Lösungsskizze für den Examensklausurenkurs vom

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1 Lösungsskizze für den Examensklausurenkurs vom Die Lösungsskizze stellt nur einen von möglichen Lösungswegen dar. Verwiesen wird diesbezüglich nochmals auf meine Ausführungen in der Klausurbesprechung. Eine Lösung in der nachstehenden Breite konnte selbstverständlich nicht erwartet werden. Die Lösungsskizze ist auch nicht durchgehend im Gutachtenstil verfasst und enthält eine Reihe von Auszügen aus dem Lehrbuch von Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, Öffentliches Recht in Bayern, 3. Aufl Dies soll der raschen Wiederholung des zu Grunde liegenden Stoffes dienen. Dennoch sollten die maßgeblichen Passagen (auch mit ihren Querverbindungen) nochmals gelesen werden. Frage 1: Stehen Dennis entsprechende Ansprüche gegen den Freistaat Bayern zu? A. Schadensersatz für das zerrissene Hemd (1 Punkt) I. Anspruch aus Art. 70 Abs. 1 PAG analog 1. Tatbestand a) Polizeiliche Notstandsmaßnahme ( jemand, gegen den Maßnahmen nach Art. 10 getroffen worden sind ) aa) Nichtstörer? (3 Punkte) Art. 70 Abs. 1 PAG baut auf dem polizeilichen Notstand (Art. 10 PAG) auf: Es müssen Maßnahmen nach Art. 10 getroffen worden sein. Auf die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme, also das Vorliegen der Notstandsvoraussetzungen, kommt es für den Ersatzanspruch nach Art. 70 Abs. 1 PAG nicht an. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch dem Zweck dieser Vorschrift. Es wäre auch wertungswidersprüchlich, wenn bei Rechtmäßigkeit der Notstandsmaßnahme entschädigt wird, jedoch Ansprüche versagt bleiben, wenn die Polizei überdies fehlerhaft agierte. Erforderlich ist deshalb nur das "äußerliche" Vorliegen einer Notstandsmaßnahme, also die Inanspruchnahme eines Nichtstörers, nicht aber, dass sie nach den strengen Anforderungen des Art. 10 PAG auch berechtigt war. Hier wurde Dennis jedenfalls nicht als Nichtsstörer i.s.d. Vorschrift in Anspruch genommen sondern als Störer. In Betracht kommt demnach allenfalls eine analoge Anwendung des Art. 70 Abs. 1 PAG. bb) Analoge Anwendung auf Anscheinsstörer (6 Punkte) Streitig ist, ob auch derjenige nach Art. 70 Abs. 1 PAG anspruchsberechtigt ist, gegen den eine polizeiliche Maßnahme als Anscheinsstörer gerichtet wurde. Obwohl dieser objektiv die Gefahr nicht verursacht hat, könnte die Anwendbarkeit des Art. 70 Abs. 1 PAG daran schei- 1

2 tern, dass der Anscheinsstörer jedenfalls bei der Gefahrenabwehr dem Störer gleichgesetzt wird. Diese Gleichsetzung ist allerdings alleine dadurch zu rechtfertigen, dass auf der Primärebene sowohl die Wahrscheinlichkeitsprognose hinsichtlich des Schadenseintritts (und damit der Rechtsbegriff der polizeilichen Gefahr) als auch diejenige über die Gefahrenverantwortlichen aus der ex ante-perspektive vorgenommen werden. Nun lässt sich wiederum diese Perspektive nur aus dem Grundsatz effizienter Gefahrenabwehr erklären: Nur wegen der Notwendigkeit eines schnellen polizeilichen Zugriffs wird auf erschöpfende Sachverhaltsermittlungen verzichtet (damit sich die Gefahr nicht vorher realisiert). Zugunsten der zu schützenden Rechtsgüter wird in Kauf genommen, dass tatsächlich kein Schaden eintreten konnte (oder jedenfalls der in Anspruch Genommene diesen nicht verursacht hat). Diese Überlegungen sind nur für die gefahrenabwehrende Maßnahme sinnvoll. Sie gelten nur für die sog. Primärebene. Die Frage, ob der Geschädigte zu entschädigen ist, kann und muss dagegen in einer Situation getroffen werden, die nicht unter Zeitdruck und dementsprechend ungewisser Sachlage steht. Deshalb muss nunmehr ermittelt werden, wer in welcher Weise eine Gefahr verursacht hat. Steht dies zwischenzeitlich fest, darf die Polizei keineswegs die Augen vor der objektiven Sachlage verschließen, sondern muss dies bei Fragen des Kostenersatzes und der Entschädigung berücksichtigen. Auf der sog. Sekundärebene gilt die ex post-perspektive. Danach ist der Anscheinsstörer grundsätzlich wie ein Nichtstörer zu behandeln. Er hat dementsprechend auch einen Entschädigungsanspruch. Art. 70 Abs. 1 PAG ist analog anzuwenden. Hinsichtlich der Figur des Anscheinsstörers besteht eine planwidrige Regelungslücke, die wegen der Vergleichbarkeit der Sachverhalte durch Analogie zu schließen ist. (Dies gilt allerdings nicht, wenn der Geschädigte den Anschein der Gefahr bzw. seiner Verantwortlichkeit zurechenbar verursacht. Dann kann man nämlich nicht von einem Sonderopfer des Anscheinsstörers sprechen.) Erforderlich für eine analoge Anwendung ist demnach, dass auf der Primärebene eine rechtmäßige polizeiliche Maßnahme gegen einen Anscheinsstörer getroffen wurde. Dies ist nun zu prüfen: Abzustellen ist allein auf die Maßnahme der Polizei, die zu der Beschädigung der Jacke geführt hat. Unerheblich sind dagegen Maßnahmen, die mit der Beschädigung der Jacke nicht unmittelbar in Verbindung stehen, also ob etwa die Polizei den Parkplatz umstellen, die Fahrzeugtüren aufreißen durfte oder ihm Handschellen anlegen durfte. Der Schaden der Jacke ist allein dadurch entstanden, dass die Polizisten Dennis aus dem Pkw herausgezogen haben. Fraglich ist daher, ob diese Maßnahme rechtmäßig und gegen einen Anscheinsstörer gerichtet war. (I) Ermächtigungsgrundlage für das Herausziehen aus dem Auto 2

3 (1) Unmittelbarer Zwang, Art. 53 I i.v.m. Art. 58 I, II, Art. 60 ff. PAG (3 Punkte) Voraussetzung für die Anwendung unmittelbaren Zwanges ist das Vorliegen einer vollstreckbaren Grundverfügung. Die Polizei müsste hier also einen bereits erlassenen VA vollstreckt haben. Ein derartiger VA müsste darauf gerichtet sein, Dennis aufzuerlegen, das Fahrzeug zu verlassen und die Waffe herauszugeben. Ein solcher Verwaltungsakt wurde vorliegend ausdrücklich weder schriftlich noch mündlich erlassen. Es könnte in dem Stürmen des Autos aber ein konkludenter Verwaltungsakt zu sehen sein, den angewandten Zwang zu dulden (sog. konkludente Duldungsverfügung). Diese Konstruktion erscheint etwas gekünstelt, ist aber als vertretbar zu bewerten. Allerdings bringen sich die Bearbeiter, die dieser Auffassung folgen wollen in einige Schwierigkeiten: Wer hier einen Verwaltungsakt konstruiert, muss sich dem kaum lösbaren Problem stellen, welche Rolle es spielt, dass Dennis nicht i.s.d. Art. 12 BayVwVfG handlungsfähig war, so dass ein Verwaltungsakt nicht ihm, sondern nur seinem gesetzlichen Vertreter wirksam hätte bekannt gegeben werden können (P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, 41 Rn. 56). Die Anwendung unmittelbaren Zwanges scheidet demnach hier aus. (2) Sofortiger Vollzug, Art. 53 II PAG (6 Punkte) Es muss eine Abgrenzung zwischen dem sofortigen Vollzug, Art. 53 II PAG und der unmittelbaren Ausführung, Art. 9 PAG erfolgen. Z.T. wird die Abgrenzung nach der Willensrichtung des Betroffenen vorgenommen. Der sofortige Vollzug sei dem Vollstreckungsrecht zuzuordnen, also dem Bereich des Zwangs. Von Zwang könne aber nur dort die Rede sein, wo ein entgegenstehender Wille gebrochen werden muss. Bei entgegenstehendem Willen solle deshalb stets der sofortige Vollzug (Art. 53 Abs. 2 PAG) einschlägig sein, während die unmittelbare Ausführung (Art. 9 PAG) dann zur Anwendung gelange, wenn der Betroffene mit der Maßnahme einverstanden ist. Die Abgrenzung wird also anhand der (vermuteten) Zustimmung der Verantwortlichen zum Handeln der Polizei bestimmt. Jedoch ergeben sich dort, wo auf den mutmaßlichen Willen einer abwesenden Person abgestellt wird, Unschärfen bei der Ermittlung dessen, was entscheidendes Differenzierungsmerkmal sein soll. Auch hier ist ein Abstellen auf den mutmaßlichen Willen des Betroffenen nicht unproblematisch, erscheint es doch als fragwürdig, inwieweit Dennis aufgrund seiner hochgradigen geistigen Behinderung überhaupt zu einer eigen Willenbildung fähig ist. Um diese Abgrenzungsunsicherheiten zu vermeiden, ist eine systematische Differenzierung vorzugswürdig. Nach Art. 53 Abs. 2 PAG kommt der sofortige Vollzug nur dann in Frage, wenn Maßnahmen gegen Personen nach den Art. 7 bis 10 PAG nicht (oder nicht rechtzeitig) möglich sind. Damit wird auch auf Art. 9 PAG Bezug genommen, dem somit gegenüber Art. 53 Abs. 2 PAG - insoweit ist der Wortlaut des Gesetzes eindeutig - eine Vorrangstellung zukommt. Der sofortige Vollzug gelangt also nur dann zur Anwendung, wenn die unmittelbare Ausführung nicht in Betracht kommt. 3

4 Es gilt demnach die Fälle auszugrenzen, die nicht dem Anwendungsbereich der unmittelbaren Ausführung unterfallen. Das ist zunächst immer dann der Fall, wenn es um die Vornahme unvertretbarer Handlungen geht. Gem. Art. 9 PAG wird die Polizei anstelle einer anderen Person tätig. Handlungen, die insofern höchstpersönlicher Natur sind, als dass sie nur und ausschließlich von einer bestimmten Person durchgeführt werden könnten, können nicht anstelle des Pflichtigen von der Polizei vorgenommen werden. Hier ist die Pflicht sich aus dem Wagen zu entfernen und die Pistole herauszugeben höchstpersönlicher Natur, sodass Art. 9 PAG nicht anwendbar ist. Es muss auf Art. 53 II PAG zurückgegriffen werden. (a) Rechtmäßigkeit der hypothetischen Primärmaßnahme (1 Punkt) Art. 53 II PAG verlangt, dass die Polizei beim Sofortvollzug innerhalb ihrer Befugnisse handeln muss. Daraus folgt, dass die Voraussetzung der mittels Sofortvollzug zwangsweise durchgesetzten gedachten Grundmaßnahme vorliegen müssen. Der Grundverwaltungsakt hätte hier den Inhalt haben müssen, Dennis aufzufordern, den Wagen zu verlassen und die Waffe herauszugeben. (aa) Rechtsgrundlage (2 Punkte) Als Ermächtigungsgrundlage für den fiktiven Grundverwaltungsakt wäre vorliegend Art. 25 I Nr. 1 PAG oder Art. 11 I PAG in Betracht gekommen Art. 25 I Nr. 1 PAG ermächtigt die Polizei zur Sicherstellung von Sachen. Unter Sicherstellung versteht man die Beendigung des Gewahrsams des Eigentümers oder sonstiger Berechtigter einer Sache unter Begründung neuen Gewahrsams durch die Polizei zum Zwecke der Gefahrenabwehr. Über den Wortlaut des Art. 25 I Nr. 1 PAG hinaus wird allerdings angenommen, dass eine Sicherstellung nur zulässig sei, um Gefahren abzuwehren, die gerade von der sichergestellten Sache selbst ausgehen. Hierzu ist jedoch nicht zwingend erforderlich, dass die Gefahr ihren Grund in der Beschaffenheit der Sache selbst findet (wie z.b. bei Waffen, Sprengstoff oder Atommüll). Eine Sicherstellung ist vielmehr auch zulässig, wenn sich die Gefahr aus der konkreten Verwendung der Sache durch den Nutzer ergibt. Vorliegend hat die Polizei gehandelt, um Dennis zu entwaffnen, seinen Gewahrsam an der Waffe also zu beenden. Die Maßnahme hätte daher auf Art. 25 I Nr. 1 PAG gestützt werden können. Als Ermächtigungsgrundlage wäre aber auch Art. 11 I PAG in Betracht gekommen. Danach kann die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren, soweit nicht die Art. 12 bis 48 PAG die Befugnisse der Polizei besonders regeln. Stellt man darauf ab, dass es der Polizei nicht so sehr darum ging, in den Besitz der Waffe zu kommen, sondern überwiegend darum, den vermeintlichen Gewalttäter zu überwältigen, scheint Art. 11 I PAG einschlägig. Wie letztlich zu entscheiden ist, kann dahingestellt bleiben, da beide Ermächtigungsgrundlagen prinzipiell das Handeln der Polizei erlauben. Welche Rechtsgrundlage von den Bearbeitern herangezogen wird, ist bei entsprechender Begründung egal. 4

5 (bb) Formelle Rechtmäßigkeit (4 Punkte) Zuständigkeit sachliche Zuständigkeit, Art. 2, 3 PAG Problematisch bei der Prüfung des Art. 2 I PAG ist, ob eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vorlag, nachdem das Verhalten des D objektiv nicht gefährlich war. Ein ausschließliches Abstellen auf objektive Kriterien wird den Besonderheiten der Situation von Gefahrenabwehrbehörden im Einsatz nicht gerecht. Denn es gibt vielfach Situationen, in denen im Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens bei verständiger Würdigung objektive Anhaltspunkte für eine Gefahr vorliegen, sich aber nachträglich ergibt, dass eine Gefahr in Wirklichkeit nicht bestand. Bei einer solchen Anscheinsgefahr durfte die Polizei bei einer ex-ante-sicht, also zum Zeitpunkt des Einschreitens, von einer Gefahrensituation ausgehen. Würde man hier dennoch auf eine ex-post-betrachtung (und damit nur auf objektive Kriterien) abstellen, wären Gefahrenabwehrmaßnahmen vielfach mit dem Risiko der Rechtswidrigkeit behaftet. Hätte also eine Anscheinsgefahr in diesem Sinne vorgelegen, wäre nach herrschender Meinung eine fiktive Grundverfügung zur Gefahrenbeseitigung rechtmäßig gewesen. Dies kann jedoch dann nicht mehr gelten, wenn die Polizei pflichtwidrig das Vorliegen einer Gefahr annimmt, wobei sie verfehlt von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgeht oder aufgrund der sich ihr bietenden Fakten fehlerhaft einen Schadenseintritt prognostiziert, wobei der idealtypische Durchschnittsbeamte in diesem Fall jedenfalls nicht vom Vorliegen einer Gefahr ausgegangen wäre. Beim Vorliegen einer solchen Schein- oder Putativgefahr sind Maßnahmen der Polizei stets rechtswidrig, weil schon aus der ex-ante-sicht der Polizei eine Gefahr tatsächlich nicht vorgelegen hat. Zu prüfen ist demnach, ob die Bediensteten der Polizei im vorliegenden Fall aufgrund objektiver Anhaltspunkte von der Existenz einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgehen durften. Dabei müsste nach den Angaben im Sachverhalt wohl von einer Anscheinsgefahr auszugehen sein. Für einen Durchschnittlichen Polizeibeamten war die Ungefährlichkeit des D. vorerst nicht zu erkennen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit lag demnach vor. Örtliche Zuständigkeit, Art. 3 POG (+) (cc) Materielle Rechtmäßigkeit (4 Punkte) Die Materielle Rechtmäßigkeit der hypothetischen Grundmaßnahme ist unproblematisch zu bejahen. Kurz einzugehen wäre auf die Befugnis (Sicherstellung bzw. Generalklausel), die Maßnahmerichtung (Art. 7 PAG) und das Ermessen/Verhältnismäßigkeit (Art. 4, 5 PAG). Es ist nicht als negativ zu bewerten, wenn ein Bearbeiter erst bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen der Befugnisnorm auf das Problem der Anscheinsgefahr eingeht. Ergebnis: eine rechtmäßige hypothetische Grundverfügung liegt hier vor. (b) Die übrigen Voraussetzungen des Art. 53 II PAG (1 Punkt) 5

6 Ein vorausgehender VA ist nur dann entbehrlich, wenn das zur Abwehr einer Gefahr notwendig ist. Gefahr i.s.d. Art. 53 II PAG ist eine dringende. Eine solche liegt hier vor (wenn auch in Form einer Anscheinsgefahr). (c) Ordnungsgemäße Anwendung des Zwangsmittels (besondere Vollstreckungsvoraussetzungen) (4 Punkte) Zwangsmittel war hier unmittelbarer Zwang. Die hypothetische Grundverfügung war inhaltlich vollstreckbar ( befehlend ). Von der Androhung des unmittelbaren Zwanges konnte hier gem. Art. 64 I PAG abgesehen werden. Dann musste noch kurz auf die Verhältnismäßigkeit der Zwangsanwendung eingegangen werden, und zwar auf das Entschließungsermessen zur Zwangsausübung, das Auswahlermessen bzgl. des Zwangsmittels (ultima ratio unmittelbaren Zwanges) und auf die Verhältnismäßigkeit der konkreten Zwangsmittelanwendung. Hier bestanden keine größeren Probleme. Eine Darstellung im Urteilsstil schadet nicht. Ergebnis: Hier lag eine rechtmäßige Inanspruchnahme eines Anscheinsstörers vor. Art. 70 I PAG ist analog anwendbar. Der geschädigte hat auch den Anschein seiner Verantwortlichkeit nicht zurechenbar verursacht; dies muss schon aufgrund seiner hochgradigen geistigen Behinderung ausscheiden. Ein Sonderopfer liegt demnach vor. b) Kausalität und Schaden (2 Punkte) Als Schaden kommt jede konkrete körperliche oder wirtschaftliche Beeinträchtigung in Betracht, die als besonderes, anderen nicht zugemutetes "Sonderopfer" auferlegt wird und dabei eine gewisse Opfergrenze überschreitet. Hierzu zählt jede Verletzung der Gesundheit, jede nicht unbedeutende Beschädigung einer Sache. Eine solche liegt hier vor. Weiter ist erforderlich, dass der Schaden durch die polizeiliche Maßnahme verursacht worden ist. Das setzt zunächst Kausalität im Sinne der conditio sine qua non-formel zwischen der polizeilichen Maßnahme und dem Schaden voraus. Hinzu kommt, dass die Beeinträchtigung eine unmittelbare Folge der polizeilichen Maßnahme sein muss; eine adäquate Verursachung genügt nicht. 2) Rechtsfolge: Angemessene Entschädigung (1 Punkt) Auszugleichen ist das Sonderopfer, das dem Geschädigten durch die polizeiliche Maßnahme auferlegt wurde. Hierbei sind die Interessen der Allgemeinheit und des Einzelnen abzuwägen. Es werden nur unmittelbare Vermögensschäden, also kein entgangener Gewinn und auch nicht immaterielle Beeinträchtigungen berücksichtigt. Das Nähere regelt Art. 70 Abs. 7 PAG. Vorliegend sollte man unter Andeutung einer Abwägungsentscheidung eine volle Entschädigung bejahen. II. Weitere Ansprüche aus Staatshaftungsrecht (1 Punkt) Bei rechtmäßiger polizeilicher Tätigkeit wie hier kommen weitere Ansprüche aus Staatshaftungsrecht aus Aufopferung, Enteignung, enteignendem Eingriff und entschädigungspflichti- 6

7 ger Sozialbindung in Betracht. Hier könnte allenfalls ein enteignender Eingriff einschlägig sein. Ob ein solcher tatsächlich vorliegt muss nicht untersucht werden. Die Entschädigungsregel des Art. 70 PAG verdrängt als lex specialis die Haftungsinstitute des allgemeinen Staatshaftungsrechts. B. Schmerzensgeld I. Anspruch aus Amtshaftung, Art. 34 GG, 839 BGB 1. Hoheitliches Handeln (+) (1 Punkt) eindeutig hoheitlich (Eingriffsverwaltung) 2. Verletzung der einem Dritten gegenüber obliegenden Amtspflicht An dieser Stelle ist die Rechtmäßigkeit des betreffenden polizeilichen Handelns zu prüfen. Dabei ist allein auf das Verbringen auf die Polizeiwache abzustellen, da lt. Sachverhalt allein diese Maßnahme kausal für die Traumatisierung des Anspruchstellers war. a) Rechtsgrundlage (1 Punkt) Als taugliche Rechtsgrundlage kommt hier eine Ingewahrsamnahme nach Art. 17 PAG in Betracht. Welche Alternative hier einschlägig sein könnte, muss an dieser Stelle noch nicht zwingend entschieden werden. Hier liegt aber wohl die Annahme eines sog. Schutzgewahrsams, Art. 17 I Nr. 1 PAG nahe. Die Sistierung könnte daneben auch auf Art. 13 II, I Nr. 1 PAG gestützt werden, zur Feststellung der Identität des Betroffenen. b) Formelle Rechtmäßigkeit (1 Punkt) Zuständigkeit sachliche Zuständigkeit, Art. 2, 3 PAG Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, Art. 2 I PAG, könnte hier dahingehend begründet werden, indem man subjektive Rechtsgüter des D als gefährdet ansieht. Der geistig behinderte D könnte sich in einer hilfsbedürftigen Lage befinden. Hier kann aber auch eine Gefahr für die ös verneint werden. Wer dies tut, muss aber dennoch weiterprüfen; es könnte nämlich ein Schluss von Befugnis auf die Aufgabe gezogen werden. c) Materielle Rechtmäßigkeit aa) Art. 17 I Nr. 2 PAG ( Unterbindungsgewahrsam ) (1 Punkt) Diese Regelung ist nicht einschlägig. Spätestens nach Auffinden der Spielzeugpistole und jedenfalls nach den außerhalb des Fahrzeuges abgegebenen Mama-Mama-Schreien und der Erklärung der Zeugin war völlig klar, dass von D keine konkrete Gefahr ausgeht. 7

8 bb) Art. 17 I Nr. 1 PAG ( Schutzgewahrsam ) (1 Punkt) Fraglich ist hier schon, ob sich D in einem Zustand befand, der ohne die Ingewahrsamnahme die Annahme einer unmittelbar drohenden Gefahr für Leib und Leben für den Betroffenen begründen könnte. Wer dies bejaht, muss dann die Verhältnismäßigkeit der polizeilichen Maßnahme, Art. 4 PAG) genauer prüfen. Hier wäre es den Polizeibeamten zumutbar gewesen, den D. in der Tiefgarage zu beruhigen und jedenfalls eine gewisse Weile auf seine Mutter zu warten. Die getroffene Maßnahme war so zumindest unverhältnismäßig und deshalb rechtswidrig. Die getroffene polizeiliche Maßnahme war nach alledem rechtswidrig. Ein Amtspflichtverstoß liegt vor. 3. Der Amtspflichtverstoß war auch kausal für die Gesundheitsbeeinträchtigung ( Traumatisierung ) des D. (1 Punkt) 4. Nach 253 II BGB umfasst der Anspruch des D auch ein angemessenes Schmerzensgeld. (1 Punkt) II. Anspruch aus Art. 70 Abs. 1 PAG analog (3 Punkte) Ein Anspruch aus Art. 70 Abs. 1 PAG scheidet aus. Direkt ist die Vorschrift nicht anwendbar, nachdem D nicht als Nichtstörer in Anspruch genommen worden ist. Auch eine analoge Heranziehung der Vorschrift scheitert. D wurde hier nicht rechtmäßig als Anscheinsstörer in Anspruch genommen (dazu näher bereits oben). Vielmehr war die hier zu Grunde liegende polizeiliche Verfügung rechtswidrig. Im Schrifttum wird allerdings auch Art. 70 Abs. 1 PAG für rechtswidrige polizeiliche Maßnahmen analog angewandt. Dies wird damit begründet, dass wenn schon rechtmäßiges polizeiliches Handeln den Aufopferungsanspruch des Art. 70 PAG auslösen kann, dies wohl erst recht für rechtswidriges polizeiliches Handeln gelten muss. Dies Ansicht überzeugt aber nicht ganz. Voraussetzung für eine Analogie ist das Vorliegen einer Reglungslücke. Eine solche liegt aber nicht vor, nachdem bei rechtswidrigem polizeilichen Handeln auch Ansprüche aus dem allgemeinen Staatshaftungsrecht einschlägig sind. Es erscheint deswegen angebracht, Art. 70 PAG bei rechtswidrigem Polizeihandeln nicht analog anzuwenden, sondern ausschließlich staatshaftungsrechtliche Ansprüche zu prüfen. Eine analoge Anwendung ist aber nicht als fehlerhaft zu bewerten und gilt als gleichwertiger Lösungsweg. Dann müssten die Bearbeiter die Rechtmäßigkeit der polizeilichen Maßnahme im Rahmen des Art. 70 PAG prüfen. Problematisiert muss dann aber werden, dass Art. 70 PAG in seiner Rechtsfolge nur eine Entschädigung für Vermögensschäden gewährt; ein Schmerzensgeld ist demnach nicht möglich, was aber vorliegend gerade begehrt wird. 8

9 Frage 2: Ist zur Geltendmachung der behaupteten Ansprüche der Verwaltungsrechtsweg oder der Zivilrechtsweg eröffnet? Prüfung des 40 VwGO (4 Punkte) 1) Aufdrängende Sonderzuweisung (-) 2) Generalklausel 40 I 1 VwGO: Öffentlich-rechtliche Streitigkeit (+), nichtverfassungsrechtlicher Art (+) 3) Abdrängende Sonderzuweisung? a) Für Anspruch aus Art. 70 PAG: 40 I 2 VwGO, Streitigkeit auf Gebiet des Landesrechts. Hier über Art. 73 PAG durch Landesrecht Streitigkeit den ordentlichen Gerichten zugewiesen. b) Für Anspruch aus Amtshaftung: Abdrängende Sonderzuweisung zu den ordentlichen Gerichten über 40 II 1, 3. Alt. VwGO ( Verletzung ö-r Pflichten, die nicht auf einen öffentlich rechtlichen Vertrag beruhen ). Ebenso vertretbar wäre es, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten direkt aus Art. 34 GG zu folgern. 9