Europäisches und Internationales Aktienrecht

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1 Das Internationale Gesellschaftsrecht der Schweiz Literatur: Schnyder/Liatowitsch: Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 2. A. Zürich 2006, 20, 28 und 40; Nobel, Transnationales und Europäisches Aktienrecht, Bern 2006, 1 Europäisches und Internationales Aktienrecht Teil 9 Prof. Dr. Rolf Sethe, LL.M. Zweck des Internationalen Gesellschaftsrechts Bestimmung des anwendbaren Rechts auf gesellschaftsrechtliche Sachverhalte (Kollision) Zweck des Internationalen Zivilverfahrensrechts in Bezug auf Gesellschaften Regelung der internationalen Zuständigkeit bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten Definition von Voraussetzungen für Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten 2 Rechtsquellen Internationales Gesellschaftsrecht Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom Beachtlich sind das 10. Kapitel ( Gesellschaftsrecht, Art. 150 bis 165) die allgemeinen Bestimmungen (1. Kapitel, Art. 1 bis 32, v.a. Art. 21: Sitz der Gesellschaft) Internationales Zivilverfahrensrecht (neben IPRG): Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom (LugÜ) Problemfelder des Internationalen Gesellschaftsrechts Generell: Bestimmung des Gesellschaftsstatuts in internationalen Verhältnissen, v.a. bei Auseinanderfallen von statutarischem Sitz und der Hauptverwaltung (Stichwort: Gründungs- bzw. Inkorporationstheorie vs. Sitztheorie. Vgl. für die Situation in der EU die in vorangegangenen Lektionen behandelten EuGH-Urteile) Grenzüberschreitende Konzernverhältnisse (u.a. die Frage nach dem anwendbaren Recht für die Haftung bei enttäuschtem Konzernvertrauen) Grenzüberschreitende Umstrukturierungen (Fusion, Spaltung, Vermögensübertragung, Sitzverlegung) 3 4 Begriff der Gesellschaft i.s.d. IPRG Legaldefinition (Art. 150 Abs. 1): organisierte Personenzusammenschlüsse und organisierte Vermögenseinheiten Das Vorliegen einer Gesellschaft i.s.v. Art. 150 IPRG ist Anwendbarkeitsvoraussetzung für Art IPRG bzw. für das internationale Gesellschaftsrecht. 5 Begriff der Gesellschaft i.s.d. IPRG Zu den organisierten Personenzusammenschlüssen gehören Kapitalgesellschaften (inkl. Investmentgesellschaften), Personenhandelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereine, und bei nach aussen erkennbarer Organisation einfache Gesellschaften (vgl. Art. 150 Abs. 2 IPRG), gesetzliche Gemeinschaftsverhältnisse (Gläubigergemeinschaften, ausnahmsweise Erbengemeinschaften). Gewinnstrebigkeit nicht erforderlich! 6

2 7 Unter die organisierten Vermögenseinheiten fallen (bei erkennbarer Organisation) Stiftungen, sonstige Anstalten privaten und (str.) öffentlichen Rechts und vertragliche Anlagefonds (wenn kollektive Vermögensanlage). Begriff der Gesellschaft ist im IPRG somit weiter als im OR. Begriff des Sitzes (u. der Niederlassung) Sitz wird in erster Linie durch die Statuten bzw. den Gesellschaftsvertrag bestimmt (Art. 21 Abs. 1 IPRG). Wo kein Sitz bestimmt wird, gilt der Ort der tatsächlichen Verwaltung als Sitz (Art. 21 Abs. 2 IPRG). Als Niederlassungen i.s.v. Art. 21 Abs. 4 IPRG gelten Sitz der Gesellschaft Hauptniederlassung (wenn nicht mit dem Sitz identisch) Zweigniederlassung (räumlich von der Hauptniederlassung getrennte Geschäftsniederlassung) 8 Art. 21 IPRG ist eine Sachnorm, keine Verweisungsnorm! Wenn Schweizer Gerichte in internationalen Verhältnissen den Sitz einer Gesellschaft bestimmen müssen, kommt daher immer schweizerisches Recht (Art. 21 IPRG) zur Anwendung. Auch im Anwendungsbereich des LugÜ bestimmen Schweizer Gerichte den Sitz der Gesellschaft nach Art. 21 IPRG (vgl. Art. 53 LugÜ). Allerdings: Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts (Gesellschaftsstatut) wird NICHT an den Sitz der Gesellschaft i.s.v. Art. 21 IPRG angeknüpft. M.a.W.: Art. 21 IPRG ist nur im Rahmen des Verfahrensrechts relevant. Zuständigkeit Klagen gegen Gesellschaften mit Sitz bzw. Organmitglieder/Gesellschafter mit Wohnsitz in einem LugÜ- Vertragsstaat: Internationale Zuständigkeit bestimmt sich stets nach dem LugÜ Zwingende Sitzstaatzuständigkeit für Klagen betr. Auflösung/Nichtigkeit der Gesellschaft und Gültigkeit von Organbeschlüssen (Art. 16 Ziff. 2) Zwingende Registerstaatzuständigkeit für Klagen betr. Handelsregistereintragungen (Art. 16 Ziff. 3) Allg. Zuständigkeit für Klagen gegen die Gesellschaft im Sitzstaat bzw. für Klagen gegen Organmitglieder/ Gesellschafter in deren Wohnsitzstaat (Art. 2) Alternative Zuständigkeit am Erfüllungs- (Art. 5 Ziff. 1) bzw. am Erfolgsort (Ziff. 3) 9 10 Nach Art. 151 ff. IPRG bestimmt sich nur die örtliche Zuständigkeit (IPRG also nur einschlägig, wenn Schweiz gem. LugÜ zuständig ist). Örtliche Zuständigkeit am Gesellschaftssitz, alternativ am gewöhnlichen Wohnsitz des Beklagten, evtl. am Verwaltungsort, Emissionsort Klage gegen Gesellschaften mit Sitz bzw. gegen Organmitglieder/Gesellschafter mit Wohnsitz ausserhalb der LugÜ-Gebiets: Internationale und örtliche Zuständigkeit nach Art IPRG Anerkennung ausländischer Entscheidungen Für Entscheidungen aus LugÜ-Vertragsstaaten Anerkennungsregeln des LugÜ einschlägig (Art. 26 ff. LugÜ; Achtung auf zwingende Zuständigkeiten gem. Art. 16 Ziff. 1 und 3!) Für Entscheidungen aus Nicht-LugÜ-Vertragsstaaten gilt Art. 165 IPRG. Anerkannt werden: Entscheide aus dem Sitzstaat der Gesellschaft Entscheide aus dem Wohnsitzstaat des Beklagten Entscheide aus dem Staat, in welchem Beteiligungspapiere und Anleihen öffentlich ausgegeben wurden. Allerdings nie Anerkennung, wenn Beklagter Wohnsitz in der Schweiz hat

3 13 Inkorporationstheorie vs. Sitztheorie (vs. Überlagerungstheorie) Inkorporations- bzw. Gründungstheorie: auf eine Gesellschaft ist das Recht jenes Staates anzuwenden, nach dessen Vorschriften die Gesellschaft organisiert ist bzw. die Gesellschaft gegründet wurde (und regelmässig aber nicht zwingend [!] ihren statutarischen Sitz hat). Sitztheorie: auf eine Gesellschaft ist das Recht jenes Staates anzuwenden, in welchem sie tatsächlich verwaltet wird (Recht am Ort des Verwaltungssitzes ). Überlagerungstheorie: ergänzende Modifikation der Inkorporationstheorie, nach der in gewissen Rechtsfragen zum Schutze von Drittinteressen an andere Gesichtspunkte angeknüpft werden soll. Situation vor Inkrafttreten des IPRG 1989 Str., ob Inkorporations- oder Sitztheorie. BGer tendierte zur Inkorporationstheorie (vgl. BGE 102 Ia 410). Ausnahme: Recht am Verwaltungsort anwendbar, wenn der statutarische Sitz (bzw. das Inkorporationsstatut) nur zur Umgehung zwingender Gesetzes-vorschriften am Verwaltungsort gewählt wurde er also fiktiv war (sog. Fiktionsvorbehalt; oft mit der Folge der Nichtanerkennung der Rechtsfähigkeit bzw. Nichtigkeit der Gesellschaft). Tatsächlich angewandt wurde der Vorbehalt nur, wenn die Verwaltung in der Schweiz war u. schweizerisches Recht umgangen wurde (zb Familienunterhaltsstiftung). 14 Seit Inkraftreten des IPRG 1989 Art. 154 Abs. 1 IPRG: soweit (wo vorhanden) konstitutive Publizitätsvorschriften befolgt werden bzw. von aussen erkennbar ist, in welcher Rechtsform die Gesellschaft organisiert ist, gilt die Inkorporationsbzw. Gründungstheorie. BGer hat sich gegen Aufrechterhalten des Fiktionsvorbehalts ausgesprochen (BGE 117 II 494). Für eine Aufzählung der (grds.) nach dem Gesellschaftsstatut i.s.d. Inkorporationstheorie zu beantwortenden Rechtsfragen vgl. Art. 155 IPRG (u.a. Rechtsnatur; Gründung, Publizität und Liquidation; Rechte und Pflichten der Mitglieder) 15 Aber: Wo Interessen gewisser Gruppen (u.a. Gläubiger) besonders schutzbedürftig sind, erfolgt die Anknüpfung nicht nach der Inkorporationstheorie: Sondertatbestände von Art. 156 ff. IPRG überlagern sie (Ausfluss der Überlagerungstheorie). Subsidiäre Anknüpfung an Ort der tatsächlichen Verwaltung, wenn konstitutive Publizitätsvorschriften nicht erfüllt wurden bzw. von aussen nicht erkennbar ist, nach welchem Recht die Gesellschaft sich organisiert hat (Art. 154 Abs. 2 IPRG). Kein Ausfluss der Sitztheorie! Im Gegenteil: wenn irgendwie (d.h. unter Rückgriff auf das Recht am Ort der Verwaltung) möglich, soll die Rechtsfähigkeit anerkannt bzw. die Nichtigkeit vermieden werden ( favor recognitionis ). 16 Sonderanknüpfungen (Art IPRG) Zweck: Wahrung schutzbedürftiger Interessen Dritter Öffentliche Ausgabe von Beteiligungspapieren und Anleihen (Art. 156 IPRG) Ansprüche aus Prospekthaftungsnormen und dergleichen können wahlweise nach dem auf die Gesellschaft anwendbaren Recht oder nach dem Recht am Ausgabeort geltend gemacht werden. Nicht hierunter fallen vertragliche Ansprüche gegen den Emittenten! Namens- und Firmenschutz (Art. 157 IPRG) Eintrag im schweizerischen HR: Firmenschutz stets nach schweizerischem Recht (Abs. 1) Kein Eintrag im schweizerischen HR: Kollisionsnormen über unlauteren Wettbewerb oder Persönlichkeitsverletzung einschlägig (entscheidend: Verwechslungsgefahr). Beschränkung der Vertretungsmacht/-befugnis (Art. 158 IPRG): Berufung darauf nicht möglich, wenn Beschränkung dieser Art dem Recht am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts bzw. der Niederlassung der Gegenpartei unbekannt ist und Gegenpartei die Beschränkung nicht gekannt hat und sie auch nicht hätte kennen müssen

4 19 Haftung für ausländische Gesellschaften (Art. 159 IPRG) Inhalt: Schweizerisches Recht anwendbar, wenn eine nach ausländischem Recht gegründete (inkorporierte, organisierte) Gesellschaft ihre Geschäfte in der oder von der Schweiz aus führt. Zweck: Schutz der Interessen der Gläubiger Wenn die ausländische Rechtsordnung eine schärfere Haftung vorsieht als die schweizerische (z.b. strengerer Sorgfaltsmassstab), erweist Art. 159 IPRG seinem Schutzobjekt einen Bärendienst! Anwendbarkeitsvoraussetzung für Art. 159 IPRG (gem. h.l.): Erweckung des Anscheins bei der (gutgläubigen) Gegenpartei, dass es sich um eine schweizerische Gesellschaft handle. Daher: Art. 159 IPRG nicht einschlägig für Ansprüche von Gesellschafter oder Gesellschaft, denn sie wissen um die ausländische Inkorporation. wenn die ausländische Gesellschaft im schweizerischen Handelsregister eine Zweigniederlassung eingetragen hat (kein Anschein wegen Registerpublizität!). Rechtsfolge von Art. 159 IPRG: CH-Bestimmungen über die Verantwortlichkeit (Kapitalgesellschaften) bzw. über die persönliche Haftung (Personengesellschaften) auf die ausländische Gesellschaft anwendbar. Str., ob auch Haftung der Gesellschaft für ihre Organe von Art. 159 IPRG erfasst. U.U. schwierig, ausländische Rechtsform unter eine schweizerische zu subsumieren. 20 Zweigniederlassungen (Art. 160 IPRG) Schweizerische Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften unterstehen schweizerischem Recht: Eintragungspflicht Firmierungspflicht Buchführungspflicht Vertretungsmacht für Zweigniederlassung nach schweizerischem Recht (str. aber, ob Haftung der Gesellschaft für Schulden der Zweigniederlassung nach schweizerischem Recht oder nach Gesellschaftsstatut). 21 Internationale Umstrukturierungen (Art b IPRG) Arten: Sitzverlegung, Fusion, Spaltung, Vermögensübertragung Mix aus Regeln für die Kollision von Zuzugs- und Wegzugsstatut und (zwingenden) Sachnormen zum Gläubiger-/ Gesellschafterschutz Kollisionsrechtliches Kumulationsprinzip: Transaktion muss nach ausländischem und schweizerischem Recht geduldet werden. M.a.W. müssen sowohl die Vorschriften des Wegzugs-, als auch des Zuzugsstatuts beachtet werden. Zweck: keine Anerkennung einer Transaktion in der Schweiz bei gleichzeitiger Aberkennung im Ausland (Vermeidung hinkender Rechtsverhältnisse). 22 Gemeinsame Bestimmungen (Art. 164 Abs. 1, 164b, 164c IPRG) Löschung einer Rechtseinheit im schweizerischen HR im Rahmen einer Umstrukturierung nur möglich, wenn zugelassener Revisionsexperten die Sicherstellung der Gläubigerforderungen (Art. 46 FusG) bzw. ihre Erfüllung bzw. das Einverständnis der Gläubiger zur Löschung bestätigt. Betreibungsort und Gerichtsstand in der Schweiz bleiben erhalten bis alle Forderungen sichergestellt oder erfüllt sind. Rein ausländische Umstrukturierungen werden in der Schweiz anerkannt, soweit sie nach den betroffenen Rechtsordnungen gültig sind. Sitzverlegung (Art IPRG) Zweck: Wechsel des Gesellschaftsstatuts (nicht bloss des Orts der Verwaltung!) Voraussetzungen für Verlegung in die Schweiz (Art. 161): Grundsätzliche Zulässigkeit der Verlegung in die Schweiz nach bisherigem Gesellschaftsstatut Erfüllung von etwaigen Wegzugsvoraussetzungen nach bisherigem Gesellschaftsstatut Einordnung unter den Numerus clausus schweizerischer Gesellschaftstypen möglich Für Kapitalgesellschaften: Nachweis der Grundkapitaldeckung durch Bericht eines zugelassenen Revisionsexperten 23 24

5 25 Voraussetzungen für Verlegung ins Ausland (Art. 163): Erfüllung schweizerischer Vorschriften, u.a. qualifiziertes Beschlussquorum gem. Art. 704 Ziff. 7 OR (AG, Komm.-AG), 808b Abs. 1 Ziff. 10 OR (GmbH) Tatsächlicher Fortbestand der Gesellschaft unter dem neuen Gesellschaftsstatut Gläubigerschutz: Aufforderung zur Anmeldung der Forderungen (Schuldenruf), Sicherstellung gem. Art. 46 FusG Grenzüberschreitende Fusion (Art. 163a c IPRG) Für die speziellen Nachweispflichten ggü. dem Handelsregister vgl. Art. 146 HRegV. Fusion in die Schweiz (Art. 163a IPRG) Formen: Schweizerische Gesellschaft übernimmt ausländische Gesellschaft (Immigrationsabsorption) Schweizerische Gesellschaft schliesst sich mit ausländischer Gesellschaft zu neuer schweizerischer Gesellschaft zusammen (Immigrationskombination) Voraussetzungen: Grundsätzliche Zulässigkeit der Fusion in die Schweiz nach (bisherigem) Gesellschaftsstatut der ausländischen Gesellschaft Erfüllung von etwaigen Voraussetzungen nach ausländischem Gesellschaftsstatut 26 Im Weiteren ist auf die Fusion schweizerisches Recht anzuwenden (d.h. in erster Linie Art. 3 ff. FusG). U.U. problematisch: Einordnung der ausländischen Rechtsform unter Art. 4 FusG Fusion ins Ausland (Art. 163b, 164 Abs. 2 IPRG) Formen: Emigrationsabsorption Emigrationskombination Voraussetzungen: Emigrierungswillige schweizerische Gesellschaft muss Übergang aller Aktiven und Passiven auf ausländische Gesellschaft (Universalsukzession) nachweisen. angemessene Wahrung bisheriger Anteils- und Mitgliedschaftsrechte in der ausländischen Gesellschaft nachweisen. alle Vorschriften erfüllen, welche für die übertragende Gesellschaft bei einer innerstaatlichen Fusion gelten die Gläubiger zur Anmeldung ihrer Forderungen auffordern. Diese können Sicherstellung gem. Art. 46 FusG (nicht etwa 25 FusG! Zweck: erhöhter Schutz, weil Aufforderung zwingend und Sicherstellung im Voraus) verlangen. Im Übrigen ist das Statut der übernehmenden Gesellschaft massgebend. Art. 164 Abs. 2 IPRG i.v.m. Art. 146 Abs. 2 HRegV: Löschung im schweizerischen HR erfolgt nur, wenn nachgewiesen wird, dass die Fusion gem. (neuem) Gesellschaftsstatut wirksam geworden ist. ein zugelassener Revisionsexperte die angemessene Wahrung der Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechte bzw. eine angemessene Abfindung bestätigt. Art. 164a Abs. 1 IPRG: Alternativer Gerichtsstand für Klage aus Art. 105 FusG am Sitz der Fusionsvertrag (Art. 163c IPRG) Im Grundsatz gleich wie bei vertragsrechtlichen Kollisionsnormen (Art. 116, 117 IPRG): vorrangig: Rechtswahl, subsidiär: Recht mit dem engsten Zusammenhang zur Sache (vermutungsweise das Statut der übernehmenden Gesellschaft). Aber: kumulative Beachtung zwingender gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der betroffenen Gesellschaftsstatute in Bezug auf den Fusionsvertrag (u.a. Formvorschriften)! Beispiel: Wenn es ein betroffenes Gesellschaftsstatut so will, bedarf es trotz der Wahl schweizerischen Rechts (vgl. Art. 12 FusG) der öffentlichen Beurkundung. übertragenden Gesellschaft

6 31 Spaltung und Vermögensübertragung (Art. 163d IPRG) Bestimmungen über die Fusion auf Spaltung/Vermögensübertragung analog anwendbar (Ausnahme: keine Aufforderung zur Forderungsanmeldung bei Vermögensübertragung). Grds. ist Statut der sich spaltenden Gesellschaft anwendbar. Art. 164 Abs. 2 IPRG i.v.m. Art. 147 und 146 Abs. 2 HRegV: Löschung im schweizerischen HR erfolgt nur, wenn nachgewiesen wird, dass die Fusion gem. (neuem) Gesellschaftsstatut wirksam geworden ist. ein zugelassener Revisionsexperte die angemessene Wahrung der Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechte bzw. eine angemessene Abfindung bestätigt. Art. 164a Abs. 1 IPRG: alternativer Gerichtsstand am Sitz (Art. 21 IPRG) der übertragenden Gesellschaft für Klage aus Art. 105 FusG.