhalb Deutschlands Ländergrenzen überschreiten oder sogar den regelmäßigen Einsatz im Ausland mit sich bringen. Fast immer wird dem Außendienstler für diesen Einsatz ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt, das auch privat genutzt werden kann. Der Außendienstler trägt in seiner Arbeitszeitgestaltung häufig ein hohes Maß an Eigenverantwortung. Aus diesen Besonderheiten ergeben sich typische arbeitsrechtliche Fragestellungen, die hier zusammengefasst und um einige neue Aspekte ergänzt werden. II. Landesfeiertage Es gibt ein grundsätzliches Beschäftigungsverbot an Sonnund Feiertagen für Arbeitnehmer nach 1 und 9 I Arbeitszeitgesetz. 1 Neben den (wenigen) Feiertage des Bundes, die in allen Bundesländern gelten, haben auch die Bundesländer die Gesetzgebungskompetenz für eigene Feiertage (Art. 70 GG). Die Bundesländer haben davon unterschiedlich Gebrauch gemacht. So ist z.b. der Reformationstag, der 31. Oktober, nur in den Bundesländern Brandenburg, Mecklenburg- Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen noch ein gesetzlicher Feiertag, der grundsätzlich arbeitsfrei ist. Es ist unklar, welche Feiertagsregelungen für Arbeitnehmer gelten, deren Wohnort und Arbeitgebersitz in unterschiedlichen Bundesländern liegen und die in mehreren Bundesländern ihren Einsatzort haben. Maßgeblich ist bei durch Landesrecht gesetzten Feiertagen der Arbeitsort und nicht der Wohnort des Arbeitnehmers oder der Sitz des Arbeitgebers oder bei Zeitarbeit der Projektfirma. In einem Bundesland mit Feiertag dürfen daher dort auch keine Arbeitnehmer aus anderen Bundesländern arbeiten. 2 Dem Außendienstler aus dem Fallbeispiel kann deshalb nicht auferlegt werden an einem Feiertag in Bundesland A im Bundesland B zu arbeiten, weil an diesem Tag dort kein gesetzlicher Feiertag besteht. Es muss auch bei in mehreren Bundesländern tätigen Außendienstlern einen festen Bezugspunkt geben. Da das Arbeitsortprinzip gilt, kann nur das Feiertagsrecht des Bundeslandes zugrunde gelegt werden, in dem der Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit, unabhängig vom Wohnort des Arbeitnehmers oder dem Sitz des Arbeitgebers. III. Arbeitszeit 1. Besuchsschnitt Fallbeispiel: Einer Pharmareferentin wurde für ein neues Projekt mitgeteilt, dass sie werktäglich neun Facharztkontakte zu absolvieren habe, um ihren Arbeitsplatz zu behalten. Sie wies ihren Arbeitgeber darauf hin, dass unter Berücksichtigung der Anfahrzeiten in ihrem Einsatzgebiet dabei werktägliche Arbeitszeiten von durchschnittlich 9 Stunden, in den Spitzen auch über 10 Stunden entstünden. Der Arbeitgeber vertrat die Ansicht, es wäre eine reine Frage der Organisation der Arbeitnehmerin, ob sie die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes mit der Besuchsquote einhielte. 3 ArbZG verbietet grundsätzlich den werktäglichen Einsatz von mehr als acht Stunden. Ein Einsatz bis zu zehn Stunden ist ausnahmsweise nur zulässig, wenn innerhalb von sechs Monaten der Durchschnitt von acht Stunden täglich nicht überschritten wird. Diese Höchstgrenzen gelten auch für freiwillige oder auch nur entgegenkommende Arbeit des Arbeitnehmers. 3 Adressat der Vorschrift ist in erster Linie der Arbeitgeber. Er kann sich von dieser Vorgabe nicht entlasten, indem er einem Außendienstler formal einen zeitlichen Dispositionsfreiraum für seinen Arbeitseinsatz lässt, wenn bei durchschnittlicher Effektivität der zeitlichen Organisation des Außendienstlers tatsächlich Mehrzeiten entstehen. Sollte es aufgrund von Fehleinschätzungen auch nur eines der Partner oder grundlegender Fehlplanung des Außendienstlers zu Mehrzeiten kommen, muss der Arbeitgeber sein Dispositionsrecht dahingehend ausüben, dass die maximale (durchschnittliche) werktägliche Arbeitszeit des Außendienstlers zukünftig nicht mehr überschritten wird. Das Dispositionsrecht des Arbeitgebers wird hier zur Dispositionspflicht zum Schutz des Arbeitnehmers auch vor sich selbst. 2. Arbeitszeiterfassung Viele Außendienstler arbeiten mit Vertrauensarbeitszeit, d.h. sie entscheiden grundsätzlich selbst, wann und wie lange sie arbeiten. 4 Häufig findet jedoch eine erfolgsabhängige Kontrolle durch den Arbeitgeber statt, indem werktäglich Mel- 1 Growe, in: Handkommentar Arbeitsrecht, Nomos Verlag, 1. Auflage 2008, zu 1 ArbZG, Rn 6 und 9 ArbZG Rn 1. 2 Growe, a.a.o. zu 9 ArbZG Rn 2; Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz Kommentar, 2. Aufl zu 9 Rn Growe a.a.o., zu 3 ArbZG Rn 5. 4 Vgl. Ahrendt, in: Handkommentar Arbeitsrecht, Nomos Verlag, 1. Auflage 2008, zu 12 TzBfG, Rn 8. 4/

6 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 6 von 50, Aufsätze/Beiträge dungen über EDV an den Arbeitgeber abgegeben müssen, welche Kontakte hergestellt wurden. Bei Pharmareferenten wird zum Teil auch mit kleinen Formularen mit Stempel und Unterschrift der Besuch von Arztpraxen dokumentiert. Die Vereinbarung der Vertrauensarbeitszeit schließt eine solche Kontrolle der Arbeit durch Kontaktmeldungen und -dokumentation durch den Arbeitgeber grundsätzlich nicht aus. Liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Vereinbarung der Vertrauensarbeitszeit zu einer Umgehung der werktäglichen Höchstarbeitszeiten führt, muss der Grundsatz der Vertrauensarbeitszeit sogar durch den Arbeitgeber eingeschränkt und die geleistete Arbeitszeit nach 16 Abs. 2ArbZG erfasst werden. 3. Anreisezeit und Tagungen Anfahrtszeiten zum Arbeitsort ( Wegezeiten ) sind für die meisten Arbeitnehmer grundsätzlich keine Arbeitszeit. 5 Für Außendienstler, die sich von ihrer Wohnung zu verschiedenen, zum Teil weit auseinanderliegenden Einsatzorten begeben, ist dies anders zu werten. Für sie sind Fahrzeiten grundsätzlich Arbeitszeiten. 6 Oftmals übersehen wird, dass die Berücksichtigung von Anfahrtszeiten bei den Höchstgrenzen für die werktägliche Arbeitszeit von Außendienstlern auch für vom Arbeitgeber veranlasste Tagungen gilt. Darauf ist für die zum Teil sehr unterschiedliche Anreisezeit bei Tagungen von überregional oder bundesweit tätigen Unternehmen Rücksicht zu nehmen. Das heißt z.b. für einen am Tegernsee wohnenden Außendienstler, der zu einer Tagung seines Arbeitgebers nach Flensburg geladen wird, darf die Anreisezeit, die Teilnahme an der eigentlichen Tagung und einem für die Mitarbeiter als verbindlich vorgesehenen Abendessen in der Summe nicht mehr als acht, in Ausnahmefällen mit Ausgleichsmöglichkeit nicht mehr als zehn Stunden betragen. Bietet der Arbeitgeber die Teilnahme am Abendessen nur an, ohne sie als verbindlich vorzuschreiben, ist diese Zeit keine Arbeitszeit. Ist die Teilnahme jedoch verbindlich, kann diese Zeit nicht als Ruhepause verstanden werden. Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer in dieser Zeit für den Arbeitgeber produktiv tätig ist, sondern nur darauf, dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterliegt Nebentätigkeit Die üblicherweise frei einteilbare Arbeitszeit bei Außendienstlern stellt besonders die Frage nach der Zulässigkeit von Nebentätigkeiten. Sie sind grundsätzlich zulässig und nur beschränkt durch zwingende Schutzvorschriften (z.b. 2 Abs. 2, S. 1 ArbZG, 8 BUrlG) und der Pflicht, Übermüdungen zu vermeiden, um der arbeitsrechtlichen Pflicht nachkommen zu können. 8 Dem entsprechend sind Beschränkungen durch den Arbeitsvertrag rechtlich nur wirksam, um diese Schutzvorschriften einzuhalten 9 oder rechtlich geschützte Belange des Arbeitgebers, z.b. aus Wettbewerbsgründen zu sichern. 10 Sind Belange des Arbeitgebers nicht berührt, besteht noch nicht einmal eine Anzeigepflicht. 11 Die abstrakte Gefahr, dass der Außendienstler die Vertrauensarbeitszeit zugunsten seiner Nebentätigkeit nutzen könnte, genügt für eine Einschränkung des Rechts auf Nebentätigkeit nicht. Deshalb muss es z.b. für einen Außendienstler, der für seinen Arbeitgeber Werkzeug verkauft, auch zulässig sein, am Wochenende Hausmeistertätigkeiten nachzugehen oder Zierfische für den Verkauf zu züchten. 5. Teilzeitbeschäftigung 4 Abs. 2, S. 1 TzBfG verbietet die Schlechterstellung eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers ohne sachlichen Grund. Die wird bei unteilbaren geldwerten Leistungen dahingehend ausgelegt, dass dem Arbeitnehmer grundsätzlich die gesamte Leistung zusteht. 12 Für Außendienstler ist dies vor allem in Bezug auf den Dienstwagen von Belang. Auch in Fällen, in denen Einsatzgebiete zwischen zwei teilzeitwilligen Außendienstlern geteilt werden könnten, führt die gemeinsame Nutzung eines Dienstwagens zu erheblichen organisatorischen Schwierigkeiten. Wegen der hohen Fixkosten von Dienstwagen ist die Teilzeitbeschäftigung von Außendienstlern meistens nur dort anzutreffen, wo der Außendienstler sein eigenes Fahrzeug gegen Kostenerstattung nutzt. Sollte sich der Arbeitgeber auf eine Teilbeschäftigung eines Außendienstlers einlassen, wäre eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten wegen der hohen Fixkosten eines Dienstwagens wohl zulässig Gragert, in: Münchner Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, S. 342 Rn 3; zur Unterscheidung Wegezeit und Reisezeit siehe auch Baeck/Deutsch ArbZG Kommentar, 2. Aufl zu 2Rn67ff. 6 Growe, in: Handkommentar Arbeitsrecht, Nomos Verlag, 1. Auflage 2008, zu 2 ArbZG, Rn 4 m.w.n. 7 Growe, a.a.o., Rn 3; Gragert, a.a.o., S. 341 Rn 1 m.w.n. 8 Kreuder, in: Handkommentar Arbeitsrecht, Nomos Verlag, 1. Auflage 2008, zu 611 BGB, Rn 488 m.w.n. 9 Deshalb ist ein Verbot für vollzeitbeschäftigte Busfahrer nebenberuflich Fahrtätigkeiten durchzuführen zulässig. Thüsing, in: Henssler/Wilhelmsen/Kalb, Arbeitsrechtkommentar, 5. Aufl., 2012, zu 611 Rn Boemke/Ulrici, in: Handkommentar Arbeitsrecht, Nomos Verlag, 1. Auflage 2008, Anhang zu BGB, Rn 23 ff. m.w.n.; ein weiterer Grund wäre eine Nebentätigkeit, die das Ansehen des Hauptarbeitgebers beschädigt, Thüsin, a.a.o. 11 Kreuder, a.a.o., Rn Ahrendt/Tillmanns in: Handkommentar Arbeitsrecht, Nomos Verlag, 1. Auflage 2008, zu 5 TzBfG, Rn Siehe hierzu auch Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage 2013; 605, 4, /2013

7 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 7 von 50, Aufsätze/Beiträge IV. Dienstwagen 1. 1 %-Versteuerung und daneben Fahrtenbuch? Bei Außendienstler wird der Dienstwagen im Regelfall vom Arbeitgeber gestellt. Die neben dem Gebrauch als Arbeitsmittel üblicherweise vertraglich vereinbarte private Nutzung des Dienstwagens ist eine geldwerte Leistung, die typischerweise nach der 1 %-Regel durch den Arbeitnehmer versteuert werden muss. 14 Einige Arbeitgeber sind dazu übergegangen trotz der 1 %-Versteuerung die Führung eines Fahrtenbuches zu fordern, was bei Außendienstlern oft zu Unverständnis führt. Sie verweisen auf den Sinn einer Pauschale, wie sie die 1 %- Regel darstellt, die eine Führung eines Fahrtenbuchs vermeiden soll. Tatsächlich ist die Auflage durch den Arbeitgeber trotz 1 %-Versteuerung ein Fahrtenbuch zu führen zulässig. 15 Die Auflage kann dann erfolgen, wenn die Vertragspartner die private Nutzung des Dienstwagens auf z.b. 10`000 km pro Jahr beschränkt haben. Das Fahrtenbuch dient dann zum Nachweis innerhalb ihrer arbeitsrechtlichen Beziehung, dass diese Vereinbarung eingehalten worden ist. Diese Fahrtenbuchauflage ist deshalb völlig losgelöst von der Führung eines Fahrtenbuchs zur Vermeidung der 1 %-Versteuerung zu sehen. Führt die Beschränkung der privaten Nutzung des Dienstwagens auf eine Kilometerleistung, die eine 1 %-Versteuerung zum Minusgeschäft für den Außendienstler werden lassen, kann er vom Arbeitgeber verlangen, seinen Eigenanteil durch Fahrtenbuch nachzuweisen. Dies folgt aus der vertraglichen Nebenpflicht des Arbeitgebers vermeidbaren finanziellen Schaden vom Arbeitnehmer abzuwenden. 2. Fahrerlaubniskontrolle durch den Arbeitgeber 21 Abs. 2, Nr. 1 und 3 StVG begründen eine strafbewehrte Haftung des Arbeitgebers als Halter des Dienstwagens, wenn er auch nur fahrlässig zulässt, dass das Fahrzeug ohne erforderliche Fahrerlaubnis geführt wird. Der Halter darf auch nicht allein auf die Versicherung des Außendienstlers, eine gültige Fahrerlaubnis zu besitzen, vertrauen, sondern er muss sich selbst davon überzeugen. 16 Eine Wiederholung der Prüfung ist in Hinblick auf 21 StVG grundsätzlich nicht erforderlich. 17 Will der Arbeitgeber aber vermeiden, aus 831 BGB für seinen als Außendienstler eingesetzten Verrichtungsgehilfen zu haften, genügt eine einmalige Kontrolle nicht. Bedeutsam ist dies in den Fällen, in denen 831 BGB wegen seiner Umkehr der Beweislast zu einer Haftung des Halters auch in den Fällen führt, in denen dem Fahrer kein Verschulden nachgewiesen werden kann. 18 Der Halter kann dann einen Entlastungsbeweis nach 831 Abs. 1, S. 2 BGB nur führen, wenn er neben der Kausalitätsvermutung für das Entstehen eines Schadens auch die Verschuldensvermutung, seinen Gehilfen nicht ausreichend ausgewählt, angewiesen und beaufsichtigt zu haben, widerlegt. Der Halter muss dafür beweisen, dass er den Außendienstler regelmäßig in halbjährlichen Abständen, z.b. durch Begleiten oder gelegentliches Nachfahren überwacht hat. Außendienstler haben deshalb die Begleitung des Außendienstleiters oder der Regionalleitungen auch zu diesem Zweck hinzunehmen. Die regelmäßigen elektronischen Kontrollen von codierten Klebesiegeln an den Führerscheinen allein genügen für den Nachweis der Überwachung nicht. 3. Beteiligung des Außendienstlers an Unfallschäden a) Haftpflichtversicherung Verantwortlich für den Abschluss und Unterhaltung einer Haftpflichtversicherung eines Dienstwagens ist gemäß 1 PflVersG der Halter, auch wenn das Fahrzeug ausschließlich von dem Außendienstler gefahren wird. Diese Pflichtversicherung muss auch den Fahrer mitversichern, 2 Abs. 2, Nr. 3 Kfz- PflVV i.v.m. 4 Abs. 1 PflVersG. Fremdschäden bei Verkehrsunfällen, die mit dem Dienstwagen verursacht werden, trägt gemäß 113 ff. VVG dann die Versicherung. Einige Unternehmen haben mit den Versicherungen Eigenbeteiligungen vereinbart. Das BAG hat entschieden, dass Klauseln im Arbeitsvertrag, die diesen Selbstbehalt auf den Arbeitnehmer abwälzen, entweder gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, hier 134 BGB i.v.m. 114 Abs. 2, S. 1 VVG, oder den Arbeitnehmer nach 307 Abs. 1, S. 1 BGB unangemessen benachteiligen (BAG 8 AZR 432/11). b) Kaskoversicherung Offen gelassen hat das BAG die Frage, ob ein zwischen Halter und Kaskoversicherer vereinbarter Selbstbehalt für Schäden am Dienstfahrzeug vom Außendienstler zu tragen ist. Vertreten wird, den Arbeitnehmer proportional zu seinem Verschulden zu beteiligen. 19 Denkbar ist ein Anspruch des Arbeitgebers aus 823, 611 BGB i.v.m. der vertraglichen Nebenpflicht zum pfleglichen und sorgsamen Umgang mit Arbeitsmitteln, wobei grundsätzlich ein strenger Maßstab gelten soll. 20 Das klingt zunächst nach einer scharfen Haftung. Andererseits hat der Große Senat des BAG Grundsätze über die be- 14 Da der Außendienstler im Regelfall keine Wegezeiten zum Arbeitsort hat, entfällt die zusätzliche Besteuerung von 0,03 % des Listenpreises je Entfernungskilometer. 15 Linck weist darauf hin, dass der Arbeitgeber die Ermittlung der tatsächlichen Kosten durch Einzelbelege vornehmen darf, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl. 2011, 69Rn15b. 16 König, in: Straßenverkehrsrecht-Kommentar Hentschel/ König/Dauer, 41. Aufl. zu 21 StVG m.w.n. 17 Anderes gilt, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Arbeitnehmer seine Fahrerlaubnis verloren haben könnte, König, a.a.o. 18 BGH r+s 97, 364 = NJW 97, 2756; OLG Hamm r+s 98, 278 = NVZ 98, 409 = OLGR 98, 244; OLG Hamm, OLGR 99, 243; siehe hierzu näher Lemcke, r+s 00, 221ff., Grobys, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Kreuder a.a.o. Rn /

8 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 8 von 50, Aufsätze/Beiträge schränkte Arbeitnehmerhaftung entwickelt. 21 Danach hat ein Arbeitnehmer vorsätzlich verursachte Schäden in vollem Umfang zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er hingegen nicht. Bei normaler Fahrlässigkeit ist der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verteilen, bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen, jedoch können Haftungserleichterungen, die von einer Abwägung im Einzelfall abhängig sind, in Betracht kommen. Für die Abwägung sollen insbesondere Schadensanlass, Schadensfolgen und Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkte eine Rolle spielen. 22 Kommt z.b. der Dienstwagen beim Fahren in Schritttempo wegen Glatteis ins Rutschen und wird durch einen Begrenzungsstein beschädigt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass maximal leichteste Fahrlässigkeit vorliegt. 23 Entschuldbare Fahrfehler, wie ungenaues Schätzen und Fehlreaktionen sind dabei zugunsten des Fahrers zu werten. Selbst objektiv fehlerhaftes Verhalten in einer plötzlichen unverschuldeten Gefahrenlage kann u.u. die Fahrlässigkeit 24 entfallen lassen. 25 Dagegen wird z.b. der Außendienstler, der wegen eines Wegsehens von der Fahrbahn, um einen Gegenstand aufzuheben oder wegen deutlich bemerkbarer, alkoholbedingter Fahrunsicherheit grob fahrlässig einen Schaden herbeiführt, 26 für diesen Schaden grundsätzlich in voller Höhe haftbar gemacht werden können. 27 Der Schaden umfasst dabei nicht nur die Eigenbeteiligung des Kaskofalls, sondern ggf. auch eine Verschlechterung des Schadensfreiheitsrabatts. Unbillig wäre aber dem Arbeitnehmer die Folgen der Verschlechterung eines Schadensfreiheitsrabatts für mehrere Fahrzeuge im Rahmen eines Flottentarifs aufzuerlegen, da er von den Rabatten der Prämien für den Flottentarif nicht mitprofitiert. Schwieriger sind Fälle der sog. normalen Fahrlässigkeit zu beurteilen. Wird hier ein Kaskoschaden verursacht, kommt es zunächst darauf an, ob der Außendienstler im Rahmen seiner Tätigkeit für den Arbeitgeber, also betrieblich veranlasst oder im Rahmen der ihm erlaubten privaten Nutzung unterwegs war. Im zweiten Fall ist eine grundsätzlich volle Haftung des Außendienstlers anzunehmen. 28 Bei einem während einer dienstlichen Fahrt eingetretenen Schaden kann in einem ersten Schritt die Haftung des Außendienstlers anteilig im Verhältnis zu seinem Verschulden bemessen werden. 29 In einem zweiten Schritt sind Zuschläge möglich für die Verletzung besonderer Sorgfalt in Fällen, in denen die StVO diese besondere Sorgfalt ausdrücklich fordert 30 und bei erheblichen Geschwindigkeitsüberschreitungen. Abschläge sind gemäß 254 BGB zu berücksichtigen, wenn sich z.b. zeitliche Vorgaben des Arbeitgebers auf den Außendienstler als Druck auswirken, der den Außendienstler zu überhöhten Geschwindigkeit mit veranlasst hat. 31 Die Beweislast für die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers trifft gemäß 619a BGB, abweichend von 276 Abs. 1, S. 1; 280 Abs. 1, S. 2 BGB den Arbeitgeber. V. Gerichtsstand Nach der ständigen des BAG galt für Außendienstler, die ihr Einsatzgebiet von ihrem Wohnsitz aus betreuen, der Wohnsitz als Erfüllungsort und Gerichtsstand in 21 Angewendet für Urt. v ; 8 AZR 418/09 m.w.n. 22 BAG, 8 AZR 418/08, Rn 17 f. 23 Noch nicht einmal um leichteste Fahrlässigkeit handelt es sich bei sozialadäquaten Gefährdungen bei regelgemäßen Verhalten, die der Betrieb eines Kfz üblicherweise mit sich bringt., König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. 2011, E 136; zu den Graden der Fahrlässigkeit im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht siehe auch Grüneberg, in: Palandt, 72. Aufl., 2013, zu 276 Rn 14 m.w.n. 24 Der Fahrlässigkeitsbegriff des 276 Abs. 2 BGB gilt für das gesamte Privatrecht und das öffentliche Recht mit Ausnahme des Strafrechts. Grüneberg, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Aufl. 2013, 276 Rn 12. Damit muss hier nicht zwischen einem arbeitsrechtlichen und einem verkehrsrechtlichen Fahrlässigkeitsbegriff unterschieden werden. 25 König, a.a.o., E 140 m.w.n. 26 Grobe Fahrlässigkeit liegt bei einer besonders schweren Verletzung der erforderlichen Sorgfalt, einer Nichtbeachtung allgemein einleuchtender Umstände und ganz nahe liegender Überlegungen vor, wie bei grob verkehrswidrigem Verhalten. König, a.a.o. E 149 m.w.n. 27 Selbst in diesen Fällen ist eine Haftungsreduktion jedoch nicht völlig ausgeschlossen. Weidenkaff, in: Palandt, 72. Aufl. 2013, zu 611 Rn 157 m.w.n. und Walker, JUS 02, Walker, JUS 02, Üblicherweise kann bei einem Verkehrsunfall des Außendienstlers kaum ein direktes Mitverschulden des Arbeitgebers vorliegen. Da er aber durch die von ihm verteilte Arbeit den Anlass für Risiken schafft, sowie mit seiner Organisationsbefugnis, seinem Direktionsrecht, der Preisgestaltungsmacht gegenüber seinen Kunden und der Möglichkeit Risiken zu versichern, den Risikorahmen beherrscht, ist es gerechtfertigt, dass er in analoger Anwendung des 254 BGB das Risiko mit trägt. Walker, a.a.o. 30 Z.B. 5 (Überholen), 7 V (Fahrbahnwechsel), 9 (Abbiegen in ein Grundstück, Wenden, Rückwärtsfahren), 10 (An- und Einfahren), 14 (Ein- und Aussteigen); König, a.a.o., E Ob persönliche Verhältnisse (z.b. Dauer Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Familienverhältnisse, bisheriges Verhalten) bei der Quotelung berücksichtigt werden darf, ist zumindest umstritten. Walker, JUS 02, /2013

9 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 9 von 50, Aufsätze/Beiträge arbeitsrechtlichen Verfahren. 32 Mit dem neu eingefügten Absatz 48 Abs. 1a, S. 1 ArbGG ist für bestimmte Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern ( 2 Abs. 1 Nr. 3, 4a, 7, 8 und 10 sowie Abs. 2 ArbGG) das Arbeitsgericht örtlich zuständig, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat. Die Formulierung oder begründet kein Wahlrecht, sondern kennzeichnet die Prüfungsreihenfolge. Ist nach dieser Prüfungsreihenfolge kein örtlicher Gerichtsstand ermittelbar, ist gem. 48 Abs. 1a, S. 2 ArbGG das Arbeitsgericht örtlich zuständig, von dessen Bezirk aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt verrichtet hat. Bedeutung hat dies für Außendienstler, deren Einsatzgebiet mehrere Arbeitsgerichtsbezirke umfasst. 48 Abs. 1a, S. 1 ArbGG muss dahingehend verstanden werden, dass bei einem (derzeitigen oder vorherigen) hauptsächlichen Einsatz in einem Arbeitsgerichtsbezirk dort der örtliche Gerichtsstand liegt. Dies muss nicht notwendigerweise der Arbeitsgerichtsbezirk des Wohnortes sein. Bei einem gleichmäßigen Einsatz in mehreren Arbeitsgerichtsbezirken ohne einen (derzeitigen oder vorherigen) Schwerpunkt gilt die Auffanglösung des 48 Abs. 1a, S. 2 ArbGG mit der örtlichen Zuständigkeit des Wohnortes. Es wird allerdings vertreten, dass für diese Auffanglösung neben dem reinen Wohnort, also auch als Anfangs- und Endpunkt der Dienstfahrten, weitere arbeitsbezogene Tätigkeiten, wie z.b. die Planung der Dienstreisen, an diesem Ort ausgeübt werden. 33 Dem ist zu folgen, wobei eine theoretische Regelungslücke für Außendienstler bleibt, die gleichmäßig in mehreren Arbeitsgerichtbezirken tätig sind und ihre Fahrten nicht vom Wohnsitz, sondern jeweils in ihren Einsatzgebieten planen. Dies ist auch nicht durch direkte Gerichtstandsvereinbarungen ausfüllbar. 34 Denkbar wären allerdings indirekt wir- kende Vereinbarungen, nach denen man sich über tatsächliche Anknüpfungspunkte einig ist, die über die gesetzliche Regelung zu einem Gerichtsstand führen. So wäre eine Feststellung, dass das Einsatzgebiet hauptsächlich in einem bestimmten Gerichtsbezirk liegt wohl nicht zu beanstanden, wenn sie nicht offensichtlich falsch und damit eine Umgehung der Nichtzulässigkeit von Gerichtstandsvereinbarungen im Arbeitsrecht ist. Die Auslegungsspielräume dieser Regelungen könnten für den Arbeitgeber Gelegenheit geben, Prozesse im Gerichtsbezirk des Firmensitzes zu bündeln oder aus Sicht des Arbeitnehmers mit der Wahl eines weiter entfernten Gerichtsbezirks und dem damit verbundenen Mehraufwand des Arbeitgebers ggf. höhere Abfindungsangebote zu erreichen. 35 Sofern rechtlich zulässige Auslegungsspielräume verbleiben, ist im Interesse der Mandanten außer der reinen Entfernung die spraxis der jeweiligen Arbeitsgerichte zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere für Abfindungen bei Kündigungsschutzklagen. Zwar folgen viele Gerichte unabhängig vom Kündigungsgrund der Faustformel 0,5 Bruttogehälter pro Beschäftigungsjahr, bei einigen Gerichten sind aber auch Zu- und Abschläge üblich Schmitt, in: Handkommentar Arbeitsrecht, Nomos Verlag, 1. Auflage 2008, zu 48 ArbGG, Rn 18 m.w.n. 33 Reufels, Prozesstaktik im Arbeitsrecht, Nomos Verlag, 2. Auflage, Rn 91, S. 44 f. mit Hinweis auf die Bundestagsdrucksache 16/ Reufels, der auf die allgemeine Nichtzulässigkeit von Gerichtstandsvereinbarungen im Arbeitsrecht, nicht nur im Fall einer Gesetzeslücke, hinweist, a.a.o., Rn Reufels, a.a.o., Rn 92 f., S Hjort, in: Handkommentar Arbeitsrecht, Nomos Verlag, 1. Aufl. 2008, zu 10 KSchG, Rn 34, S m.w.n. Deutscher Arbeitsrechtstag 2014 Sichere Arbeitsbedingungen für eine moderne Arbeitswelt wen und wovor soll das Arbeitsrecht schützen? Rechtsanwalt Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen, Düsseldorf Über diesen Kongress Das Arbeitsrecht stellt sich aus Arbeitnehmersicht als Schutz-, aus Unternehmenssicht als Regulierungsinstrument dar. Sein Wirkungsbereich steht und fällt mit der Abgrenzung derjenigen Rechtsverhältnisse, auf die es Anwendung findet. Nach herkömmlichem Verständnis setzt der Geltungsanspruch sowohl des Individual- wie auch des Kollektivarbeitsrechts eine unmittelbare Vertragsbeziehung zu dem Inhaber eines Betriebs (Arbeitgeber) sowie deren Qualifizierung als abhängi- ges Beschäftigungsverhältnis voraus. Fehlt es an einer dieser beiden Voraussetzungen, liegt jedenfalls im Verhältnis zum Betriebsinhaber kein Arbeitsverhältnis vor, und arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen können allenfalls in Randbereichen Relevanz erlangen. Das gilt für den Fall der (echten) freien Mitarbeit ebenso wie für den Einsatz von Arbeitnehmern in Drittbetrieben im Rahmen (echter) Dienst- oder Werkverträge. Leiharbeitnehmer stehen zwar in einem Arbeitsverhältnis zu ihrem unmittelbaren Arbeitgeber (Zeitarbeitsunternehmen), nicht jedoch zu dem jeweiligen Einsatzbetrieb. Die durch der- 4/

10 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 10 von 50, Aufsätze/Beiträge artige Vertragsgestaltungen bedingten tatsächlichen oder vermeintlichen Schutzdefizite, wie sie zur Zeit in der Öffentlichkeit kontrovers diskutiert werden, bilden einen von drei Schwerpunkten des 1. Deutschen Arbeitsrechtstages. Es soll erörtert werden, inwieweit die bisher von der und Literatur entwickelten Grundsätze vor dem Hintergrund moderner Arbeitsbedingungen ausreichend sind und ob es gesetzgeberischer Maßnahmen etwa zur Mitbestimmung des Betriebsrats beim Einsatz von Werkunternehmern oder zur zeitlichen Begrenzung der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern bedarf (Podium I). Einen weiteren Schwerpunkt der Tagung bildet die gleichsam spiegelbildliche Frage, ob das Arbeitsrecht mit seinen zahlreichen, die Privatautonomie zurückdrängenden Restriktionen etwa im Bereich der AGB-Kontrolle, des Arbeitszeit- und Kündigungsschutzrechtes zu weit greift, indem es auch solche Personen erfasst, die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Stellung durchaus zur autonomen Regelung ihrer Belange in der Lage sind. Es handelt sich gewissermaßen um unternehmerähnliche Personen wie hochbezahlte Manager (nicht notwendigerweise leitende Angestellte), Fußballspieler und Medienstars. Hier geht es etwa um die Frage, inwieweit auch aus Gründen der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wirtschaft gesetzliche Modifikationen etwa im Bereich des Arbeitszeitgesetzes oder des gesetzlichen Kündigungsschutzes (insbesondere 14 KSchG) erforderlich sind. Auch die Frage der punktuellen Einbeziehung von Organmitgliedern in den Anwendungsbereich arbeitsrechtlicher Vorschriften (z.b. des AGG) soll auch vor dem Hintergrund der des EuGH (Danosa) auf den Prüfstand gestellt werden (Podium II). Das dritte Podium befasst sich mit dem vor allem im Ausland, aber mit zunehmender Tendenz auch in Deutschland zu beobachtenden Phänomen, dass Vertragsarbeitgeber und tatsächlicher Arbeitgeber (Einsatzunternehmen) dauerhaft auseinanderfallen. Angesprochen sind dabei die Themen Leiharbeit, Entsendung im Konzern sowie insbesondere die Bil- dung einer konzerneinheitlichen Personalanstellungsgesellschaft, die über keine eigenen Arbeitsplätze verfügt, jedoch während der gesamten Konzernzugehörigkeit des Arbeitnehmers dessen vertragliche Arbeitgeberin ist. Auf diese Konstellationen ist das Arbeitsrecht nicht zugeschnitten, wie für den Fall des Betriebsübergangs das Urteil des EuGH in Sachen Albron gezeigt hat. Zu diskutieren ist, inwieweit Gesetzgebung und/oder auf dieses Phänomen reagieren sollten, insbesondere wegen der ansonsten bestehen Möglichkeit von Gesetzesumgehungen (vor allem im Bereich der Unternehmensmitbestimmung und der Betriebsverfassung) (Podium III). Der Kongress befasst sich somit sowohl mit Fragen der sachgerechten Anwendung des geltenden Rechts wie auch mit solchen seiner künftigen Ausgestaltung. Anknüpfend an jeweils zwei Kurzreferate, die die möglichen unterschiedlichen Sichtweisen widerspiegeln sollen, findet eine ausführliche Diskussion zwischen den Mitgliedern des Podiums und den Tagungsteilnehmern statt. Die Ergebnisse dieser Diskussionen werden von Prof. Dr. Martin Henssler als Gesamtberichterstatter zusammengefasst und in einer abschließenden Veranstaltung am zweiten Sitzungstag vorgetragen. Trotz des Verzichts auf Schlussabstimmungen ist damit gewährleistet, dass die in den Podien erzielten Erkenntnisse einem breiten Fachpublikum zugänglich gemacht werden und so die weitere Diskussion beeinflussen können. Abgerundet wird die Veranstaltung durch einen Begrüßungsabend im DAV-Haus am und einen Gesellschaftsabend am im Tagungshotel. Auf diese Weise besteht für die Teilnehmer aller Berufsgruppen (Richter, Rechtsanwälte, Parlamentarier, Vertreter der Ministerien, Hochschullehrer, Unternehmens- und Verbandsjuristen) die Gelegenheit zu einem persönlichen Gedankenaustausch auch außerhalb des eigentlichen Tagungsprogramms. Das komplette Programm und Anmeldehinweise entnehmen Sie bitte der Beilage in dieser Ausgabe. Service für die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft AE Einbanddecken und Gesamtregister Auch in diesem Jahr möchten wir allen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft wieder kostenlos die Einbanddecken und das Gesamtregister der AE-Jahrgänge 2012 und 2013 zur Verfügung stellen. Mit dem dritten Band der gebundenen AE- Hefe steht Ihnen damit eine eindrucksvolle Sammlung Urteile der Jahre zur Verfügung, die von Kollegen ausgewählt und eingesandt wurden. An dieser Stelle noch einmal ein Dank an alle Einsender, die so zur Verbreitung bemerkenswerter und hilfreicher Urteile beitragen. Der Versand der Einbanddecken und des Registers wird dann mit dem AE Heft (Erscheinungstermin: Anfang März) erfolgen. Die Herausgeber: Dr. Hans-Georg Meier (Chefredakteur) Dr. Johannes Schipp (als Vorsitzender der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht) 154 4/2013

11 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 11 von 50, Inhalt: Entscheidungen Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Allgemeines Vertragsrecht Seite 197. Arbeitnehmerstatus, Abgrenzung zum Dienstvertrag, Einsatz von Erfüllungsgehilfen Arbeitnehmerstatus, indirekter Mehrheitsgesellschafter Fragerecht der Arbeitgebers, Vorstrafen eines Justizvollzugsbediensteten Verschulden bei Vertragsschluss, Schadenersatz, Abwerben aus bestehendem Arbeitsverhältnis durch Täuschung AGG, keine Indizwirkung durch Behauptung ins Blaue AGG, Bewerbungsverfahren, Benachteiligung wegen Elternschaft bei minderjährigem Kind AGG, Bewerbungsverfahren, Schwerbehinderung, Kenntnis des Arbeitgebers, unzureichender Nachweis durch veralteten Schwerbehindertenausweis AGG, Benachteiligung wegen des Geschlechts, Tragen einer Pilotenmütze AGG, Benachteiligung wegen des Geschlechts, besonderer Kündigungsschutz in Elternzeit AGG, keine Benachteiligung durch bloße Äußerung AGB-Kontrolle, kein Freiwilligkeitsvorbehalt bei Leistungsprämie AGB-Kontrolle, Befristung von Arbeitsbedingungen, wiederholte Arbeitszeitaufstockung Vergütung, Arbeitszeitkonto, Verrechnung fiktiver Minusstunden auf Solidar-Arbeitszeitkonto Vergütung, Annahmeverzug, Nachweis der Leistungsunfähigkeit durch ärztliches Gutachten, anderweitige Beschäftigung Vergütung, Vorruhestandsvereinbarung, Ersetzung von Aktienoptionen durch Erfolgsbeteiligung, sachgerechte Differenzierung zwischen aktiven und freigestellten Arbeitnehmern Aufwendungsersatz, Unfall mit privaten Pkw Arbeitnehmerhaftung, Geltung auch für arbeitnehmerähnliche Selbstständige Teilzeitanspruch, entgegenstehende Betriebsvereinbarung, individuelle Arbeitszeitverteilung 162 Seite 215. Urlaubsanspruch, keine Erfüllung durch Freistellung nach außerordentlicher Kündigung mangels Zahlung des Urlaubsentgelts Persönlichkeitsrechtsverletzung, Mobbing Persönlichkeitsrechtsverletzung, Mobbing Persönlichkeitsrechtsverletzung, rechtswidrige Freistellung als Druckmittel in Aufhebungsverhandlungen Zeugnis, weinendes Smiley als negatives Geheimzeichen Ausschlussfrist, Treuwidrigkeit des Arbeitnehmers bei Nichtanzeige überzahlten Entgelts Ausschlussfrist, Bezugnahme auf Tarifvertrag, widersprechende tarifliche und vertragliche Ausschlussfrist Betriebsübergang, Bedeutung der Fachkunde bei betriebsmittelarmem Betrieb Betriebliche Altersversorgung, Rentenanpassungsverpflichtung in Rentnergesellschaft Betriebliche Altersversorgung, Rentenanpassungsverpflichtung bei Gewerkschaften Betriebliche Altersversorgung, unterschiedliche Versorgungszusagen im Konzern Betriebliche Altersversorgung, eingetragene Lebenspartnerschaft 165 Bestandsschutz 227. Kündigungserklärung, Zurückweisung, Mitteilung der Bevollmächtigung Kündigung, kein Schadensersatz bei unterlassener Kündigungsschutzklage Kündigungsschutz, Wartezeit, Vorbeschäftigung als Leiharbeitnehmer Kündigungsschutz, Schwellenwert, Arbeitszeitvolumen von Alt-Arbeitnehmern Kündigungsschutz, Schwellenwert, Berücksichtigung von Erfüllungsgehilfen des Dienstvertragspartners Kündigung, Kleinbetrieb, keine treuwidrige Kündigung bei Meinungsumschwung Kündigung, Wartezeit, treuwidrige Kündigung wegen Rauchens außerhalb der Arbeitszeit 167 4/

12 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 12 von 50, Inhalt: Entscheidungen Seite 234. Betriebsbedingte Kündigung, Arbeitnehmerüberlassung, keine Einschränkung der Sozialauswahl durch Auswahlentscheidungsrecht des Entleihers Verhaltensbedingte Kündigung, Aufforderung an Kollegen zum Krankfeiern Verhaltensbedingte Kündigung, Vortäuschen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, unberechtigte Nutzung betrieblicher Ressourcen Verhaltensbedingte Kündigung, Vorstandsmitglied, Auszahlung einer Sonderzahlung ohne rechtfertigenden Aufsichtsratsbeschluss, Unterlassenes Vorgehen des Vorstands gegen unwirksame Aufsichtsratswahl und Widerruf der Bestellung als Vorstand durch den neuen Aufsichtsrat als Verletzung der Pflicht zur Unternehmensleitung Verhaltensbedingte Kündigung, nicht sexuell motivierte Belästigung, beidseitiger Auflösungsantrag, Bemessung der Abfindung, Berücksichtigung unangemessener Rechtsverfolgung Verhaltensbedingte Kündigung, private Internetnutzung mit pornographischer Ausrichtung, Erfordernis einer Abmahnung Personenbedingte Kündigung, alternative Beschäftigungsmöglichkeit bei krankheitsbedingter Kündigung, Vorrang des BEM-Verfahrens, Darlegungs- und Beweislast Außerordentliche Kündigung, Einhaltung der Zwei-Wochenfrist, Durchführung von Ermittlungen Verdachtskündigung, Anforderungen an die Anhörung Änderungskündigung, Angemessenheit des Änderungsangebots, Einführung einer doppelten Schriftformklausel Befristung, ohne Sachgrund, Anschlussverbot auch bei länger als drei Jahre zurückliegender Vorbeschäftigung Befristung, wissenschaftliche Tätigkeit, Hochschullehrer 174 Betriebsverfassungsrecht / Personalvertretungsrecht 246. Betriebsrat, Wahlverfahren, kein Anspruch der Gewerkschaft auf Unterlassung einer Wahlversammlung Betriebsrat, Wahlverfahren, Verfahrensmängel bei Wahldurchführung außerhalb des Betriebes 175 Seite 248. Betriebsrat, Wahlverfahren, Fehlerhafte Bestellung des Wahlvorstands Betriebsrat, Freistellungen, Aufforderung zur Arbeitsaufnahme, einstweilige Verfügung Schwerbehindertenvertretung, Schulungsanspruch, einstweilige Verfügung auf Freistellung Betriebsrat, Freistellung für Betriebsratssitzung, Prüfung der Erforderlichkeit Betriebsrat, Kosten, Übernachtung bei Schulungsveranstaltung Betriebsrat, Kosten, Erforderlichkeit von Betriebsratsbüro und Internetanschluss Betriebsrat, Kosten, kein Feststellungsinteresse bei nicht stattgefundener Schulung Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, Einstellung, Verletzung und Heilung der Ausschreibungspflicht 177 Tarifvertragsrecht 256. Tarifvertrag, Wach- und Sicherheitsgewerbe, keine Öffnungsklausel für Arbeitszeitkonten Tarifvertrag, Apothekenmitarbeiter, Kürzung der Sonderzahlung aus wirtschaftlichen Gründen Tarifvertrag, Kassenärztliche Vereinigung, Anrechnung einer Überleitungszulage Tarifvertrag, Uniklinik Gießen, Eingruppierung einer MTA 178 Prozessuales 260. Örtliche Zuständigkeit, Gerichtsstand des Wohnortes nicht durch Freistellung begründet Rubrumsberichtigung, offensichtlich unrichtige Parteibezeichnung Darlegungs- und Beweislast, nicht erforderliche Änderungskündigung Beweisaufnahme, Zeugenvernehmung des Prozessbevollmächtigten Aussetzung des Verfahrens, strafrechtliche Ermittlungen wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit Aussetzung des Verfahrens, keine Vorgreiflichkeit des Verfahrens gegen die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamts Einstweilige Verfügung, Beschäftigungsanspruch, Verfügungsgrund verneint /2013

13 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 13 von 50, Allgemeines Vertragsrecht Seite 267. Einstweilige Verfügung, Urlaubsanspruch, Gewährung einer Freistellung als kostenrelevantes Minus Säumnis, Entscheidung nach Aktenlage im ersten Kammertermin Berufung, Versäumnisurteil, Mandatsniederlegung zur Unzeit Berufung, Berufungsfrist bei Verkündungsmangel Zwangsvollstreckung, Verpflichtung zur Kostenübernahme einer Outplacementberatung 181 Sonstiges 272. Altersteilzeit, unterlassene Insolvenzsicherung des Wertguthabens, keine Organhaftung für Altfälle, Anspruch aus Drittschadensliquidation Arbeitnehmerüberlassung, Merkmal der vorübergehenden Überlassung, Arbeitsplatz mit dauerhaftem Beschäftigungsbedarf Urlaubsanspruch, keine Erfüllung bei Arbeitsunfähigkeit (Änderung der Kammerrechtsprechung) Schwerbehindertenrecht, keine Fiktionswirkung bei außerordentlicher Kündigung mit Auslauffrist Sozialversicherungsrecht, keine Sperrzeit bei Aufhebungsvertrag während des Bezuges von Krankengeld, Beratungspflicht des Arbeitgebers Steuerrecht, Versteuerung der Pkw-Privatnutzung Beamtenrecht, Dienstordnungsangestellter, kein Anspruch auf Beförderung oder Schadensersatz 184 Allgemeines Vertragsrecht Seite 279. PKH, Bedürftigkeit, Einsatz von Riester-Rente und Lebensversicherungen PKH, Bedürftigkeit, mindernder Ansatz von Fahrtkosten PKH, Erfolgsaussicht, offenkundig unwirksame Kündigung PKH, Bewilligung, Rücknahme bei Falschangabe PKH, Antragstellung, Erstreckung auf Vergleichsmehrwert, kein stillschweigender Antrag bei Vergleichsvorschlag der Parteien PKH, rückwirkende Bewilligung nach Vergleichsschluss PKH, Entbindung des RA von der Beiordnung 186 Streitwert und Gebühren 286. Streitwertkatalog, Bedeutung für die Arbeitsgerichte Streitwert, Entfernung der Abmahnung und Widerruf der Vorwürfe Streitwert, Bewertung von Zeugnisregelungen im Prozessvergleich Streitwert, Austrittsklausel, einheitliche Bewertung von Zeugnis und Zwischenzeugnis Streitwert, Auskunftsanspruch zur Vorbereitung einer equal-pay-zahlungsklage Streitwert, Beschlussverfahren, Errichtung einer Einigungsstelle, Bestellung mehrerer Ersatzvorsitzender Streitwertfestsetzungsverfahren, Beschwerde, reformatio in peius 187 Allgemeines Vertragsrecht 197. Arbeitnehmerstatus, Abgrenzung zum Dienstvertrag, Einsatz von Erfüllungsgehilfen Die Möglichkeit der Leistungserbringung durch Dritte ist ein wesentliches Merkmal des selbstständigen Tätigwerdens, das mit dem Status eines Arbeitnehmers grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist. Der regelmäßige Einsatz von Drittkräften spricht daher für das Vorliegen eines Dienstvertrags, der ohne weiteres ordentlich gekündigt werden kann (hier: Vertrag über die Wartung und Beaufsichtigung einer öffentlichen Bedürfnisanstalt). vom , 6 Sa 10819/ Arbeitnehmerstatus, indirekter Mehrheitsgesellschafter Die Gesellschafterstellung und die Arbeitnehmereigenschaft sind unvereinbar. Eine Ausnahme besteht nur für treuhänderisch gebunden oder in ihrem Stimmrecht beschränkte Gesellschafter, nicht aber für weisungsberechtigte Treugeber. Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom , 8 Sa 2232/12 4/

14 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 14 von 50, Allgemeines Vertragsrecht 199. Fragerecht der Arbeitgebers, Vorstrafen eines Justizvollzugsbediensteten 1. Aus 51 BZRG folgt, dass ein Arbeitgeber Bewerber nicht nach im Bundeszentralregister getilgten Vorstrafen fragen darf. Der Bewerber ist auch nicht zur Offenbarung verpflichtet. 2. Der Arbeitgeber darf den Bewerber nicht nach eingestellten Ermittlungsverfahren fragen. Der Bewerber ist auch nicht zur Offenbarung verpflichtet. 3. Dies gilt auch für eine vorgesehene Tätigkeit als Justizvollzugsbediensteter. vom , 5 Sa 389/ Verschulden bei Vertragsschluss, Schadenersatz, Abwerben aus bestehendem Arbeitsverhältnis durch Täuschung 1. Verleitet der Arbeitgeber durch unzutreffende Angaben (hier: Vortäuschung eines prosperierenden Unternehmens bei objektiv schlechter wirtschaftlicher Lage) den Arbeitnehmer zur Begründung des Arbeitsverhältnisses und kündigt dieses vor Dienstantritt, so begründet der Arbeitgeber zugleich seine Haftung gegenüber dem Arbeitnehmer aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen. 2. In zeitlicher Hinsicht kann die haftungsausfüllende Kausalität lediglich in demjenigen Zeitraum bestehen, welcher dem Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist im hypothetisch störungsfrei zustande gekommenen Arbeitsverhältnis entspricht. Insofern gilt ein allgemeiner Grundsatz, wie er auch im Rahmen von 628 Abs. 2 BGB zur Anwendung zu bringen ist. Arbeitsgericht Berlin vom , 55 Ca 18019/ AGG, keine Indizwirkung durch Behauptung ins Blaue Der Durchdruck der Zahl 50 sowie des Buchstabens A auf dem Passfoto der Klägerin besitzt keinen eigenen Erklärungswert und ist einer Vielzahl von Deutungen zugänglich. Er kann für sich allein nicht zur Vermutung einer Benachteiligung führen. Behauptungen ins Blaue hinein sind mangels hinreichender Indiztatsachen nicht geeignet, die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung wegen des Alters zu begründen. vom , 6 Sa 207/ AGG, Bewerbungsverfahren, Benachteiligung wegen Elternschaft bei minderjährigem Kind Hat der potentielle Arbeitgeber auf dem zurückgesandten Lebenslauf einer Bewerberin neben der Textzeile verheiratet, ein Kind handschriftlich 7 Jahre alt! vermerkt und die sich dann ergebende Wortfolge ein Kind, 7 Jahre alt! durchgängig unterstrichen, liegt in dem darin liegenden Abstellen auf das Problem der Vereinbarkeit von Kinderbetreuung und Berufstätigkeit eine nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung wegen des weiblichen Geschlechts. Landesarbeitsgericht Hamm vom , 11 Sa 335/ AGG, Bewerbungsverfahren, Schwerbehinderung, Kenntnis des Arbeitgebers, unzureichender Nachweis durch veralteten Schwerbehindertenausweis Legt ein Bewerber nur einen abgelaufenen Schwerbehindertenausweis vor, so verletzt ein öffentlicher Arbeitgeber 82 S. 2 SGB IX nicht, wenn er den Bewerber nicht zum Vorstellungsgespräch einlädt. Bei Fehlen jeglichen weiteren Hinweises auf die festgestellte Schwerbehinderteneigenschaft ist nur die Beifügung eines gültigen Schwerbehindertenausweises bzw. seiner Kopie für die Annahme der Kenntnis bzw. eines Kennenmüssens des Arbeitgebers von der aktuell gültigen Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft ausreichend. vom , 4 Sa 248/ AGG, Benachteiligung wegen des Geschlechts, Tragen einer Pilotenmütze 1. Männliche Piloten können auch dann zum Tragen einer Pilotenmütze verpflichtet werden, wenn es Pilotinnen freigestellt ist, ob sie die Pilotenmütze tragen. 2. Eine derartige in einer Betriebsvereinbarung getroffene Regelung verstößt nicht gegen das AGG. Maßgeblich hierfür ist, dass die für Frauen und Männer geltenden Vorschriften zur Pilotenmütze nicht isoliert betrachtet und miteinander verglichen werden können. Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass die Betriebsparteien für Frauen und Männer unterschiedliche Regelungen zur Dienstkleidung getroffen haben. Ein Vergleich des gesamten Regelwerks zur Dienstkleidung für Männer und Frauen ergibt, dass die Ausgestaltung der Dienstkleidung in der Betriebsvereinbarung für das jeweilige Geschlecht nicht zu einer günstigeren oder eine weniger günstigen, sondern lediglich zu einer anderen Behandlung führt. Eine lediglich andere Behandlung, die nicht mit einer Herabsetzung gegenüber dem anderen Geschlecht verbunden ist, stellt keine vom AGG erfasste Benachteiligung dar. vom , 5 Sa 549/ AGG, Benachteiligung wegen des Geschlechts, besonderer Kündigungsschutz in Elternzeit Es stellt keine Diskriminierung wegen des Geschlechts dar, dass eine Frau, deren Arbeitgeber während ihrer Elternzeit eine Betriebsänderung durchführt, ihren Arbeitsplatz behält und in Folge dessen nicht in den Genuss von Sozialplanleistungen kommt, die für solche Mitarbeiter/-innen vorgesehen 158 4/2013

15 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 15 von 50, Allgemeines Vertragsrecht sind, die wegen der Betriebsänderung betriebsbedingt aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. vom , 7 Sa 201/ AGG, keine Benachteiligung durch bloße Äußerung Eine Äußerung oder Beleidigung allein stellt keine Benachteiligung im Sinne des 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG dar. Benachteiligungen im Sinne des 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG wegen eines in 1 AGG genannten Grundes liegen nur vor, wenn sie im Zusammenhang mit der Aufstellung von Bedingungen im Sinne des 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGG stehen. Der Begriff der Bedingung ist weit zu verstehen und umfasst neben zweiseitigen individual- und kollektivrechtlichen Regelungen auch einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers wie zum Beispiel Abmahnungen, Weisungen, Versetzungen oder Umsetzungen. Eine bloße Äußerung oder auch Beleidigung ist hingegen keine Maßnahme und fällt damit nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich des AGG. vom , 12 Sa 521/ AGB-Kontrolle, kein Freiwilligkeitsvorbehalt bei Leistungsprämie Eine Leistungsprämie, die erbrachte Arbeitsleistung, die sich im Niederlassungserfolg zeigt, honorieren soll, kann nicht gleichzeitig mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt versehen sein. Es ist unangemessen, die Motivierungswirkung der Prämie in Anspruch zu nehmen, ohne gleichzeitig die ausgelobte Zahlung erbringen zu wollen. Nimmt der Arbeitgeber keine am Leistungszweck orientierte Verteilung der Prämie vor, ist es sachgerecht, nach dem Verhältnis der Betriebszugehörigkeit aller Mitarbeiter im Kalenderjahr zu verteilen. vom , 2 Sa 877/ AGB-Kontrolle, Befristung von Arbeitsbedingungen, wiederholte Arbeitszeitaufstockung 1. Befristete Erhöhungen der vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit unterliegen der Inhaltskontrolle nach 307 BGB. 14 TzBfG ist nicht anwendbar. 2. Die Aufstockung eines 75 %-Vertrags um 1/4 der durchschnittlichen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten durch 25 sich aneinanderreihende Verträge aus haushaltsrechtlichen Gründen ist unwirksam. vom , 3 Sa 1197/11 Allgemeines Vertragsrecht 209. Vergütung, Arbeitszeitkonto, Verrechnung fiktiver Minusstunden auf Solidar-Arbeitszeitkonto Aus den Entscheidungsgründen: Die Beklagte war nicht berechtigt, das bestehende Zeitguthaben von 135,2 Stunden mit dem Minusbestand des Solidarmaßnahme-Freizeitkontos zu saldieren. 1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Minusbestand des Solidarmaßnahme-Freizeitkontos nicht aufgrund einer tatsächlichen Minderleistung bei gleichzeitiger verstetigter Entlohnung zustande gekommen ist, sondern dass die Belastung des Freizeitkontos mit Minusstunden allein aus solidarischen Gründen erfolgte, der Minusstundenbestand somit rein fiktiv ist. Um seitens der Beklagten tatsächlich gearbeitete Arbeitsstunden bzw. Mehrstunden mit dem fiktiven Minusstundenbestand verrechnen zu dürfen, hätte es einer entsprechenden Rechtsgrundlage bedurft. Diese ist jedoch vorliegend nicht ersichtlich. Der Vereinbarung vom ist lediglich zu entnehmen, dass die Minusstunden nur durch Nacharbeiten ausgeglichen werden können und eine finanzielle Nachforderung durch die Firma oder Verrechnung mit der Vergütung ausgeschlossen ist. In welcher Weise und in welchem Umfang diese Nacharbeiten erfolgen sollten, ist jedoch hier nicht geregelt. Stattdessen haben die Parteien unter dem explizit eine Umbuchung von (nur) monatlich fünf Stunden ab Januar 2009 vereinbart. Von den ebenfalls angebotenen Optionen, monatlich mehr Stunden umzubuchen oder die Zeitkonten sofort zusammenzuführen, hat der Kläger ausdrücklich keinen Gebrach gemacht. Eine Berechtigung der Beklagten, bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses beide Zeitkonten zusammenzuführen, ergibt sich aus dieser Vereinbarung daher gerade nicht. Schlussendlich ergibt sich auch aus der Betriebsvereinbarung zur Beschäftigungssicherung und flexiblen Arbeitszeitregelung keine Rechtsgrundlage für eine Zusammenführung der Zeitkonten. Abgesehen davon, dass die Regelung entgegen der Auffassung der Beklagten alles andere als klar und verständlich ist, lässt sich der Regelung jedoch zumindest entnehmen, dass im Falle des Ausscheidens, Plusstunden zuschlagsfrei abzugelten sind. Eine Verrechnungsmöglichkeit oder auch nur eine Erwähnung des Solidarmaßnahme-Freizeitkontos enthält die Betriebsvereinbarung nicht. Der Kläger hat demnach im Rahmen der Solidarmaßnahme sein Freizeitkonto mit fiktiven Negativstunden belastet, und er hat beginnend ab Januar 2009 monatlich 5 Guthabenstunden im Rahmen der Solidarmaßnahme rückgeführt, was für den Zeitraum vom bis insgesamt 175 rückgeführten Stunden im Wert von 3.244,50 EUR entspricht. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand für den Kläger jedoch kein Anlass, weiterhin im Zuge einer Solidarmaßnahme auf die Vergütung für geleistete Stunden zu verzichten. Mangels bestehender Rechtsgrundlage bleibt der 4/

16 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 16 von 50, Allgemeines Vertragsrecht Beklagten daher die Verrechnung der negativen und positiven Zeitguthaben verwehrt. Arbeitsgericht Gießen vom , 6 Ca 55/12 eingereicht von Rechtsanwalt Fridhelm Faecks Wilhelmstraße 27, Marburg Tel.: 06421/17110; Fax: 06421/21985 anwalt@kanzlei-geilhof.de; Zwangshaltungen, Überkopfarbeiten oder Bewegen schwerer Lasten ohne Hilfsmittel. Hessisches Landesarbeitsgericht vom , 17 Sa 518/11 eingereicht von Rechtsanwalt Rainhard Cerny Fuldaer Straße 4, Schlüchtern Tel.: 06661/2111, Fax: 06661/71199 kanzlei@cerny-weitzel.de; Vergütung, Annahmeverzug, Nachweis der Leistungsunfähigkeit durch ärztliches Gutachten, anderweitige Beschäftigung Aus den Entscheidungsgründen: Die Beklagte befand sich nicht mit der Annahme der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung in Verzug. Annahmeverzug setzt Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus, 297 BGB. Der Kläger war nicht in der Lage, die vertraglich geschuldete Leistung als Feinblechschlosser auf dem bisherigen Arbeitsplatz auszuüben, sondern war hierfür arbeitsunfähig: Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme festgestellt. Die hiergegen vorgebrachten Angriffe des Klägers überzeugen nicht. a.) Die Beweislast für fehlende Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers während des geltend gemachten Annahmeverzugszeitraums trägt der Arbeitgeber (BAG v AZR 562/02), ebenso wie die Beweislast für dauerhaftes Unvermögen als Kündigungsgrund einer personenbedingten Kündigung. Dass das Arbeitsgericht insoweit über eine Behauptung des nicht beweisbelasteten Klägers Beweis erhoben hat, ist unschädlich. Denn die Beweisaufnahme hat den Vortrag der Beklagten bestätigt. Hieraus folgt gleichzeitig Leistungsunfähigkeit ab b) Einer erneuten Untersuchung des Klägers durch den Sachverständigen bedurfte es nicht. Das Arbeitsgericht hat zu Recht, darauf abgestellt, dass der Sachverständige keine Frage zum aktuellen Gesundheitszustand des Klägers zu beantworten hatte, sondern zum Gesundheitszustand und der Prognose im Zeitpunkt der Kündigung. Hierfür konnte wie vom Sachverständigen vorgenommen auf medizinische Befundberichte zurückgegriffen werden. Aus welchen Gründen der Sachverständige Rückfrage beim Operateur hätte halten müssen, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht näher erläutert. ( ) c.) Dass der Kläger inzwischen bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt ist und dort Tätigkeiten eines Feinblechschlossers ausübt, entkräftet das Sachverständigengutachten nicht. Es ist nicht erkennbar, dass die beim neuen Arbeitgeber konkret ausgeübten Arbeiten denen entsprechen, die der Kläger zuletzt bei der Beklagten ausgeübt hat. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die körperlichen Belastungen wie 211. Vergütung, Vorruhestandsvereinbarung, Ersetzung von Aktienoptionen durch Erfolgsbeteiligung, sachgerechte Differenzierung zwischen aktiven und freigestellten Arbeitnehmern Aus den Entscheidungsgründen: 1. Die Vorruhestandsvereinbarung, die regelt, dass die Teilnahme des Arbeitnehmers an dem (jeweils für fünf Jahre ausgelegten) Aktien-Options-Plan des Arbeitgebers unberührt bleibt, kann nicht dahin ausgelegt werden, dass der Arbeitnehmer für den Fall der Einstellung des Aktien-Options-Programms einen Ersatzanspruch erwerben soll bzw. an einem neu geschaffenen Instrument der mittelfristigen Erfolgsbeteiligung teilnehmen kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn es zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vorruhestandsvereinbarung bereits Diskussionen um die Weiterentwicklung des Aktien-Options-Plans gab, die Parteien aber dennoch zu eventuellen Neuregelungen keine Vereinbarung getroffen haben. 2. Vor diesem Hintergrund stellt der Fortbestand der Aktien- Options-Pläne auch keine Geschäftsgrundlage des Vorruhestandsvertrages dar. Es liegt zudem keine auszugleichende strukturelle oder subjektive Störung der Vertragsparität vor. Abgesehen davon, dass ein Vertrag aus Gründen der Rechtssicherheit nicht bei jeder Störung des Verhandlungsgleichgewichts nachträglich in Frage gestellt oder korrigiert werden kann, ist im Streitfall weder eine strukturelle Unterlegenheit der Klägerin ersichtlich, noch sind die Folgen des Vorruhestandsvertrags durch den Wegfall der Aktienoptionspläne für die Klägerin so ungewöhnlich belastend, dass sie durch richterrechtliche Kontrolle auszugleichen wären. 3. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich schließlich auch nicht aus einer Gesamtzusage. Nach der Handhabung der Beklagten erhalten nur die aktiven Teilnehmer und Teilnahmeberechtigten gem. Ziffer 4 der Regelungen den vollen Bonus (100 Prozent), während bei Freistellung aufgrund angesparter Zeitwertpapiere der LTI grundsätzlich auf 30 Prozent reduziert wird. Die Differenzierung hinsichtlich der Höhe des LTI danach, ob der bezugsberechtigte Mitarbeiter aktiv beschäftigt ist oder ob und ggf. aus welchem Grund er einvernehmlich freigestellt ist, ist schließlich auch sachlich gerechtfertigt. Insoweit hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass regelmäßig freigestellte Mitarbeiter keinen unmittelbaren Beitrag zum Unternehmens- und Konzernerfolg mehr erbringen, weshalb in der von der Beklagten vorgenom /2013

17 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 17 von 50, Allgemeines Vertragsrecht menen Differenzierung keine sachfremde Benachteiligung zu sehen ist. Landesarbeitsgericht Niedersachsen vom , 17 Sa 1044/12 eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader Podbielskistraße 33, Hamburg Tel.: 0511/ ; Fax: 0511/ Aufwendungsersatz, Unfall mit privaten Pkw 1. Ein angestellter Fernmeldemechaniker im Landesdienst, der im Rahmen angeordneter Rufbereitschaft zur Beseitigung der Störung einer Tunnel-Notrufanlage abgerufen wird und auf dem Heimweg mit seinem Privatfahrzeug verunfallt, hat grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des Unfallschadens entsprechend 670 BGB analog, wenn er den Einsatz seines Fahrzeuges für erforderlich halten durfte, um rechtzeitig zu erscheinen ( ) Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom , 6 Sa 559/ Arbeitnehmerhaftung, Geltung auch für arbeitnehmerähnliche Selbstständige Aus den Entscheidungsgründen: Der Beklagte hat den im Tatbestand geschilderten Schadensfall grob fahrlässig verursacht. Nach der des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, fällt grobe Fahrlässigkeit dem zur Last, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in einem ungewöhnlichen hohen Grad verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (BAG v , AP Nr. 82 zu 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers). Dafür genügt nicht der bloß objektiv besonders schwerwiegende Pflichtverstoß; den Betreffenden muss auch subjektiv der Vorwurf treffen, in nicht entschuldbarer Weise gegen die an ihn im gegebenen Fall zu stellenden Anforderungen verstoßen zu haben. Das ist vorliegend der Fall. Der Beklagte war zu dem Zeitpunkt, an dem er den Schaden zweifelsfrei verursacht hat, schon mehr als zwei Jahre als ausgebildeter Handwerker ständig im Trockenwerk B der Geschädigten tätig und kannte die Betriebsabläufe. Er wäre vor der Durchführung von feuergefährlichen Arbeiten wie dem Arbeiten mit einem Flexoder Schweißgerät verpflichtet gewesen, sich Gewissheit über die Gefahrlosigkeit der Arbeiten zu verschaffen. ( ) Die Arbeiten waren also aus der Sicht des Beklagten ausgesprochen feuergefährlich. Er kann von Glück sagen, dass er sich zur Zeit der Explosion zufällig nicht an der Gefahrenstelle befunden hat und auch andere Personen nicht zu Schaden gekommen sind. ( ) Für Schäden, die ein Arbeitnehmer grob fahrlässig verursacht, haftet er nach der gefestigten des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, grundsätzlich in vollem Allgemeines Vertragsrecht Umfang (BAG (GS) v GS 1/89 -, NZA 1994, 1086; BAG v , 8 AZR 705/11, zitiert nach juris; Staudinger, BGB, 2011, 619a Rz 72 ff.; Fandel/Hausch, juris PK-BGB, 6. Aufl. 2012, 611 BGB Rz 321, jeweils m.w.n.). Der tatsächliche Umfang der Beteiligung des Arbeitnehmers an den Schadensfolgen ist, ohne dass am Grundsatz der grundsätzlich vollen Haftung gerüttelt wird, durch eine Abwägung der Gesamtumstände zu bestimmten, wobei insbesondere Schadensanlass, Schadensfolgen, Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkte eine Rolle spielen. Eine möglicherweise vorliegende Gefahrgeneigtheit der Arbeit ist ebenso zu berücksichtigen wie Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Risiko, eine Risikodeckung durch Versicherung, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe der Vergütung, die möglicherweise eine Risikoprämie enthalten kann. Auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und die Umstände des Arbeitsverhältnisses, wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten können zu berücksichtigen sein (BAG v , a.a.o.; BAG v AZR 418/09; BAG AP Nr. 136 zu 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers). Damit können also grundsätzlich auch bei grober Fahrlässigkeit Haftungserleichterungen im Einzelfall in Betracht kommen. Ob eine Entlastung des Arbeitnehmers in Betracht zu ziehen ist und wie weit diese zu gehen hat, ist aufgrund einer Abwägung der maßgebenden Umstände zu entscheiden ( 286, 287 ZPO; BAG v , a.a.o. BAG v AZR 250/06, AP Nr. 15 zu 254 BGB). Von Bedeutung kann dabei auch sein, ob der Verdienst des Arbeitnehmers in einem deutlichen Missverhältnis zum verwirklichten Schadensrisiko der Tätigkeit steht (BAG v AZR 221/97, AP Nr. 117 zu 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers). Die Äquivalenz von Arbeitsentgelt und Risiko kann auch bei grober Fahrlässigkeit dazu führen, dass eine Schadensteilung eintritt. Den Arbeitnehmer darf keine ruinöse Ersatzpflicht treffen (BVerfG v , E 89, 214; BAG v , 8 AZR 276/88, BAGE 63, 127; BAG v , a.a.o.; Staudinger, a.a.o., Rz 77). Diese Grundsätze gelten nach Ansicht der erkennenden Kammer nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für arbeitnehmerähnliche Personen, jedenfalls dann, wenn sie über ihre wirtschaftliche Abhängigkeit hinaus vergleichbar einem Arbeitnehmer in einem organisierten Bereich tätig werden. Dann erscheint es geboten, dem Arbeitgeber genauso wie bei seinen Arbeitnehmern das Risiko von Fehlleistungen in gewissem Umfang analog 254 Abs. 1 BGB zuzurechnen (BGH vom , VI ZR 223/97, AP Nr. 51 zu 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; LAG Berlin vom Sa 2262/02, zitiert nach juris; Fandel/Hausch, a.a.o., Rz 314; MüKo/ArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, 59 Rz 68 m.w.n.). Der Beklagte war jedenfalls arbeitnehmerähnliche Person. Die erkennende Kammer macht sich die entsprechenden Ausführungen des LG Gießen und des OLG Frankfurt am Main in den o.a. Beschlüssen zu Eigen. Er war auch vergleichbar einem Ar- 4/

18 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 18 von 50, Allgemeines Vertragsrecht beitnehmer in den Betrieb des Trockenwerks in B eingegliedert. Er war, wie im Tatbestand ausgeführt, schon mehrere Jahre lang 4 Tage pro Woche für die C tätig, und zwar in der Regel von morgens bis abends. Er hatte regelmäßig auch ohne konkreten Auftrag morgens zu erscheinen. Werkzeug und Material wurden ihm gestellt. Er hatte dort und nur dort eine ihm zugewiesene Werkstatt und hatte auszuführen, was ihm vom Betriebsleiter oder deren Vorgesetzten aufgetragen wurde. Seine Arbeiten hatte er zu dokumentieren. Ein eigenes Büro besaß er auch woanders nicht. Diese Struktur der Tätigkeit des Beklagten für die C kommt dem Sozialbild einer Arbeitnehmertätigkeit jedenfalls so nahe, dass von einer vergleichbaren Eingliederung in einen organisierten Bereich gesprochen werden kann. Der Beklagte kann damit Haftungsbegrenzungen wie ein Arbeitnehmer für sich in Anspruch nehmen. Es kann deshalb unentschieden bleiben, ob der Beklagte tatsächlich nur arbeitnehmerähnliche Person oder nicht doch schon Arbeitnehmer im Rechtsinne war. Hessisches Landesarbeitsgericht vom , 13 Sa 857/12 eingereicht von Rechtsanwalt Fridhelm Faecks Wilhelmstraße 27, Marburg Tel.: 06421/17110; Fax: 06421/21985 anwalt@kanzlei-geilhof.de; Teilzeitanspruch, entgegenstehende Betriebsvereinbarung, individuelle Arbeitszeitverteilung Die Veränderungssperre des 8 Abs. 6 TzBfG gilt nur für Verringerungsverlangen nach 8 Abs. 1 TzBfG. 2. Eine nach Maßgabe von 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG abgeschlossene Betriebsvereinbarung kann den Arbeitgeber berechtigen, den Verteilungswunsch des Arbeitnehmers abzulehnen. Diese gilt nur für die Verteilung der Arbeitszeit, weil insoweit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht. Sie bezieht sich nicht auf die Verringerung der Arbeitszeit, weil hinsichtlich des Umfangs der Arbeitszeit des Arbeitnehmers kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht. 3. Der Antrag nach 8 TzBfG muss sich nicht im Rahmen der bisherigen Arbeitszeit halten. Eine Verteilung dahingehend, dass in einzelnen Monaten eine vollständige Freistellung erfolgt, ist möglich. Im konkreten Fall standen dem Teilzeitwunsch des Arbeitnehmers allerdings betriebliche Gründe entgegen. vom , 5 Sa 445/ Urlaubsanspruch, keine Erfüllung durch Freistellung nach außerordentlicher Kündigung mangels Zahlung des Urlaubsentgelts Aus den Entscheidungsgründen: Unter Berücksichtigung der des EuGH zum Inhalt des Urlaubsanspruchs stellt die Freistellung des Arbeit- nehmers unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche nach einer außerordentlichen fristlosen Kündigung keine Erfüllung des Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers dar. Die abweichende des BAG (v AZR 934/06) steht nicht im Einklang mit europäischem Recht. In seiner zu Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG bzw. der Vorgängerrichtlinie 93/104/EG hat der Europäische Gerichtshof den Anspruch auf Jahresurlaub und den Anspruch auf Zahlung des Urlaubsentgelts als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs behandelt (vgl. Urt. v , Robinson-Steel C- 131/04, Rn 58, NZA 2006, 481 zur Richtlinie 93/104/EG; Urt. v , Schulz-Hoff, C-350/06, Rn 60, NZA 2009, 135 zur Richtlinie 2003/88/EG). Hieraus folgen strengere Anforderungen an die Erfüllungshandlung des Arbeitgebers als dies nach nationalem Recht der Fall ist. Der Arbeitgeber muss zum einen dem Arbeitnehmer gegenüber erklären, dass er ihn in einem bestimmten Zeitraum von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freistellt. Zum anderen muss er das Entgelt für den Urlaubszeitraum zahlen. Erst wenn der Arbeitgeber auch dieser Verpflichtung nachgekommen ist, tritt die mit der Urlaubsgewährung bezweckte Erfüllungswirkung ein (so Suckow/Klose, JdArbR, Bd. 49, 59, 64). Landesarbeitsgericht Hamm vom , 16 Sa 763/ Persönlichkeitsrechtsverletzung, Mobbing Im Einzelfall können Handlungen des Arbeitgebers, welche dem Arbeitnehmer suggerieren, er sei fachlich und persönlich ungeeignet bzw. minderwertig, eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hervorrufen und damit einen Schmerzensgeldanspruch begründen. Anmerkung: Das Gericht hat einen Schmerzensgeldanspruch von zwei Bruttomonatsgehältern festgesetzt, nachdem der Arbeitnehmer über einen Zeitraum von mehreren Monaten unterwertig beschäftigt und in einer Vielzahl von Fällen feindselig behandelt, schikaniert und persönlich herabgewürdigt worden war. (ob) Arbeitsgericht Siegburg vom , 1 Ca 1310/ Persönlichkeitsrechtsverletzung, Mobbing Eine entschädigungspflichtige Persönlichkeitsverletzung kann auch darin liegen, dass ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens durch eine Abfolge teilweise offensichtlich unwirksamer arbeitsrechtlicher Maßnahmen (einseitige Freistellung während des noch unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Vergütungszahlung; offensichtlich unwirksame Abmahnung; Geltendmachung unberechtigter Lohnrückzahlung durch Inkasso-Unternehmen; offensichtlich gegen 612a BGB verstoßende Nachfolgekündigung) unter Druck zu setzen versucht, 162 4/2013

19 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 19 von 50, Allgemeines Vertragsrecht um diesen zu einer freiwilligen Aufgabe seines Arbeitsverhältnisses zu veranlassen. Anmerkung: Das Gericht hat einen Schmerzensgeldanspruch von drei Bruttomonatsgehältern festgesetzt. (ob) vom , 7 Sa 147/ Persönlichkeitsrechtsverletzung, rechtswidrige Freistellung als Druckmittel in Aufhebungsverhandlungen Aus den Entscheidungsgründen: Die nicht vertragsgemäße Beschäftigung des Klägers stellt einen Eingriff in sein zivilrechtliches allgemeines Persönlichkeitsrecht dar (vgl. hierzu BAG v AZR 189/08, AP Nr. 40 zu 611 BGB Persönlichkeitsrecht). Die nicht vertragsgemäße Beschäftigung berührte den Kläger nicht nur in seiner Stellung als Gläubiger des vertraglichen Beschäftigungsanspruchs, sondern betraf ihn auch als Träger des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, hier in der Erscheinungsform des Rechts auf die berufliche Entfaltung seiner Persönlichkeit. ( ) Dabei hat die erkennende Kammer berücksichtigt, dass nicht automatisch jeder Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einen Entschädigungsanspruch nach sich zieht. Nach der ständigen des Bundesgerichtshofs, der sich die Kammer vollständig anschließt, begründet die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vielmehr nur dann gemäß 823 Abs. 1 BGB i.v.m. Art. 1 und 2 Abs. 1 GG einen Anspruch auf eine Geldentschädigung, wenn es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (vgl. BGH v VI ZR 255/03, NJW 2005, 215 (217)). Hierbei sind die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad des Verschuldens zu berücksichtigen. Vorliegend stellt die Freistellung vom bis zum einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht des Klägers auf Achtung und die berufliche Entfaltung seiner Persönlichkeit dar, der nur durch eine Geldentschädigung ausgeglichen werden kann. Zum einen folgt dies bereits aus der Länge der erfolgten Freistellung des Klägers von insgesamt knapp mehr als 5 Monaten. Zudem wurde der Kläger in dieser Zeit aber auch von jeder Möglichkeit abgeschnitten, sich im Rahmen des Arbeitsverhältnisses beruflich zu betätigen. Als entscheidend hat die erkennende Kammer aber erachtet, dass die Beklagte durch die Freistellung versuchte, den Kläger zu einer einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu bewegen. Eine Woche vor der erfolgten Freistellung teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie das Arbeitsverhältnis mit ihm beenden wolle. Die Freistellung stand daher in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Anliegen der Beklagten einer Aufhebung des Arbeitsverhältnisses. Allgemeines Vertragsrecht Bereits aus dem engen zeitlichen Zusammenhang ergibt sich die Vermutung, dass durch die Freistellung Druck auf den Kläger im Hinblick auf die begehrte Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden sollte. Darüber hinaus ist die Beklagte einer entsprechenden Behauptung des Klägers aber auch nicht entgegengetreten. Die Vorenthaltung der tatsächlich geschuldeten Beschäftigung als Druckmittel stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht des Klägers auf Achtung und die berufliche Entfaltung seiner Persönlichkeit dar (vgl. dazu auch LAG Köln v Sa 147/ 11). Dem Kläger steht gemäß 823 Abs. 1 BGB i.v.m. Art. 1 und 2 Abs. 1 GG eine Geldentschädigung zu. Angesichts der Verhaltensweise hat die erkennende Kammer eine Geldentschädigung in Höhe von EUR für jeden Monat der rechtswidrigen Freistellung als angemessen erachtet. Arbeitsgericht Köln vom , 20 Ca 9245/12 eingereicht von Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür Im Mediapark 6, Köln Tel.: 0221/ , Fax: 0221/ oberthuer@rpo-rechtsanwaelte.de; Zeugnis, weinendes Smiley als negatives Geheimzeichen 1. Ein Arbeitnehmer hat Anspruch auf ein Zeugnis ohne Geheimzeichen. Ein Smiley in der Unterschrift mit heruntergezogenem Mundwinkel enthält eine negative Aussage des Arbeitgebers über den Arbeitnehmer, die der Arbeitnehmer nicht hinnehmen muss. 2. Auch wahre Tatsachen, die für einen potenziellen Arbeitgeber nicht interessant sind, dürfen nicht dazu verwandt werden, den Arbeitnehmer negativ darzustellen. Der Zusatz in seiner Funktion als Ergotherapeut ohne Berufsurkunde lässt den Schluss beim Leser zu, dass der Arbeitnehmer nur als Ergotherapeut tätig geworden ist, jedoch die Berufsurkunde und damit auch die dazugehörige Qualifikation nicht besitzt. Dieser Zusatz erweckt beim potentiellen Arbeitgeber einen negativen Eindruck. Es dürfen nicht Ausdrücke oder Satzstellungen gewählt werden, die zu Irrtümern oder Mehrdeutigkeiten bei Dritten führen. Arbeitsgericht Kiel vom , 5 Ca 80b/ Ausschlussfrist, Treuwidrigkeit des Arbeitnehmers bei Nichtanzeige überzahlten Entgelts 1. Hat der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem angestellten Klinikarzt aufgrund dessen Eigenkündigung irrtümlich noch zehn Monate lang das volle Gehalt zwischen EUR und EUR netto monatlich weitergezahlt und dem ehemaligen Angestellten dabei insgesamt 8 Gehaltsabrechnungen übersandt, so kann der ehemalige Arbeitnehmer in Ermangelung ganz außergewöhnlicher 4/

20 ae.2013.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 20 von 50, Allgemeines Vertragsrecht Umstände nicht damit gehört werden, weder ihm, noch seiner den Haushalt führenden Ehefrau sei die fortlaufende Überzahlung aufgefallen. 2. Auch wenn ein Arbeitnehmer eine Gehaltsüberzahlung nicht durch eigenes aktives Tun veranlasst hat, gebietet es die aus dem Arbeitsverhältnis erwachsende Loyalitätspflicht, den Arbeitgeber unverzüglich auf seinen Irrtum aufmerksam zu machen. Diese Loyalitätspflicht wirkt auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus nach, wenn die Überzahlung gerade darauf beruht, dass die Zahlstelle des Arbeitgebers das Ende des Arbeitsverhältnisses versehentlich nicht registriert hat. 3. Verletzt der Arbeitnehmer seine Loyalitätspflichten, indem er die Überzahlungen fortlaufend entgegennimmt, ohne den ehemaligen Arbeitgeber auf seinen Irrtum aufmerksam zu machen, so ist es ihm nach Treu und Glauben verwehrt, sich gegenüber einer später erfolgenden Rückzahlungsaufforderung auf tarifvertragliche Verfallfristen zu berufen. vom , 7 Sa 1195/ Ausschlussfrist, Bezugnahme auf Tarifvertrag, widersprechende tarifliche und vertragliche Ausschlussfrist 1. Eine einzelvertragliche Bezugnahme auf die von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge ist wegen Nichtigkeit dieser Tarifverträge unwirksam. 2. Eine einzelvertragliche Ausschlussklausel ist intransparent, wenn der Arbeitsvertrag hinsichtlich der Geltung von Ausschlussfristen sowohl eine Bezugnahme auf tarifliche Bestimmungen als auch eine andere, eigene einzelvertragliche Regelung enthält. Widersprüchliche Ausschlussfristen benachteiligen den Arbeitnehmer unangemessen, da er in der Vorstellung, die Ausschlussfrist sei bereits abgelaufen, die Geltendmachung von Ansprüchen unterlassen könnte vom , 13 Sa 673/ Betriebsübergang, Bedeutung der Fachkunde bei betriebsmittelarmem Betrieb 1. Zur schlüssigen Begründung eines Betriebsübergangs i.s.v. 613a BGB gehört es zunächst, substantiiert darzulegen, worin die wirtschaftliche Identität des vermeintlich übergegangenen Betriebes bestand und welche Charakteristika in qualitativer wie quantitativer Hinsicht sie aufwies. 2. Auch in einem sog. betriebsmittelarmen Betrieb erfüllt allein der Umstand, dass der bisherige Geschäftsführer ein Anstellungsverhältnis mit einem anderen Unternehmen derselben Branche eingeht, noch nicht den Tatbestand eines Betriebsübergangs. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei dem Geschäftsführer um den geistigen Vater der Betriebstätigkeit handelte, der Betrieb aber jedenfalls mehr als 10 Vollzeit- Mitarbeiter beschäftigte, darunter eine Reihe hochgeschulter Fachkräfte. vom , 7 Sa 846/ Betriebliche Altersversorgung, Rentenanpassungsverpflichtung in Rentnergesellschaft Bei Rentnergesellschaften, die durch Betriebsübergang der aktiven Betriebsteile unter Zurücklassung der Rentner und Anwartschafter gebildet werden, ist ein Kapitalerhalt ebenso wenig erforderlich wie eine Rendite für die Anteilseigner (gegen BAG 3 AZR 218/10). Der vorherige Kapitalentzug aufgrund von Ergebnisabführungsverträgen ist als Ersatzanspruch zum Vermögen der Rentnergesellschaft zu zählen. Der geplanten Rentnergesellschaft muss so viel Kapital erhalten bleiben, wie sich aus der Entscheidung der BAG 3 AZR 358/ 06 ergibt, um auch Rentenanpassungen zu ermöglichen. Die Anpassung ist dem Betriebsrentenversprechen immanent. vom , 2 Sa 818/ Betriebliche Altersversorgung, Rentenanpassungsverpflichtung bei Gewerkschaften 1. Bei einer Anpassungsentscheidung nach 16 BetrAVG ist es den Arbeitsgerichten aufgrund der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich untersagt, die Verwendung der Einkünfte einer Gewerkschaft im Einzelnen zu überprüfen oder gar zu bewerten (BAG, Urt. v AZR 217/ 05 AP Nr. 57 zu 16 BetrAVG = NZA 2007, 39). 2. Sind die Ausgaben höher als die Mitgliedsbeiträge, verfügt die Gewerkschaft aber gleichzeitig über sonstige Einnahmen und Zinserträge, die zu einem Positivsaldo führen, verpflichtet sie das noch nicht zwingend zu einer Rentenanpassung. Vielmehr kann sich die Gewerkschaft darauf berufen, diese Beträge seien einerseits zur Erhaltung des vorhandenen Vermögens, das ja einem inflationsbedingten Kaufwertverlust unterliegt, und andererseits zur Erhaltung der Arbeitskampfkraft erforderlich. 3. Insoweit ist der Kernbereich der Verfolgung koalitionspolitischer Zwecke betroffen, der von Art. 9 Abs. 3 GG garantiert wird. Art. 9 III GG überlässt den Koalitionen die Wahl ihrer Tätigkeiten und Mittel, mit denen sie die Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen verfolgen (BVerfG, Beschl. v BvR 1191/03 AP 167 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NZA 2004, 1338). Hierzu gehört insbesondere auch die Frage der Verwendung der Mittel und welche Rücklagen für Arbeitskampfmaßnahmen gebildet werden sollen. 4. Eine nur eingeschränkte Kontrolle der Anpassungsentscheidung greift jedenfalls dann, wenn die Gewerkschaft auf bestehende wirtschaftliche Schwierigkeiten mit einem Gesamtkon /2013