1. Teil: Compliance und Compliance-Richtlinien als Verhaltensmaßstab im Unternehmen Kapitel: Grundlagen von Compliance...

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2 Inhaltsverzeichnis Vorwort...5 Abkürzungsverzeichnis...19 Einführung Einleitung...25 I. Problemstellung II. Gang der Darstellung Teil: Compliance und Compliance-Richtlinien als Verhaltensmaßstab im Unternehmen Kapitel: Grundlagen von Compliance Definition und Abgrenzung Harmonisierung der Begrifflichkeiten...31 I. Compliance-Maßnahme, Compliance-System, Compliance Management System, Compliance-Funktion...31 II. Verhaltensrichtlinie ( code of conduct ), Ethikrichtlinie ( code of ethics ), Compliance-Richtlinie Zweck von Compliance Rechtsgrundlagen...34 I. Unmittelbar und ausdrücklich zu Compliance verpflichtende Regelungen WpHG Corporate Governance Kodex Vorgaben der US-Börsen...36 II. Zu besonderer unternehmerischer Sorgfalt verpflichtende Regelungen...36

3 8 Inhaltsverzeichnis 1. 30, 130 OWiG Abs. 1 AGG Spezifische Regelungen für einzelne Gesellschaftsformen oder Branchen...37 a) 76, 93 AktG, 43 GmbHG...37 b) 91 Abs. 2 AktG...37 c) 25a KWG, 64a VAG...37 III. Compliance nur mittelbar betreffende Regelungen Compliance-Richtlinien als Teil der Compliance Kapitel: Instrumentarien zur Implementierung von Compliance-Richtlinien Ausübung des Direktionsrechts, 106 GewO...40 I. Inhalt und Grenzen des Direktionsrechts Reichweite des Direktionsrechts Einschränkung des Direktionsrechts durch arbeitsvertragliche Bestimmungen Einschränkung des Direktionsrechts durch Gesetz, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung Billiges Ermessen...43 II. Einführung von Compliance-Richtlinien durch Direktionsrecht Haupt- und Nebenpflichten...45 a) Allgemeine Grundsätze...45 b) Insbesondere: Whistleblowing Außerdienstliches Verhalten...48 a) Allgemeine Grundsätze...48 b) Insbesondere: Private Beziehungen / Liebesbeziehungen unter Arbeitskollegen...52 c) Insbesondere: Wertpapierbesitz und -handel...53 d) Sonderfall: Privilegierung von Religionsgemeinschaften und Tendenzunternehmen...54 e) Sonderfall: Öffentlicher Dienst Ausübung des Direktionsrechts Praktische Umsetzung...61 III. Zusammenfassung und Bewertung Änderungskündigung...63 I. Rechtsnatur...63 II. Wirksamkeitsvoraussetzungen...64

4 Inhaltsverzeichnis 9 III. IV. 1. Formale Anforderungen Soziale Rechtfertigung...65 Einführung von Compliance-Richtlinien durch Änderungskündigung Kündigungsgrund Billigkeitsprüfung Überflüssige Änderungskündigung...70 a) Problemstellung...70 b) Normativ überflüssige Änderungskündigung...71 c) Vertraglich überflüssige Änderungskündigung...71 aa) Rechtsprechung des BAG...72 bb) Bewertung Praktische Umsetzung...73 a) Lösungsansätze...73 b) Umdeutung...74 aa) Voraussetzungen der Umdeutung...74 bb) Umdeutung einer überflüssigen Änderungskündigung...75 cc) Stellungnahme...75 c) Vorsorgliche / bedingte Änderungskündigung...76 Zusammenfassung und Bewertung Arbeitsvertrag oder Bezugnahme im Arbeitsvertrag...79 I. Inhalt und Grenzen arbeitsvertraglicher Vereinbarungen Vertragsfreiheit und ihre Grenzen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung Gesetz...81 II. Einführung von Compliance-Richtlinien durch arbeitsvertragliche Vereinbarung Compliance-Pflichten und Arbeitsvertrag Inhaltskontrolle von Compliance-Richtlinien...82 a) Compliance-Richtlinien als Allgemeine Geschäftsbedingungen...82 b) Inhaltskontrolle...83 aa) Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag...83 bb) Grundsätze vertraglicher Inhaltskontrolle...83 cc) Unangemessene Benachteiligung i. S. d. 307 Abs. 1 S. 1 BGB...84 dd) Transparenzgebot ( 307 Abs. 1 S. 2 BGB)...85 ee) Sonderproblem: Außerdienstliches Verhalten...86

5 10 Inhaltsverzeichnis III. c) Rechtsfolgen von Verstößen gegen 305 ff. BGB Praktische Umsetzung...87 a) Ausdrückliche und konkludente Zustimmung des Arbeitnehmers...87 b) Bezugnahmeklauseln...89 aa) Gestaltungsmöglichkeiten...89 bb) Einbeziehung von Tarifverträgen...90 cc) Einbeziehung von Allgemeinen Arbeitsbedingungen...92 dd) Einbeziehung von Betriebsvereinbarungen...95 Zusammenfassung und Bewertung Betriebsvereinbarung...99 I. Betriebsvereinbarung als Gestaltungsmittel...99 II. Inhalt und Grenzen Verhältnis zum Tarifvertrag Grenze höherrangigen Rechts Verhältnis zu früheren Betriebsvereinbarungen Verhältnis zum Arbeitsvertrag III. Einführung von Compliance-Richtlinien durch Betriebsvereinbarung Haupt- und Nebenpflichten Außerdienstliches Verhalten Teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung Praktische Umsetzung IV. Zusammenfassung und Bewertung Tarifvertrag I. Tarifvertrag als Gestaltungsmittel II. Inhalt und Grenzen tariflicher Regelungen Reichweite verfassungsrechtlicher Legitimation Schranken tariflicher Regelungskompetenz a) Grundrechte b) Einfaches Gesetzesrecht aa) 1 Abs. 1 TVG bb) Inhaltskontrolle Verhältnis zu früheren Tarifverträgen Verhältnis zum Arbeitsvertrag III. Einführung von Compliance-Richtlinien durch Tarifvertrag Haustarifvertrag oder Verbandstarifvertrag Regelungskompetenz der Tarifpartner

6 Inhaltsverzeichnis Inhaltsnorm, Betriebsnorm oder Betriebsverfassungsnorm Praktische Umsetzung IV. Zusammenfassung und Bewertung Kapitel: Compliance-Richtlinien im Betriebsverfassungsrecht Betriebliche Mitbestimmung bei der Einführung von Compliance-Richtlinien I. Problemstellung II. Geltung des deutschen BetrVG III. Zuständigkeit Allgemeine Zuständigkeitsabgrenzung nach dem BetrVG Zuständigkeit bei der Einführung von Compliance-Richtlinien a) Einzelbetriebsrat oder Gesamtbetriebsrat aa) Zuständigkeitsabgrenzung bb) Fehlender Gesamtbetriebsrat b) Konzernbetriebsrat aa) Zuständigkeit bb) Fehlender Konzernbetriebsrat (1) Problemstellung (2) Multinationaler Konzern (3) Fehlen eines Konzernbetriebsrats trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (4) Auswirkungen auf die betriebliche Mitbestimmung (a) Kein Konzernbetriebsrat trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (b) Kein Konzernbetriebsrat bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen c) Rechtsfolge fehlender Zuständigkeit IV. Compliance-Richtlinien als Gegenstand betrieblicher Mitbestimmung V. Einzelne Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Einführung von Compliance-Richtlinien Abs. 1 BetrVG a) Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

7 12 Inhaltsverzeichnis b) Gemeinsame Voraussetzungen und Grenzen der Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 BetrVG aa) 87 Abs. 1 Eingangssatz (1) Gesetzes- und Tarifvorrang als Mitbestimmungssperre (2) Gesetzesvorrang (a) Gesetz im Sinne der Vorschrift (b) Problem: Ausländische gesetzliche Regelungen (3) Tarifvorrang bb) Kollektiver Tatbestand c) Einzelne Mitbestimmungsrechte in sozialen Angelegenheiten aa) 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG: Ordnung des Betriebes und Verhalten der Arbeitnehmer (1) Gegenstand des Mitbestimmungstatbestands (2) Relevanz des Mitbestimmungstatbestands für die Einführung von Compliance-Richtlinien (3) Problem: Privatverhalten bb) 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG: Technische Einrichtungen (1) Gegenstand des Mitbestimmungstatbestands (2) Relevanz des Mitbestimmungstatbestands für Compliance-Richtlinien Abs. 1 BetrVG: Personalfragebogen a) Gegenstand des Mitbestimmungstatbestands b) Compliance-Relevanz des Mitbestimmungstatbestands Abs. 1, 80 Abs. 2 BetrVG: Unterrichtungspflicht VI. Teilmitbestimmte Richtlinien VII. Privilegierung von Religionsgemeinschaften und Tendenzunternehmen VIII. Betriebliche Mitbestimmung als Wirksamkeitsvoraussetzung Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung Betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsansprüche IX. Zusammenfassung und Bewertung

8 Inhaltsverzeichnis Teil: Compliance-Verstöße im Kündigungsrecht Kapitel: Compliance-Verstöße und Kündigungsvoraussetzungen Compliance-Verstoß als Kündigungsgrund I. Systematik des Kündigungsrechts II. Ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung III. Ordentliche personenbedingte Arbeitgeberkündigung IV. Ordentliche betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung V. Verdachtskündigung VI. Druckkündigung VII. Außerordentliche Kündigung VIII. Änderungskündigung IX. Arbeitnehmerkündigung X. Zudem: Compliance-Verstoß als Aufhebungsgrund Whistleblowing als Kündigungsgrund I. Begriff und praktische Bedeutung des Whistleblowings II. Interessenlage III. Rechtslage bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Gesetzliche Grundlagen Bisherige Rechtsprechung Der Fall Heinisch IV. Regelung durch Compliance-Richtlinien Abmahnungserfordernis I. Problemstellung II. Ultima ratio-grundsatz und Abmahnungserfordernis III. Ausnahmen vom Abmahnungserfordernis Unzumutbarkeit vorheriger Abmahnung Vorweggenommene Abmahnung a) Problemstellung b) Allgemeine Zulässigkeit der vorweggenommenen Abmahnung aa) Wirksamkeitsvoraussetzungen der Abmahnung bb) Zulässigkeit der Vorwegnahme (1) Streitstand (2) Stellungnahme c) Bestimmtheit

9 14 Inhaltsverzeichnis d) AGB-Recht IV. Compliance-Richtlinien als vorweggenommene Abmahnung Sanktionsklauseln als vorweggenommene Abmahnung Inhaltliche Anforderungen und Formulierungsvorschlag Praktische Umsetzung Compliancewidriges Verhalten und Interessenabwägung I. Interessenabwägung als Wirksamkeitskriterium der Kündigung II. Berücksichtigung von Compliance-Richtlinien als Aspekt der Interessenabwägung III. Berücksichtigung externer Sanktionen als Aspekt der Interessenabwägung Externe Sanktionen bei Compliance-Verstößen Sonderproblem: Korruption a) Korruption als ein klassischer Kernbereich der Compliance b) Rechtslage nach deutschem Recht aa) Überblick bb) Finanzielle Sanktionen (1) 73 ff. StGB (2) 30 OWiG (3) 130 OWiG cc) Ausschluss von öffentlichen Vergabeverfahren c) Ausländische Antikorruptionsgesetze aa) Überblick bb) UK Bribery Act (1) Anwendungsbereich und Rechtsfolge (2) Verhältnis zu Sanktionen nach deutschem Recht (a) Problem der Doppelbestrafung (b) Sanktion (c) Tat (3) Bedeutung für die Interessenabwägung cc) US Foreign Corrupt Practices Act (1) Voraussetzungen und Rechtsfolge (2) Verhältnis zu Sanktionen nach deutschem Recht (3) Bedeutung für die Interessenabwägung Sanktionsgefahr in der Interessenabwägung

10 Inhaltsverzeichnis Kapitel: Compliance-Verstöße und Treuwidrigkeit der Kündigung Einschränkungen des Kündigungsrechts nach Treu und Glauben? I. Problemstellung II. Bedeutung von Treu und Glauben im Kündigungsrecht Verhältnis des Grundsatzes von Treu und Glauben ( 242 BGB) zum Bestandschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz a) Treu und Glauben im Anwendungsbereich des KSchG b) Treu und Glauben außerhalb des KSchG Fallgruppen zur Einschränkung des Kündigungsrechts nach Treu und Glauben a) Überblick relevanter Fallgruppen b) Widersprüchliches Verhalten ( venire contra factum proprium ) c) Verwirkung d) Verzicht e) Verzeihung f) Willkürliche Kündigung III. Bewertung typischer Konstellationen mit Compliance-Relevanz Widersprüchliches Verhalten a) Widerspruch zu bisherigem Verhalten gegenüber demselben Arbeitnehmer aa) Problemstellung bb) Entscheidung des ArbG München v cc) Auflösung der Problematik (1) Bewertungskriterien (2) Zurechnung der Weisung (3) Wirksamkeit der Weisung (a) Maßgeblichkeit der gewählten Gestaltungsmittel (b) Systematik der Gestaltungsmittel (c) Verhältnis der Arbeitgeberweisung zu den einzelnen Rechtsquellen (d) Sonderfall: Zugleich gesetzeswidrige Weisung (e) Zusammenfassung

11 16 Inhaltsverzeichnis (4) Rechtsfolge der pflichtwidrigen Befolgung unwirksamer, dem Arbeitgeber zurechenbarer Weisungen (5) Rechtsfolge der pflichtwidrigen Nichtbefolgung wirksamer zurechenbarer Weisungen b) Widerspruch zu bisheriger Handhabe gegenüber den übrigen Arbeitnehmern aa) Problemstellung bb) Amnestievereinbarungen und Kronzeugenregelungen zugunsten anderer Arbeitnehmer cc) Mission Statement / Compliance Commitment Kronzeugenregelungen und Amnestievereinbarungen Uneigennützige Delikte bzw. Pflichtverstöße des Arbeitnehmers Kenntnis des Arbeitgebers vom Richtlinienverstoß Kapitel: Weitere zu berücksichtigende Aspekte im Falle von Compliance-Verstößen Kündigungspflicht des Arbeitgebers oder der Unternehmensleitung I. Gleichartige oder gemeinschaftliche Pflichtverstöße II. Selbstreinigung des Unternehmens III. Kündigungspflicht der Unternehmensleitung bzw. der Gesellschaftsorgane Haftungsgrundsätze für die Unternehmensleitung Beispiel: Kronzeugenregelungen und Amnestievereinbarungen Gerichtlich durchsetzbare Kündigungspflicht der Unternehmensleitung? a) Gesetzliche Grundlagen b) ARAG/Garmenbeck c) Übertragung der Grundsätze auf Vorstand bzw. Geschäftsführer Prozessuales I. Drei-Wochen-Frist II. Verteilung der Beweislast Beweislastregeln im Kündigungsschutzprozess

12 Inhaltsverzeichnis Beweislast in Bezug auf die eine Treuwidrigkeit begründenden Tatsachen III. Beweisverwertungsverbote Beweiserhebungsverbot und prozessuales Beweisverwertungsverbot Verletzung betrieblicher Mitbestimmungsrechte Teil: Der Compliance-Mitarbeiter im Kündigungsrecht Pflichtenkreis des Compliance-Beauftragten und Stellung im Unternehmen I. Der Begriff des Compliance-Beauftragten II. Originäre Zuständigkeit für Compliance-Maßnahmen III. Zulässigkeit der Übertragung von Compliance-Aufgaben auf Compliance-Beauftragte Strafrechtliche Stellung des Compliance-Beauftragten I. Die strafrechtliche Garantenstellung des Compliance-Beauftragten Problemstellung Die strafrechtliche Garantenstellung Der Compliance-Beauftragte als Garant? a) Originäre Garantenstellung des Compliance-Beauftragten? b) Derivative Garantenstellung des Compliance-Beauftragten aa) Originäre Garantenpflichten der Unternehmensleitung bb) Wirksame Übertragung auf den Compliance-Beauftragten cc) Praktische Umsetzung Haftungsrechtliche Konsequenzen II. Zusammenfassung Arbeitsrechtliche Stellung des Compliance-Mitarbeiters I. Gesetzliche Grundlage II. Privatautonome Ausgestaltung der arbeitsrechtlichen Stellung Besonderer Kündigungsschutz für Compliance-Beauftragte? I. Sonderkündigungsschutz de lege lata

13 18 Inhaltsverzeichnis 1. Kein ausdrücklich gesetzlich normierter Sonderkündigungsschutz für Compliance-Beauftragte Analogie zu Betriebsbeauftragten? a) Voraussetzungen der Analogiebildung b) Sonderkündigungsschutz gesetzlich geregelter Betriebsbeauftragter c) Vorliegen der Analogievoraussetzungen? aa) Vergleichbare Interessenlage bb) Planwidrigkeit der Regelungslücke cc) Ergebnis Privatautonome Vereinbarung eines Sonderkündigungsschutzes II. Sonderkündigungsschutz de lege ferenda? Ausgangslage Stellungnahme III. Zusammenfassung Teil: Ergebnis Zusammenfassung Literaturverzeichnis