Die Bürgschaft des Schnösel

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1 Die Bürgschaft des Schnösel H kann gegen S einen Anspruch auf Zahlung von 800 aus 765 I BGB haben I. Vertragsschluss 1. Angebot durch Überbringung des Blanketts durch P als Bote des H (-) Person des Bürgen stand noch nicht fest, Erklärung des H, P solle einen Bürgen suchen, enthält nicht alle wesentlichen Vertragsbestandteile 2. Angebot des H durch Erklärung des P als Vertreter Eigene Willenserklärung (+), im Namen des H gemäß 164 I 2 BGB (+), Vertretungsmacht gemäß 167 BGB. H händigt P mit der Bitte, einen Bürgen zu suchen, ein Blankettformular aus. Gründe, die gegen ein Wahlrecht des P hinsichtlich der Person des Bürgen sprechen, sind nicht ersichtlich. Vollmacht gemäß 133, 157 BGB (+) => Angebot (+) 3. Annahme des Angebots durch S Erklärt sich einverstanden, Zugang durch Übermittlung des Formulars zu unterstellen => Vertrag (+) II. Wirksamkeit des Vertrags 1. Formnichtigkeit gemäß 125 S. 1 BGB Bürgschaftserklärung schriftlich im Sinne des 766 S. 1 BGB, 125 BGB (-) [2. Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit gem. 138 I BGB => Sittenwidrigkeit bei Bürgschaft aufgrund emotionaler Bindung und erheblicher finanzieller Überlastung: S ist zahlungsfähig, daher jedenfalls (-)] 3. Nichtigkeit gem. 142 I BGB durch Anfechtung a) Anfechtungserklärung gemäß 143 BGB Gemäß 133, 157 BGB (+) Bezeichnung Anfechtung entbehrlich b) Anfechtungsgrund - Irrtum des S über Zahlungsfähigkeit des P als verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne des 119 II BGB an sich (+). Nach Sinn und Zweck berechtigt Irrtum über Zahlungsfähigkeit bei Bürgschaft jedoch nicht zur Anfechtung. - Irrtum über Erfolgschancen bei M unbeachtlicher Motivirrtum => Anfechtungsgrund (-) III. Bestehen der Hauptforderung 1. Anspruch des H gegen P aus 280 I, III, 281 ff. BGB

2 a) Bürgschaft erfasst nach 133, 157 BGB nicht nur Primär-, sondern auch Sekundäransprüche aus Mietvertrag b) Mietvertrag wirksam zustande gekommen; 280 ff. BGB mangels Sonderregelungen für Ansprüche des Vermieters gegen Mieter auch anwendbar, vgl. 548 I BGB c) Pflichtverletzung Verletzung der Pflicht, Schönheitsreparaturen durchzuführen? aa) Wirksame Verpflichtung des P zu Schönheitsreparaturen Im Mietvertrag ist entsprechende Pflicht enthalten Unwirksam gem. 307 II Nr.1 BGB? (1) Vorgedruckte Klausel als AGB? - Vertragsbedingung (+) - Für Vielzahl von Verträgen vorformuliert? Zwar von Habicht nur für einmalige Verwendung gedacht, aber für Vielzahl vorformuliert => (+) - Von einer Partei der anderen bei Vertragsschluss gestellt (+) => AGB (+) (2) Vertragsbestandteil gem. 305 II BGB und kein Ausschluss gem. 305 c BGB (+) (3) Unwirksamkeit gem. 307 II Nr.1 BGB Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung? => Gem. 535 I 2 BGB hat Vermieter die Mietsache in gebrauchstauglichem Zustand zu erhalten und damit auch die Schönheitsreparaturen durchzuführen. Ein Teil der Lit. hält Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf Mieter jedenfalls im Rahmen von AGB daher für eine wesentliche Abweichung von den Leitprinzipien des Mietrechts und dementsprechend für eine unbilligen Benachteiligung des Mieters. Hiernach wäre die vorliegende Klausel unwirksam. Rspr. und herrschende Lehre gehen indes davon aus, dass Verpflichtung des Vermieters zur Schönheitsreparatur auch durch Formularvertrag auf den Mieter übertragen werden kann 1. Auch wenn man mit der h.m. in den Schönheitsreparaturen eine Hauptleistungspflicht des Vermieters sieht, so macht diese jedenfalls nur einen kleinen Teil der Erhaltungspflichten des Vermieters aus; die Übertragung auf den Mieter stellt mithin keine unangemessene Be- 1 st. BGH Rspr.: vgl. NGH NZM 2004, 497; NJW 1988, 2790.

3 nachteiligung i.s.d. 307 I BGB dar 2. Im Übrigen brächte eine Verpflichtung des Vermieters, stets selbst die Reparaturen durchzuführen, keine Vorteile für den Mieter. Denn der Vermieter würde die Kosten auf die Miete aufschlagen. Demgegenüber kann der Mieter die Kosten der Reparaturen durch eine Selbstvornahme sehr niedrig halten. => Nach h.m.: Keine Unwirksamkeit gem. 307 II Nr.1 BGB bb) Verletzung der Pflicht durch P (1) Nichtvornahme der Schönheitsreparaturen (-), Pflicht war noch nicht fällig, P ist nicht hinter vereinbartem Pflichtenprogramm zurückgeblieben (2) Unterlassen von Vorbereitungshandlungen (-), nicht als Leistungspflichten ausgestaltet (3) Leistungsverweigerung vor Fälligkeit (+), unabhängig von Zuordnung zu 241 I oder 241 II BGB besteht für jede Vertragspartei Pflicht zur Leistungstreue, diese Pflicht hat P mit der Leistungsverweigerung verletzt d) Vertretenmüssen (+) e) Schaden Adäquat Kausal durch die Pflichtverletzung ist K ein Schaden entstanden. f) K macht vorliegend Schadensersatz statt der Leistung geltend, so dass nach 280 III BGB die zusätzlichen Voraussetzungen der 281 ff BGB vorliegen müssen aa) Unmöglichkeit gemäß 283 BGB S kann Schönheitsreparaturen noch durchführen. Aber: Für Unmöglichkeit kommt es auf Leistungserfolg, nicht auf Leistungshandlung an. Nach Durchführung der Arbeiten ist Schönheitsreparatur wegen Zweckerreichung daher unmöglich geworden. Aber: Pflichtverletzung liegt nicht in dem Nichterbringen der Leistung, sondern in Leistungsverweigerung vor Fälligkeit. Abstellen auf Unmöglichkeit nach Durchführung der Reparaturen übergeht an sich sinnvolle Fristsetzung bzw. Mahnung. Außerdem ist zweifelhaft, ob P die Unmöglichkeit überhaupt zu vertreten hat. 283 BGB nicht einschlägig bb) Schadensersatz gemäß 282 BGB wegen Verletzung einer Pflicht gemäß 241 II BGB 2 MüKo/Schilling 535, Rn. 117; Palandt/Weidenkaff, 535, Rn. 41.

4 Bei weiter Auslegung kann Leistungstreuepflicht evtl. als Nebenpflicht im Sinne des 241 II BGB angesehen werden, Voraussetzungen des 282 BGB im Übrigen ( Unzumutbarkeit ) jedenfalls erfüllt. P verweigert Leistung ernsthaft und endgültig und H hat P wenn auch vor Fälligkeit gemahnt. cc) Schadensersatz wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung gemäß 281 BGB Zwischen Leistungs- und Leistungstreuepflicht besteht enger Zusammenhang, man kann Leistungstreuepflicht daher möglicherweise auch als fällige Leistung i.s.d. 281 BGB ansehen, obwohl in 281 BGB eine 323 Abs. 4 BGB entsprechende Regelung fehlt. Voraussetzungen des 281 BGB sind jedenfalls erfüllt. Insbesondere bedarf es gemäß 281 II BGB wegen endgültiger Leistungsverweigerung keiner Fristsetzung. Unabhängig davon, ob auf Leistungsverweigerung vor Fälligkeit 282 BGB oder 281 BGB anzuwenden ist, kann H Schadensersatz statt der Leistung verlangen. g) Der Schadensersatzanspruch schließt trotz des Wortlauts nicht nur den Wert der ausgebliebenen Leistung ein, sondern umfasst das volle Interesse an der Erfüllung. => Schadensersatzanspruch (+) 2. Anspruch aus berechtigter GoA gemäß 670, 683 BGB a) Anwendbarkeit der GoA (P): Verdrängung durch speziellere Regelung des Leistungsstörungsrechtes? - Grundsätzlich schließen gesetzliche Sonderregelungen bezüglich des Verhältnisses zwischen Geschäftsherren und Geschäftsführer Anwendbarkeit der GoA aus, zweifelhaft ist aber ob die 280 I, II, 281 ff. BGB die vorliegende Frage tatsächlich spezieller und abschließend regeln Zwar hat der BGH entschieden, dass neben 637 BGB eine Anwendung der GoA im Werkvertragsrecht ausscheidet. Jedoch regelt 637 BGB explizit eine Ersatzvornahme des Bestellers für den Werkunternehmer. Demgegenüber fehlt im Mietrecht eine vergleichbare Vorschrift. Die allgemeinen Vorschriften der 280 ff BGB können hingegen schwerlich als abschließende Spezialregelung angesehen werden. Sie haben andere Voraussetzungen als die GoA und auch andere Rechtsfolgen. Gründe, die gegen die im Zivilrecht übliche Gesetzeskonkurrenz sprechen, sind nicht ersichtlich.

5 => Deshalb: Anwendbarkeit der Vorschriften der GoA neben den 280 I, II, 281 BGB (+) 3 (a.a. vertretbar) bb) Geschäftsführung (+) cc) Für einen anderen: => mietvertragliche Verpflichtung des Mieters zur Vornahme von Schönheitsreparaturen; somit zumindest auch-fremdes-geschäft (+) dd) Fremdgeschäftsführungswillen => wird vermutet (+) ee) Geschäftsübernahme muss objektiv dem Interesse und subjektiv dem Willen des Geschäftsherren entsprechen (1) Vornahme der Schönheitsreparaturen entspricht Interesse des Mieters, da dieser jedenfalls durch Unmöglichkeit gem. 275 I BGB von seiner Leistungspflicht befreit wird und ein möglicher Schadensersatzanspruch aus 286 I BGB zeitlich begrenzt wird (2) Keine ausdrückliche Äußerung des Willens seitens des P, daher auf mutmaßlichen Willen abzustellen => mit obiger Begründung entspricht die Vornahme der Reparaturen dem mutmaßlichen Willen des P => Anspruch auf Ersatz der notwendigen Kosten (+) Dieses sind nur solche, die der Mieter selbst aufgewendet hätte. Aufgrund der überwiegenden Selbstvornahme von Schönheitsreparaturen durch den Mieter also nicht Kosten für Handwerker, sondern nur Materialkosten. IV. Anspruch erloschen. Fehlende Bindung an den Vertragsschluss gemäß 355 I BGB 1. Schriftliche Erklärung des Widerrufs, 355 I 2 BGB Gemäß 133, 157 BGB (+) Bezeichnung als Widerruf ist nicht erforderlich. 2. Widerrufsrecht gemäß 312 I 1 BGB a) S ist Verbraucher im Sinne des 13 BGB b) H vermietet geschäftsmäßig Wohnungen und ist daher Unternehmer im Sinne des 14 BGB c) Vertrag i.s.d. 312 I 1 BGB 3 So zu 326 BGB a.f.: BGH NJW-RR 1998, 1514/1515; OLG Koblenz ZMR 2000, 219; Bergerhoff, ZMR 2001, 944/948 f.; a.a.: OLG Hamburg MDR 1973, 587/588; Wichert, ZMR 2000, 200/221; Langenberg, NZM 2002, 972/973.

6 Gem. 312 I 1 BGB müsste der zwischen H und S geschlossene Vertrag eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand haben. H und S haben einen Bürgschaftsvertrag geschlossen, in welchem sich der S verpflichtet, für die Schuld des F einzustehen. Es wurde keine Gegenleistung des P vereinbart. Man könnte daher zu dem Schluss kommen, dass hier keine entgeltliche Leistung vereinbart wurde 4. Andererseits könnte das Entgelt des Bürgen aber darin zu sehen sein, dass der Gläubiger dem Schuldner den zu sichernden Kredit gewährt 5. Aus dem 312 I BGB ergibt sich nicht, dass derjenige, der den Vertrag geschlossen hat, auch Empfänger der Leistung sein muss 6. Darüber hinaus ist es Zweck der Vorschriften über den Widerruf von Haustürgeschäften, Verbraucher vor dem Abschluss von Verträgen als Haustürgeschäft zu schützen, auf die sie sich nicht vorbereiten konnten 7. Auch ein Bürge übernimmt Leistungsverpflichtungen. Es leuchtet nicht ein, warum derjenige, der sich zu einer Leistung verpflichtet und dafür eine Gegenleistung bekommt, schutzbedürftiger sein soll als derjenige, der selbst keine Gegenleistung bekommt 8. Im Ergebnis ist es daher geboten, den Anwendungsbereich des 312 BGB auch auf Bürgschaftsverträge zu erstrecken 9. Eine Bürgschaft stellt einen Vertrag i.s.d. 312 I 1 BGB dar 10. => Vertrag i.s.d. 312 I 1 BGB (+) d) Bestimmen zum Abschluss des Bürgschaftsvertrags durch Haustürsituation - Haustürsituation => 312 I 1 Nr. 1BGB: im Bereich einer Privatwohnung (+) - Bestimmung zum Vertragsschluss durch mündliche Verhandlungen (+) - Zurechenbarkeit: Unerheblich ob Unternehmer selbst oder dessen Gehilfen oder Dritte in dessen Auftrag Verhandlungen führen und ob diese Vertretungsmacht besitzen, Ausschluss allenfalls bei Ansprache durch nahe Angehörige => Zurechenbarkeit (+) e) Zweifaches Haustürgeschäft als Voraussetzung 4 So in Fällen einseitig verpflichtender Bürgschaftsverträge noch: BGHZ 113, 287/288; BGH NJW 1991, 2905/ Deshalb bejahend: Klingsporn, in: Erman, 9. Aufl. (1993), 1HWiG Rn. 4a; Larenz/Canaris, SchuldR II/2, S Wassermann, JuS 1992, 908/910; Probst, JR 1992, 133/ Drygala, NJW 1994, 3260/3260; Probst, JR 1992, 133/137; Gilles, NJW 1986, 1131/1131; Löwe, BB 1986, 821/ EuGH NJW 1998, 1295/ A.a.O.; ebenso: BGH NJW 1998, 2356/ Heinrichs, in: Palandt, 312 Rn. 8.

7 Fraglich ist, ob auch das die Hauptschuld begründende Rechtsgeschäft auf einer Haustürsituation beruhen muss. Nach einer Ansicht wird dies mit dem Argument der Akzessorietät der Bürgschaft gefordert 11. Der Abschluss des Mietvertrages zwischen Habicht und P fand nicht in einer Haustürsituation statt. Würde man obiger Ansicht folgen, so stünde dem A hier also kein Widerrufsrecht aus 312 I 1 BGB zu. Der Zweck des 312 I BGB ist es jedoch, den Verbraucher vor Überrumpelung und unüberlegten Vertragsschlüssen zu bewahren. Die Akzessorietät der Bürgschaft bezieht sich gem. 767 I BGB auf Bestehen und Umfang der Hauptschuld. Der Bürge nimmt aber dennoch ein eigenes Rechtsgeschäft vor. Ist er dabei einer von der Verbraucherschutzvorschrift des 312 I BGB erfassten Gefährdungslage ausgesetzt, so widerspräche es der ratio legis, ihm den Schutz zu versagen, wenn nicht auch der Hauptschuldner sich in einer solchen Situation befand 12. Für die Schutzbedürftigkeit eines in einer Haustürsituation überrumpelten Bürgen ist die Art des Zustandekommens der Hauptschuld vielmehr unbeachtlich 13. Das Argument der Akzessorietät ist hier somit verfehlt 14. Es ist gemäß dem Grundsatz der Einzelbetrachtung daher ausschließlich darauf abzustellen, ob die Bürgschaft auf einer Haustürsituation beruht 15. Eine zweifache Haustürsituation 16 ist nicht erforderlich. => Erfordernis einer doppelten Haustürsituation (-) 3. Fristgemäßer Widerruf a) Mangels Belehrung keine Zweiwochenfrist gemäß 355 I 2, II BGB b) 6-Monatsfrist gemäß 355 III BGB Halbjahresfrist gemäß 355 III BGB ist auf Haustürgeschäfte nach h.a. nicht anwendbar, da unangemessene Benachteiligung der Verbraucher. Richtlinienkonforme Auslegung führt zu Fristbeginn erst nach Belehrung 17. => Verfristung (-) 11 EuGH NJW 1998, 1295/1296; BGH NJW 1998, 2356/ Drexl, JZ 1998, 1046/ Reinicke/Tiedtke, ZIP 1998, 893/ Pfeiffer, ZIP 1998, 1129/ Drexl, JZ 1998, 1046/1056; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1998, 893/896; Tiedtke, NJW 2001, 1015/1016; Medicus, JuS 1999, 833/837; Kulke, JR 1999, 485/492 f.; Lorenz, NJW 1998, 2937/2938 f. 16 Heinrichs, in: Palandt, 312 Rn BGH NJW 2002, 1881; Heinrichs, in: Palandt, 355 Rn. 19.

8 Folgt man h.lit. ist S gemäß 355 I 1 BGB infolge wirksamen Widerrufs nicht an Bürgschaftsvertrag gebunden. Folgt man BGH und EuGH ist der Bürgschaftsvertrag wirksam und unwiderruflich zustande gekommen V. Durchsetzbarkeit des Anspruchs In Betracht kommt allein die Einrede der Vorausklage gemäß 771 BGB Ausschluss der Einrede gemäß 773 I Nr. 1 BGB (-), S hat sich nicht selbstschuldnerisch verbürgt Ausschluss der Einrede gemäß 773 I Nr. 4 BGB zweifelhaft, jedenfalls 773 I Nr. 2 BGB (+) => Anspruch durchsetzbar. Anspruch aus 765 I BGB nach Rspr. (+) Abwandlung Anspruch aus 765 I BGB Adler => Schnösel I. Bürgschaftsvertrag zwischen H und S 1. Angebot durch H (+) 2. Annahme des S durch Übermittlung des ausgefüllten Formulars durch P a) Abgrenzung Bote <> Vertreter; hier trotz Ausfüllung durch den P nur Bote, da kein Entscheidungsspielraum b) (P): Blanketterklärung im Allgemeinen => zulässig II. Unwirksamkeit gemäß 125 BGB? (P): Schriftformerfordernis nach 766 I BGB 1. Die von P übermittelte WE des S erfüllt Schriftformerfordernis 2. (P): Bedarf Ermächtigung zur Perfizierung auch der Schriftform? => zwar bedarf gem. 167 II BGB selbst Bevollmächtigung nicht der für das Rechtsgeschäft erforderlichen Form, aber aufgrund des Formzweckes des 766 I BGB (Schutz- und Warnfunktion) muss auch Perfizierungsermächtigung Schriftform wahren => Formmangel (+) 3. Wirksamkeit aus Rechtsschein? => Rechtsgedanke des 172 II BGB: Perfizierung durch andere Person für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar; daher Rechtsscheinhaftung => wirksame Bürgschaftserklärung an sich (+)

9 4. (P): abredewidrige Perfizierung durch den P => aber: für Erklärungsempfänger nicht zu erkennen, s.o.; daher Ausschluss der Abtretbarkeit nicht mit vereinbart III. Entstehen der Hauptforderung (+) (s.o.) IV. Anspruch auf B übergegangen? Abtretung der Hauptforderung gegen den P gem. 398 BGB an B (+) Gemäß 401 I BGB geht bei Abtretung der Hauptforderung die für sie bestellte Bürgschaft mit über. Ausschluss des Übergangs nicht wirksam vereinbart. V. Anspruch erloschen II BGB analog: Erlöschen der Bürgschaft wegen Ausschluss der Abtretbarkeit? Hier nicht wirksam vereinbart => (-) 2. Erlöschen wegen Widerruf, gem. 355 I 1 BGB? (+/-) s.o.