7. AG: Werkvertrag. Übungsfall: Einstürzende Neubauten

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1 7. AG: Werkvertrag Übungsfall: Einstürzende Neubauten 1. Bauunternehmer U sollte für den Häuslebauer B zu einem Festpreis von ,- ein Eigenheim errichten. Als der Rohbau fertig war, zeigten sich eines Tages Risse im Mauerwerk. Ein Sachverständiger stellte fest, dass U bei der Errichtung des Fundaments die Beschaffenheit des Untergrundes nicht berücksichtigt hatte, und dass infolgedessen das Haus stark einsturzgefährdet ist. U verlangt Bezahlung des vereinbarten Festpreises, ansonsten werde er keinen Finger mehr rühren. B ist dazu erst bereit, wenn alles so ist, wie ich es mir vorstelle. Kann U von B Bezahlung verlangen? Kann B von U Fertigstellung des Hauses verlangen? 2. U hatte im Auftrag des B auch eine Garage errichtet. Fertigstellung und Abnahme waren am 06. Februar 2002 erfolgt. Am 15. April 2007 stürzte die Garage ein, weil der Deckenbeton infolge Verschuldens des Bauarbeiters A zu wenig Zement enthielt. Beim Einsturz der Garage wurde der Pkw des B beschädigt. B verlangt nun von U Neuherstellung der Garage und Ersatz der Reparaturkosten für den Pkw. U wendet Verjährung ein. Wer hat jeweils Recht?

2 S 2 - FB 6: EINSTÜRZENDE NEUBAUTEN Teil 1: Eigenheim A. Anspruch des U gegen B auf Vergütung I. Anspruch U gegen B auf Zahlung von aus 631 I BGB 1. Wirksamer Werkvertrag, 631 I BGB (Anspruch entstanden) a. Abgrenzung zum: i. Dienstvertrag 611 BGB ii. Werklieferungsvertrag 651 BGB b. Hier ist ein Erfolg geschuldet, vgl. 633 II BGB c. Zudem muss er nicht persönlich tätig werden, sondern kann sich der Hilfe Dritter bedienen d. Damit Werkvertrag (+) 2. Fälligkeit des Vergütungsanspruchs, 271 BGB (Anspruch durchsetzbar) Die Fälligkeit ist nach überwiegender Ansicht keine Entstehungsvoraussetzung für einen Anspruch, sondern hindert bei Nichtvorliegen die Durchsetzbarkeit des Anspruchs (Einrede). a. Fälligkeit tritt mit Abnahme nach 641 I S. 1, 640 BGB ein (1) 641 I 1 BGB ist eine von 271 BGB abweichende Regelung Def. Abnahme: (Körperliche) Entgegennahme des Werkes verbunden mit Erklärung des Bestellers, dass er das Werk als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung anerkennt. (2) Hier: Abnahme (-) b. Fiktion der Abnahme nach 640 I 3 BGB? (1) (-), da keine Pflicht zur Abnahme mangelhafter Werke i.s.d. 633 II 2 Nr. 1 BGB Hier: Haus ist nicht bewohnbar. (2) Zudem keine Frist gesetzt c. 640 I 2 BGB (-), da Mangel nicht unerheblich d. Ausschluss der Abnahme nach 646 BGB? Seite 1 von 7 FB 5

3 Vollendung statt Abnahme nur, wenn Abnahme nicht möglich (bei immateriellem Erfolg) Ergebnis: kein Anspruch aus 631 I BGB II. Anspruch U gegen B auf Teilvergütung aus 641 I S. 2 BGB (-), keine Teilabnahme vereinbart III. Anspruch U gegen B auf Zahlung aus 631 I i.v.m. 645 I BGB (-), da tatbestandlich schon nicht gegeben IV. Anspruch aus 632a BGB (-), da bislang abgeschlossene Teile des Werkes mangelbehaftet sind Ergebnis: kein Anspruch U gegen B auf Zahlung von B. Anspruch B gegen U auf mangelfreie Errichtung des Hauses Bei Ansprüchen des Bestellers wegen Werkmängeln kommt es darauf an, ob diese vor Gefahrübergang oder danach geltend gemacht werden, 644 I 1 BGB. I. Anspruch aus 631 I Hs. 1, 633 I BGB (ursprünglicher Erfüllungsanspruch) 1. wirksamer Werkvertrag, Anspruch entstanden 2. Anspruch erloschen durch Erfüllung, 362 BGB? a. nach 633 I BGB Verpflichtung, Werk mangelfrei herzustellen, mangelhafte Leistung (s.o.), daher (-) b. Auch keine Umwandlung in einen Nacherfüllungsanspruch nach 634 Nr.1, 635 BGB, da keine Abnahme, 640 I BGB (ursprünglicher Erfüllungsanspruch nur bis zur Abnahme) 3. Anspruch erloschen wegen Unmöglichkeit, 275 I BGB (-) BGB? 5. Anspruch nicht durchsetzbar wegen Leistungsverweigerungsrecht nach 275 II Faktische Unmöglichkeit liegt vor, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen dem Leistungsinteresse des Gläubigers und dem Aufwand des Schuldners besteht. Seite 2 von 7 FB 5

4 Hier: Leistungsinteresse des Gläubigers B ist der subjektive Wert des fertigen Hauses. Der Aufwand des U ist aufgrund des Konstruktionsfehlers doppelt so hoch wie ursprünglich geplant. Aber: 275 II BGB Verschulden ist zu berücksichtigen Deshalb: grobes Missverhältnis (-) 6. Einrede aus 635 III BGB (-) gilt nur für Nacherfüllung (nach Abnahme!) Analogie (-) Ergebnis: Anspruch auf Neuherstellung (+) II. Anspruch aus 634 Nr. 1, 635 I BGB (Nacherfüllung) 1. Werkvertrag (s.o.) 2. Mangels Gefahrübergang (-) Ergebnis: kein Anspruch auf Nacherfüllung Teil 2: Garage A. Anspruch B gegen U auf Neuherstellung der Garage Bei Ansprüchen des Bestellers wegen Werkmängeln kommt es darauf an, ob diese vor Gefahrübergang oder danach geltend gemacht werden, 644 I 1 BGB. Ist die Abnahme erfolgt, sind die Rechte nach 634 BGB einschlägig. I. Anspruch aus 634 Nr. 1, 635 I Alt.2 BGB auf Nacherfüllung in Form der Neuherstellung 1. wirksamer Werkvertrag mit Anspruch auf Errichtung der Garage (+) Bei Vorliegen eines Mangels ist dieser Anspruch nicht gemäß 362 I BGB erloschen, da die Mangelfreiheit gemäß 633 I BGB Voraussetzung für die Erfüllung des Anspruchs ist. Nach der erfolgten Abnahme hat sich der Anspruch in einen Nacherfüllungsanspruch gemäß 634 Nr.1, 635 BGB umgewandelt. Dessen Voraussetzungen sind nun zu prüfen. 2. Sachmangel bei Gefahrübergang, 633 II Nr. 1 bzw. Nr. 2, 640 BGB Hier (+), da mangelnde Tragfähigkeit der Dachkonstruktion 3. Abnahme am , 640 I 1 BGB (+) Seite 3 von 7 FB 5

5 4. kein Gewährleistungsausschluss nach 640 II BGB, B kannte Mangel nicht 5. der Nacherfüllungsanspruch nach 635 BGB a) Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs - Recht auf Neuherstellung? anders als im Kaufrecht kein Wahlrecht des Leistungsberechtigten, sondern Wahlrecht des Unternehmers b) eine Art der Nacherfüllung unmöglich gem. 275 I BGB? Hier: Nachbesserung aufgrund Zerstörung der Garage unmöglich Deshalb: nur Neuherstellung möglich c) Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Neuherstellung nach 275 II BGB? Faktische Unmöglichkeit liegt vor, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen dem Leistungsinteresse des Gläubigers (Interesse an der mangelfreien Leistung) und dem Aufwand des Schuldners besteht. Hier: Berücksichtigung des Vertretenmüssen, 275 II S. 2 BGB: Zurechnung Verschulden des A über 278 BGB (Erfüllungsgehilfe). Damit kein grobes Missverhältnis. Deshalb: 275 II BGB (-) d) Leistungsverweigerungsrecht nach 635 III BGB wegen unverhältnismäßiger Kosten? unverhältnismäßige Kosten? hier: (-), da nichts im Sachverhalt und Berücksichtigung des Verschuldens 6. Keine Durchsetzbarkeit des Anspruchs aufgrund Verjährung gemäß 214 I, 634a BGB? a) Berufung auf Einrede (+) b) Verjährungsfrist: 5 Jahre bei einem Bauwerk nach 634a I Nr. 2 BGB aa) Fristbeginn mit Abnahme am um 0 Uhr, 634a II, 187 I BGB (Ereignisfrist) bb) Fristablauf: 634a I Nr. 2 BGB, 188 II Alt. 1 BGB Seite 4 von 7 FB 5

6 bis um 24 Uhr Gewährleistungsansprüche am verjährt II. Ergebnis: Anspruch B gegen U aus 634 Nr. 1, 635 I BGB nicht durchsetzbar (dauernde oder peremtorische Einrede des 214 I BGB) B. Anspruch B gegen U auf Ersatz der Reparaturkosten für den Pkw Der Schaden am PKW ist ein Mangelfolgeschaden. Er kann also durch eine ordnungsgemäße Nacherfüllung nicht beseitigt werden. I. Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten nach 634 Nr. 4, 280 I BGB 1. Werkvertrag = Schuldverhältnis (+) 2. Sachmangel: 633 II BGB = Pflichtverletzung (+) 3. Vertretenmüssen der Pflichtverletzung nach 280 I S. 2 BGB? a. Widerlegung der Vermutung nach 280 I 2 BGB? (1) U hat nicht selbst gehandelt (2) Zurechnung fremden Verschuldens nach 278 S.1 BGB? 1. A ist Erfüllungsgehilfe, da er mit Wissen und Wollen im Pflichtenkreis des U tätig wurde 2. A handelte auch sorgfaltswidrig Damit: Zurechnung (+) 4. Schaden (+) Ersatz der Reparaturkosten nach 249 II 1 BGB 5. Verjährung, 214 I, 634 a) I Nr. 2, II BGB? a. Grds: (+) (s.o.) b. Aber: Anderes Ergebnis bei Mangelfolgeschäden durch Anwendung der allgemeinen Verjährungsregelungen 195, 199 BGB? (1) Verjährungsbeginn wäre an die Entstehung des Anspruchs und Kenntnis des Anspruchsinhabers gebunden Fristbeginn wäre hier der Seite 5 von 7 FB 5

7 (2) hm (-), alle aus einer mangelhaften Lieferung resultierenden Gewährleistungsansprüche sollten einer einheitlichen Verjährungsregelung unterliegen. Danach wäre Verjährung eingetreten Ergebnis: Anspruch aus 634 Nr. 4, 280 I BGB nicht durchsetzbar II. Anspruch aus 823 I BGB 1. Handlung (+) Beauftragung des A 2. Rechtsgutsverletzung (+) Beschädigung des PKW 3. Kausalität (+) 4. Rechtswidrigkeit? Hier: nur mittelbare Rechtsgutsverletzung Widerrechtlichkeit muss positiv festgestellt werden Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht? Bei der Beauftragung von Gehilfen, Verletzung von Organisations- oder Leitungsverschulden? Hier (-), somit keine Widerrechtlichkeit Ergebnis: Anspruch aus 823 I BGB (-) III. Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten aus 831 I 1 BGB Bei 831 BGB handelt es sich um eine eigene Anspruchsgrundlage wegen vermuteten Organisationsverschuldens. Es wird an ein eigenes Verschulden des Verrichtungsherrn angeknüpft. Keine Zurechnung des Verschuldens des Verrichtungsgehilfen! 1. Ist A Verrichtungsgehilfe des U? Def.: Verrichtungsgehilfe ist, wer von einem Dritten zur Verrichtung in dessen Einflussbereich bestellt wurde und zu diesem in einer gewissen Abhängigkeit steht. Eine schuldrechtliche Beziehung ist nicht nötig. Seite 6 von 7 FB 5

8 Hier: (+), da A aufgrund eines Arbeitsvertrages weisungsgebunden und finanziell abhängig ist 2. tatbestandsmäßige, rechtswidrige unerlaubte Handlung im Sinne des 823 des A in Ausführung der Verrichtung (+) Verschulden ist nicht erforderlich! 3. Verschulden des U wird vermutet, Exkulpation nach 831 I S. 2 BGB? U müsste nachweisen, dass A stets zuverlässig gearbeitet hatte. Hier: nichts ersichtlich Damit: Exkulpation (-) 4. Schaden und (haftungsausfüllende) Kausalität (+) 5. Durchsetzbarkeit des Anspruchs, Verjährungseinrede, 214 I, 195, 199 I BGB? a. Regelmäßige Verjährung nach 195 BGB in 3 Jahren b. Beginn: 199 I BGB mit Ende des Jahres in dem der Anspruch entstanden ist und Kenntnisnahme ( 634a BGB (-) bei deliktischen Ansprüchen) Hier: Einsturz am , folglich Beginn mit Ablauf des c. Damit: Verjährung (-) Ergebnis: Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten nach 831 I 1, 249 II BGB(+) Anmerkung: Den Schaden an der Garage kann B nicht nach 823 I BGB ersetzt verlangen, da kein Eigentum an mangelhaften Sachen besteht und somit eine Eigentumsverletzung ausscheidet. Problem des sog. Weiterfresserschadens. Seite 7 von 7 FB 5

9 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2011, FB 6 Einstürzende Neubauten Lösung S2 FB 6: Einstürzende Neubauten SCHRBT: WERKVERTRAG, ABNAHME, MÄNGELGEWÄHRLEISTUNG, ABGRENZUNG ERFÜLLUNGSANSPRUCH UND ANSPRUCH AUF NEUHERSTELLUNG, LEISTUNGSVERWEIGERUNG LÖSUNG: 1. Teil: Der Bau des Eigenheims A. Ansprüche des U auf Vergütung I. Anspruch des U gegen B auf Zahlung von aus 631 I BGB 1. U könnte gegen B einen Anspruch auf Vergütung seiner Werkleistung in Höhe von aus 631 I BGB haben. Der Anspruch aus 631 I BGB setzt einen wirksamen Werkvertrag zwischen U und B voraus. Anmerkung: Beim Werkvertrag wird der Hersteller des Werkes als Unternehmer bezeichnet, die andere Vertragspartei als Besteller. Dieser Begriff des Unternehmers hat jedoch zunächst einmal nichts mit dem Begriff des Unternehmers in 14 BGB zu tun, der dort in Abgrenzung zum Verbraucher verwendet wird. Problematisch ist beim Werkvertrag zuweilen die Abgrenzung zum Dienstvertrag ( 611 BGB). Bei einem Dienstvertrag verpflichtet sich der eine Vertragsteil (Dienstverpflichteter) lediglich zur Leistung von Diensten. Ein bestimmter Erfolg wird nicht geschuldet. Im Gegensatz dazu beinhaltet der Werkvertrag mit der Verpflichtung zur Erstellung eines Werkes die Herbeiführung eines Erfolges. Hier verpflichtet sich U zur Errichtung eines Eigenheims. Es wird also ein Erfolg geschuldet. Die Vereinbarung eines Festpreises ändert daran nichts. Eine andere Betrachtung des Rechtsgeschäfts wäre nur angezeigt, wenn der Vertrag die Übereignung eines Grundstücks mit einem von U errichteten Haus zum Inhalt gehabt hätte. Dann würde es sich um einen Kaufvertrag handeln. Allerdings würden im Hinblick auf das Haus die Vorschriften des Werkvertragsrechts Anwendung finden. Für eine derartige Vereinbarung gibt der Sachverhalt allerdings nichts her. Auch ein Werklieferungsvertrag nach 651 BGB liegt nicht vor, da nicht die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen geschuldet wird. B und U haben somit einen Werkvertrag geschlossen. Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. 2. Zu prüfen ist, ob der Vergütungsanspruch schon fällig ist, 271 BGB. Anmerkung: Es ist nicht ganz unumstritten, ob die fehlende Fälligkeit nur die Durchsetzung des Anspruchs hemmt (Einrede) oder sogar Entstehungsvoraussetzung für einen Anspruch ist. Die vorliegende Lösung geht von einer Einrede aus, da auch ein bereits entstandener Anspruch noch nicht fällig sein kann, sehr wohl aber bereits vor Fälligkeit durch Erfüllung erlöschen kann, vgl. nur 271 II BGB. Auch aus dem systematischen Zusammenhang des 813 BGB ergibt sich, dass das Gesetz von einer Fälligkeitseinrede ausgeht. a) Eine von 271 BGB abweichende Regelung trifft hier 641 I S. 1 BGB. Gem. 641 I S. 1, 640 I S. 1 BGB wird der Werklohn grundsätzlich erst mit Abnahme des Werkes fällig. Unter Abnahme versteht man die körperliche Entgegennahme des Werks (im Wege der Besitzübertragung) verbunden mit der Erklärung des Bestellers, dass er das Werk als (in der Hauptsache) vertragsgemäße Leistung anerkennt. Dies hat B jedoch gerade nicht getan. Somit hat B das Haus noch nicht abgenommen. b) Die Abnahme könnte aber nach 640 I S. 3 BGB zu fingieren sein. Nötig dafür sind die Pflicht zur Abnahme und eine ergebnislos abgelaufene Frist des Bestellers. Da B gem. 640 I BGB nur zur Abnahme eines vertragsgemäß hergestellten Werks verpflichtet ist, würde bei Vorliegen eines Werkmangels die Abnahmepflicht entfallen. Ein Werkmangel isv 633 II BGB liegt jedenfalls dann vor, wenn das von U errichtete Gebäude sich nicht zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch, der hier im Bewohnen liegt, eignet ( 633 II Nr. 1 BGB). Wegen der Einsturzgefahr ist das Haus unbewohnbar, so dass ein Werkmangel vorliegt. Darüber hinaus ist erst der Rohbau fertiggestellt. Der Mangel ist daher offensichtlich nicht unerheblich i.s.d. 640 I S. 2 BGB. Somit liegt bereits keine Abnahmepflicht vor. Zudem fehlt es an der erforderlichen Frist. c) Schließlich ist eine Abnahme auch dann nicht erforderlich, wenn sie gem. 646 BGB ausgeschlossen und statt ihrer die Vollendung des Werkes gegeben ist. Der Anwendungsbereich des 646 BGB umfasst jedoch nur die Werke, die auf einen immateriellen Erfolg gerichtet sind, der sich nicht auch in bspw. Schriftstücken verkörpert. Typisches Beispiel ist ein Konzert oder eine Theateraufführung. Hier ist der Erfolg jedoch eindeutig materieller Natur, insofern kann auch 646 BGB die Abnahme nicht ersetzen. Ergebnis: Es besteht zwar grundsätzlich ein Anspruch aus 631 I BGB, dieser ist mangels Fälligkeit jedoch nicht durchsetzbar. II. Teilvergütungsanspruch gem. 641 I S. 2 BGB Ein Teilvergütungsanspruch scheidet aus, da keine Teilabnahme einzelner Bauabschnitte vereinbart wurde. III. Vergütungsanspruch des U gem. 631, 645 I BGB Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Verschlechterung des Werkes auf ein Verschulden des B i.s.v. 645 BGB zurückzuführen ist, scheidet ein solcher Anspruch ebenfalls aus. IV. Anspruch auf Abschlagszahlungen gem. 632a S. 1 BGB Seite 1 von 5 diverse Autoren S 2 FB 5 L

10 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2011, FB 6 Einstürzende Neubauten Lösung Schließlich könnte U noch einen Anspruch auf Abschlagszahlung nach 632a S. 1 BGB haben. Zum einen wurde ein solcher Anspruch aber von U nicht geltend gemacht, zum anderen müssten Leistungen i. R. der in sich abgeschlossenen Teile des Werkes vertragsmäßig, also zumindest im Wesentlichen mangelfrei sein. Dies ist hier nicht der Fall, s. o. Für vertragswidrige Leistungen gibt es keinen Gegenleistungsanspruch. Anmerkung: Abschlagszahlungen sind vorläufigen Charakters und keine endgültige Vergütung für Werkteile (s. insoweit 641 I S. 2 BGB), daher mit der Schlussrechnung auszugleichen; sie gehen in dem Vergütungsanspruch auf, sobald dieser geltend gemacht werden kann. Ergebnis: U hat somit keinen Vergütungsanspruch aus 632a S. 1 BGB gegen B. Gesamtergebnis: U hat keinen Vergütungsanspruch gegen B. B. Anspruch des B gegen U auf Neuherstellung des Wohnhauses Vorüberlegung: Bei Ansprüchen des Bestellers wegen Werkmängeln kommt es darauf an, ob diese vor Gefahrübergang 1 oder danach geltend gemacht werden. Mit Gefahrübergang, d.h. in der Regel nach 644 I S. 1, 640 I BGB mit Abnahme des Werks, tritt zwar wegen dessen Mangelhaftigkeit (vgl. 633 I BGB) keine Erfüllung isv 362 I BGB ein, jedoch wandelt sich der Erfüllungsanspruch in einen Nacherfüllungsanspruch um und unterliegt verschiedenen Modifikationen (insbesondere bezügl. Verjährung). Soweit es daher wie hier um die Geltendmachung von Mängelansprüchen vor Gefahrübergang geht, kommt vorrangig der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in Betracht. Daneben können ggf. Sekundärrechte ( 280 ff., 323 ff. BGB) unmittelbar aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht geltend gemacht werden. I. Anspruch auf mangelfreie Errichtung des Hauses aus 631 I Hs. 1, 633 I BGB 1. B und U haben einen wirksamen Werkvertrag geschlossen (s.o.), aus dem U gem. 631 I, 633 I BGB zur Errichtung eines mangelfreien Hauses verpflichtet ist. 3. Der Anspruch könnte aber wegen Unmöglichkeit 275 I BGB erloschen sein. Da die Errichtung des Hauses aber weiterhin möglich ist, gibt es dafür keine Anhaltspunkte. 4. Allerdings könnte U eine Einrede gem. 275 II S. 1 BGB haben, die ihn zur Verweigerung der Leistung berechtigt und den Anspruch erlöschen lässt. Dazu müsste ein krasses Missverhältnis zwischen Leistungsinteresse des Gläubigers und dem Aufwand des Schuldners bestehen (faktische Unmöglichkeit). Das Leistungsinteresse des Gläubigers B besteht hier in dem Vermögenswert, den das fertige Haus für ihn darstellt. Der Aufwand des U für die mangelfreie Errichtung fällt infolge des Konstruktionsfehlers mehr als doppelt so hoch aus wie ursprünglich nach dem Vertrag in Aussicht genommen. Allerdings ist gem. 275 II S. 2 BGB das Verschulden des Schuldners zu berücksichtigen und insofern höhere Anforderungen an das Missverhältnis von Gläubigerinteressen und Aufwand zu stellen. Hier beruht der höhere Aufwand allein auf dem Verschulden des U, so dass ein grobes Missverhältnis abzulehnen ist. Mithin hat U keine Einrede gem. 275 II S. 1 BGB. 5. Schließlich könnte der Anspruch gem. 635 III BGB nicht durchsetzbar sein. Dazu müsste ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers wegen unverhältnismäßiger Kosten bestehen. Dies ist insofern fraglich, als 635 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme anwendbar ist ( Verlangt der Besteller Nacherfüllung ). Dem Werkunternehmer nach Abnahme ein weitergehendes Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen, als vor der Abnahme, rechtfertigt sich daraus, dass mit der Billigung des Werks durch den Besteller der Unternehmer davon ausgehen kann, das Seine getan zu haben. Er muss seine Ressourcen neu disponieren können. Dies gilt jedoch nicht, soweit eine Abnahme noch nicht erfolgt ist. Daher scheidet eine analoge Anwendung des 635 III BGB auf den Zeitpunkt vor der Abnahme aus. Der Anspruch bleibt durchsetzbar. Ergebnis: Es besteht ein Anspruch des B gegen U gem. 631 I Hs. 1, 633 I BGB auf Erfüllung des Werkvertrags. Wie U seine Leistungspflicht erfüllt, bleibt grds. ihm selbst überlassen. Im Falle des einsturzgefährdeten Hauses dürfte jedoch nur dessen Neuerrichtung als vertragsgemäße Leistung in Betracht kommen. 2. Der Anspruch könnte durch Erfüllung gem. 362 I BGB erloschen sein. Da aber weder das vereinbarte Werk (Hausbau) fertiggestellt worden ist, noch Mangelfreiheit vorliegt, hat U hier noch nicht erfüllt isv 631 I, 633 I BGB. Der originäre Erfüllungsanspruch könnte sich aber in einen Nacherfüllungsanspruch aus 634 Nr. 1, 635 BGB umgewandelt haben. Wie beim Kaufvertrag tritt diese Umwandlung auch beim Werkvertrag mit dem Gefahrübergang ein: Nach der Abnahme stehen dem Besteller nur noch die Rechte aus 634 BGB zu. Die Abnahme gem. 640 I BGB ist hier aber gerade nicht erfolgt. Auch die Voraussetzungen für eine Ersetzung der Abnahme durch Fiktion nach 640 I S. 3 BGB, Fertigstellungsbescheinigung oder Vollendung liegen nicht vor. Damit ist die Gefahr noch nicht übergegangen und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch besteht fort. 1 Pal 66 /Sprau, Vor 633, Rn. 6; aans MünchKomm 4 /Busche, 634, Rn. 3: Herstellung des Werks. II. Anspruch auf Neuherstellung des Wohnhauses aus 634 Nr. 1, 635 I BGB (Nacherfüllung) Zwar liegt ein wirksamer Werkvertrag gem. 631 I BGB vor (s.o.); der Gefahrübergang ist jedoch noch nicht erfolgt, so dass B zunächst nur seinen Erfüllungsanspruch aus 631 I, 633 I BGB geltend machen kann. Anmerkung: Die Verjährung ist bei beiden Ansprüchen unterschiedlich. Der Nacherfüllungsanspruch verjährt gem. 634a BGB. Der Erfüllungsanspruch aus 631 I BGB unterliegt der regelmäßigen Verjährung gem. 195 BGB. Dem Besteller sind damit insbesondere die Möglichkeiten der Minderung und der Selbstvornahme vorerst verwehrt. Insoweit hat die vertragsgemäße Erfüllung durch den Unternehmer Vorrang, was auch in der Notwendigkeit einer Nachfristsetzung vor der Geltendmachung von Mängelrechten zum Ausdruck kommt. Seite 2 von 5 diverse Autoren S 2 FB 5 L

11 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2011, FB 6 Einstürzende Neubauten Lösung Anmerkung: Ausnahmsweise kommt jedoch auch die Geltendmachung der Rechte aus 634 BGB vor Abnahme (bzw. einem der Abnahme gleichstehenden Tatbestand) in Betracht. So kann der Besteller nach erfolglosem Ablauf einer für die mangelfreie Herstellung des Werkes gesetzten Nachfrist auf die Rechte aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht bzw. seinen Erfüllungsanspruch verzichten und direkt zu den Gewährleistungsrechten übergehen 2. Für diese Möglichkeit spricht, dass bei Ausbleiben der mangelfreien Erfüllung eine Abnahme durch den Besteller nicht erwartet werden kann, ihm jedoch trotzdem das Übergehen zu den Gewährleistungsrechten dadurch möglich sein muss, dass er zum Ausdruck bringt, dass sich das Vertragsverhältnis auf das vom Unternehmer hergestellte Werk konzentrieren soll. An einen dazu führenden Verzicht ( 397 BGB) auf die Ansprüche unmittelbar aus 280ff, 323ff BGB sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen. Ergebnis zu Teil 1: B kann gem. 631 Abs. 1 BGB von U die Neuherstellung des Wohnhauses verlangen. 2. Teil: Die Garage A. Anspruch des B gegen U auf Neuherstellung der Garage Anmerkung: Da es eindeutig um Ansprüche nach erfolgter Abnahme geht, sollte man direkt mit der Prüfung des Nacherfüllungsanspruchs beginnen. Der Übergang vom ursprünglichen Erfüllungsanspruch zum Nacherfüllungsanspruch ist dann im Rahmen dieser Prüfung darzulegen. I. Anspruch aus 634 Nr. 1, 635 I BGB (Nacherfüllung) B könnte gegen U einen Anspruch auf Neuherstellung der Garage aus 634 Nr. 1, 635 I Alt. 2 BGB haben. 1. Mit Abschluss eines wirksamen Werkvertrags zwischen U und B ist ein Anspruch des B auf Errichtung der Garage in mangelfreiem Zustand entstanden ( 631 I, 633 I BGB). Bei Vorliegen eines Mangels ist der Anspruch auch nicht gem. 362 I BGB durch Erfüllung erloschen, da Mangelfreiheit gem. 633 I BGB Voraussetzung für die Erfüllung des Anspruchs ist. Nach der hier am 6. Februar 2002 erfolgten Abnahme hat sich der Anspruch in einen Nacherfüllungsanspruch gem. 634 Nr. 1, 635 BGB umgewandelt, wenn dessen weitere Voraussetzungen vorliegen. 2. Die Mangelhaftigkeit der Garage i.s.v. 633 II Nr. 1 und 2 BGB ist gegeben, da in der mangelnden Tragfähigkeit der Deckenkonstruktion zumindest ein Mangel isv 633 II S. 2 Nr. 2 BGB zu sehen ist. Der Mangel lag auch bereits bei der Abnahme vor. 3. Ferner müsste B das Werk isd 640 I S. 1 BGB abgenommen haben. B hat die Garage am 6. Februar 2002 abgenommen. Vom Zeitpunkt der Abnahme an kommen nur noch die in 634 BGB benannten Rechte in Betracht, nicht mehr 631 I Hs. 1 BGB. 4. Da B keine Kenntnis vom Mangel bei der Abnahme hatte, liegt auch kein Ausschluss des Anspruchs gem. 640 II BGB vor. 5. Fraglich ist, ob B gem. 635 I BGB Neuherstellung der Garage verlangen kann. Nach 635 I BGB kann die Nacherfüllung entweder durch Beseitigung des Mangels oder die Herstellung eines neuen Werks erfolgen. Das Wahlrecht zwischen beiden Arten der Nacherfüllung steht im Gegensatz zur kaufrechtlichen Regelung dem Unternehmer zu. Dies erscheint dadurch gerechtfertigt, dass der Unternehmer näher am Produktionsprozess steht als der Verkäufer. Er ist daher besser in der Lage zu entscheiden, ob die Mangelbeseitigung oder die Neuherstellung der geeignetere Weg zur Nacherfüllung ist. 6. Ferner dürfte keine Unmöglichkeit der Nacherfüllung, 275 I BGB, gegeben sein: Eine Nacherfüllung durch Neuherstellung ist möglich. Nacherfüllung durch Mangelbeseitigung (i.s.v. Nachbesserung) ist wegen des Einsturzes der Garage nicht mehr möglich ( Wegfall des Leistungssubstrats ). Die Unmöglichkeit einer Art der Nacherfüllung bewirkt aber nicht das Freiwerden des Unternehmers von der Pflicht zur Nacherfüllung insgesamt. Der Unternehmer hat dann nur nicht mehr die Wahl, ob er durch Mangelbeseitigung oder Neuherstellung nacherfüllt. Hier kann U nur noch durch Neuherstellung nacherfüllen. 7. Es könnte aber ein Leistungsverweigerungsrecht gem. 275 II BGB der Durchsetzbarkeit des Anspruchs entgegenstehen. Dazu muss das Missverhältnis ein besonders krasses, nach Treu und Glauben nicht tragbares Ausmaß erreichen. Bezugspunkt für die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist dabei das Interesse des Gläubigers an einer mangelfreien Leistung. Je größer sein Interesse, desto höhere Aufwendungen sind dem Unternehmer zuzumuten. Ein berechtigtes Interesse des Bestellers an der Beseitigung des Mangels, insbesondere bei einer ansonsten bestehen bleibenden spürbaren Beeinträchtigung des Werkes, schließt den Einwand des Unternehmers in der Regel aus. Bei der Abwägung ist auch das Verschulden des A, das dem U über 278 BGB zuzurechnen ist, zu berücksichtigen, 275 II S. 2 BGB. Der Leistungsaufwand des Schuldners steht hier somit nicht in grobem Missverhältnis zum Leistungsinteresse des Gläubigers. 8. Schließlich könnte ein Leistungsverweigerungsrecht wegen unverhältnismäßiger Kosten gem. 635 III BGB bestehen. Nach der Rechtsprechung zur entsprechenden früheren Norm des 633 II S. 2 BGB a.f., die auch zu 635 III BGB n.f. weitestgehend ihre Gültigkeit behält, ist eine Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen für die Beseitigung eines Werkmangels anzunehmen, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht. 3 Dabei sind insbesondere das Verschulden des Unternehmers und die wirtschaftliche Bedeutung des Mangels für den Besteller zu berücksichtigen (vgl. auch 439 III S. 2 BGB). Da sowohl ein Verschulden des Unternehmers als auch ein erhebliches wirtschaftliches Interesse des Bestellers (der Mangel beeinträchtigte die Brauchbarkeit in vollem Umfang) besteht, kann sich U nicht auf 635 III BGB berufen. 9. Der Anspruch könnte aber wegen Verjährung gem. 214 Abs. 1, 634a BGB nicht durchsetzbar sein. a) U hat die Einrede der Verjährung erhoben. 2 BGH, NJW 1999, 2046, BGH NJW 1995, 1836 (ae), Seite 3 von 5 diverse Autoren S 2 FB 5 L

12 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2011, FB 6 Einstürzende Neubauten Lösung b) Da die Garage ein Bauwerk ist, verjährt der Anspruch innerhalb von fünf Jahren gem. 634a I Nr. 2 BGB. aa) Fristbeginn war gem. 634a II BGB mit Abnahme des Werkes. Es handelt sich also um eine Ereignisfrist i.s.d. 187 I BGB. Fristbeginn ist folglich am 07. Februar 2002 um 0.00 Uhr, als dem der Abnahme folgenden Tag. bb) Die Frist lief gem. 188 II Alt. 1 BGB am Dienstag, 06. Februar 2007 um Uhr ab. Gewährleistungsansprüche waren damit am 15. April 2007 bereits verjährt. II. Ergebnis: Der Anspruch des B auf Nacherfüllung aus 634 Nr. 1, 635 I BGB ist verjährt und damit nicht mehr durchsetzbar (dauernde oder peremtorische Einrede). B. Anspruch des B gegen U auf Ersatz der Reparaturkosten für den Pkw Anmerkung: Der Schaden am PKW ist ein Mangelfolgeschaden, also ein Schaden, der durch ordnungsgemäße Nacherfüllung nicht beseitigt werden kann. Er betrifft die dem Gläubiger unabhängig von der Vertragserfüllung zustehenden Rechtsgüter (Integritätsinteresse). Daher kann ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung ein Anspruch aus 634 Nr. 4, 280 I BGB geltend gemacht werden. (Der reine Mangelschaden wird gem. 280 III BGB nur unter den weiteren Vorauss. des 281 BGB ersetzt.) Bei Mangelfolgeschäden stellt sich jedoch (im Werkvertragsrecht in gleicher Weise wie beim Kaufrecht) die Frage, ob nicht direkt aus 280 I, 241 II BGB Schadensersatz beansprucht werden kann, u. a. mit der Folge einer günstigeren Verjährungsregelung 4. Die hm sieht dabei die Gewährleistungsansprüche als verdrängende Spezialregelung an. AAns auch gut vertretbar. Beachten Sie dazu den Fall zur AG 4. Gerade im vorliegenden Fall ergeben sich aufgrund der unterschiedlichen Verjährungen unterschiedliche Ergebnisse. I. Anspruch aus 634 Nr. 4, 280 I BGB B könnte gegen U einen Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten für den PKW aus 634 Nr. 1, 280 I BGB haben. 1. Dies setzt einen wirksamen Werkvertrag voraus. Ein solcher ist gegeben (s.o.). In diesem liegt das für den Ersatzanspruch nach 280 I BGB erforderliche Schuldverhältnis. 2. Ferner müsste gem. 634 BGB ein mangelhaftes Werk isd 633 II BGB vorliegen. Das ist der Fall (s. o.). In der Mangelhaftigkeit der Garage liegt zugleich die Pflichtverletzung isv 280 I BGB. 3. Ferner müsste U die Pflichtverletzung zu vertreten haben, 280 I S. 2 BGB. Hier gilt eine Beweislastumkehr, d.h. das Vertretenmüssen wird widerleglich vermutet. U müsste beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Vertretenmüssen umfasst gem. 276 I S. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit. U selbst trifft kein Verschulden. Jedoch könnte er für das Fremdverschulden seines Angestellten A gem. 278 S. 1 BGB einstehen müssen. A ist Erfüllungsgehilfe des U, weil dieser ihn im Rahmen eines Arbeitsvertrages zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus 631 BGB gegenüber B eingesetzt hat. Ein Verschulden des A ist laut Sachverhalt gegeben. U hat dieses Verschulden des A nach 278 BGB wie eigenes zu vertreten. 4. Infolge der Pflichtverletzung ist ein Schaden am PKW des B entstanden. Gem. 249 I, II BGB ist U zur Zahlung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages verpflichtet. 5. Allerdings ist der Anspruch bei Anwendung der Verjährungsfrist des 634a I Nr. 2 BGB bereits mit dem Ablauf des 6. Februar 2007 verjährt (s.o.). Nachdem U die Einrede der Verjährung gem. 214 I BGB erhoben hat, wäre der Anspruch nicht durchsetzbar. Fraglich ist aber, ob für den Bereich der Mangelfolgeschäden statt der Verjährung gem. 634a I BGB, die an die Abnahme anknüpft und bei spät eintretenden Schäden unter Umständen zu einer Verjährung vor Entstehung des Anspruchs führt, nicht die allgemeinen Verjährungsregeln der 195, 199 BGB anzuwenden sind. Danach wird der Verjährungsbeginn an die Entstehung des Anspruchs und die Kenntnis des Anspruchsinhabers angeknüpft. Im vorliegenden Fall hieße dies, dass die Verjährungsfrist drei Jahre beträgt und gem. 199 I BGB erst mit Ablauf des beginnt. Ein Teil der Literatur hält unter den o.g. Aspekten bei Mangelfolgeschäden die allgemeinen Verjährungsregelungen für angemessener 5. Die herrschende Meinung geht jedoch davon aus, dass der Gesetzgeber alle aus einer mangelhaften Lieferung resultierenden Gewährleistungsansprüche einem einheitlichen Verjährungsregime unterwerfen wollte und die Verjährungsfristen der 438, 634a BGB nicht umgangen werden dürfen. Mit der herrschenden Meinung ist damit Verjährung anzunehmen. Ergebnis: Der Anspruch aus 634 Nr. 4, 280 I BGB ist nicht durchsetzbar. II. Anspruch aus 823 I BGB In der Beschädigung des Pkw des B liegt eine Rechtsgutverletzung. Hierfür hat U durch eigenes Handeln, nämlich durch Einschalten des A in die Bauarbeiten einen äquivalent und adäquat kausalen Verursachungsbeitrag geleistet. Fraglich ist, ob U widerrechtlich gehandelt hat. Da es sich um eine nur mittelbare Rechtsgutsverletzung handelt, wäre dafür erforderlich, dass dem U die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht vorzuwerfen ist. Bei der Beauftragung von Gehilfen kommt insoweit ein Organisationsverschulden oder Leitungsverschulden in Betracht. Dafür ist jedoch im vorliegenden Fall nichts ersichtlich. U handelte damit nicht rechtswidrig. Ein Anspruch aus 823 I BGB scheidet aus. III. Anspruch aus 831 I S. 1 BGB Anmerkung: Bei 831 I BGB handelt es sich um eine eigene Anspruchsgrundlage wegen vermuteten Organisations- oder Leitungsverschuldens. Es wird also an ein eigenes Verschulden des Verrichtungsherrn angeknüpft und nicht etwa ein Verschulden des Verrichtungsgehilfen zugerechnet! B könnte aber gegen U einen Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten für den PKW aus 831 I S. 1 BGB haben. 4 Zum Meinungsstand: Emmerich, Leistungsstörungen 6, 21 Rn. 17; Schulze/Ebers, JuS 2004, 265, 268f; dies., JuS 2004, 462, 464f; Mankowski, JuS 2006, 481ff. 5 Emmerich, Leistungsstörungen 6, 21 Rn. 17; vgl. Nachweise bei Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 464. Seite 4 von 5 diverse Autoren S 2 FB 5 L

13 Fallbesprechung zum Grundkurs BGB II, SoSe 2011, FB 6 Einstürzende Neubauten Lösung 1. Zunächst müsste A Verrichtungshilfe des U gewesen sein. Verrichtungsgehilfe ist, wer von einem Dritten zur Verrichtung in dessen Einflussbereich bestellt wurde und zu diesem in einer gewissen Abhängigkeit steht. Eine schuldrechtliche Beziehung ist nicht notwendig. A wurde von U bestellt, um in dessen Einflussbereich (Baustelle) tätig zu werden. Zudem steht A in einem Abhängigkeitsverhältnis zu U, ist also dessen Verrichtungsgehilfe i.s.d. 831 BGB. 2. Weiter müsste eine widerrechtliche Schadenszufügung durch A in Ausführung der Verrichtung vorliegen, d.h. der Tatbestand des 823 I BGB muss - bis auf das Verschulden des A - erfüllt sein. Eine Rechtsgutsverletzung isv 823 I BGB liegt vor. Verursacht wurde diese durch die fehlerhafte Errichtung der Garage durch A und den dadurch bedingten Einsturz. A handelte dabei in Ausführung der ihm von U übertragenen Verrichtung. Die Rechtswidrigkeit ergibt sich daraus, dass die Errichtung der Garage nicht den Regeln der Baukunst entsprach. Durch die Beschädigung seines Pkw entstand für B ein Schaden isv 823 I BGB. Ergebnis: B kann U auf Ersatz des durch den Garageneinsturz an seinem Auto entstandenen Schadens gem. 831 I S. 1 BGB in Anspruch nehmen. Er kann gem. 249 II BGB den für die Reparatur erforderlichen Geldbetrag verlangen. Anmerkung: Den Schaden an der Garage kann B dagegen nicht von U ersetzt verlangen. Voraussetzung des 823 I BGB ist eine Eigentumsverletzung. Der U hat aber mit der fehlerhaften Errichtung der Garage das Eigentum des B an der Garage nicht verletzt. Vielmehr hat B von Anfang an fehlerhaftes Eigentum besessen. Zum Problem der sog. Weiterfresserschäden vgl. später. 4. Ferner darf U nicht der Entlastungsbeweis isv 831 I S. 2 BGB gelingen (Exkulpation). Dies wäre der Fall, wenn U nachweisen könnte, dass A bislang stets zuverlässig gearbeitet hatte. Der Sachverhalt gibt dafür allerdings keine Anhaltspunkte, so dass es bei der Verschuldensvermutung bleibt. 5. Der Anspruch könnte aber wegen Verjährung, 214 I BGB nicht durchsetzbar sein. Für diesen Anspruch gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gem. 195 BGB. Die Frist beginnt gem. 199 Abs. 1 BGB erst mit Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von der Person des Schuldners und den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Dies war aber erst mit Einsturz der Garage am 15. April 2007 gegeben. Mithin begann erst mit Ablauf des die Verjährungsfrist zu laufen. Die Frist zur objektiven Begrenzung gem. 199 III Nr. 1 BGB greift noch nicht ein. Der Anspruch ist noch nicht verjährt. Eine Mindermeinung will hier abweichend von der gesetzlichen Regelung auch auf deliktische Ansprüche die gewährleistungsrechtlichen Verjährungsfristen, d.h. 634a BGB, anwenden 6. Zwar ist im vorliegenden Fall die Verjährungsfrist nach 634a I Nr. 2 BGB (5 Jahre) länger als diejenige nach 195 BGB. Jedoch wäre nach dieser Meinung bez. deliktischer Ansprüche offenbar auch der Fristbeginn beim Gefahrübergang anzusetzen, so dass hier Verjährung eingetreten wäre. Dem steht jedoch der Grundsatz der freien Anspruchskonkurrenz zwischen vertraglichen und deliktischen Schadensersatzansprüchen entgegen. Deliktische Ansprüche haben eine andere Funktion und andere Voraussetzungen als vertragliche Schadensersatzansprüche. Es besteht auch kein Grund, den Geschädigten, der durch die Schlechterfüllung eines Vertrages deliktsrechtlich relevante Schäden erleidet, schlechter zu stellen als den, der Schäden erleidet, ohne zu dem Schädiger in einem Vertragsverhältnis zu stehen. Damit bleibt es beim Verjährungsregime nach 195, 199 BGB. 6 Mansel, NJW 2002, 89, 95; Zum Meinungsstand: Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 465. Seite 5 von 5 diverse Autoren S 2 FB 5 L