Fälle zum Arbeitsrecht

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1 Juristische Fall-Lösungen Fälle zum Arbeitsrecht Mit einer Anleitung zur Lösung arbeitsrechtlicher Aufgaben Bearbeitet von Von Prof. Dr. Abbo Junker

2 Fall 9. Ersatz von Arbeitskampfschäden im Gesetz genannten Rechtsgütern und den gesetzlichen Deliktstatbeständen nachrangig (Subsidiarität): Es ergänzt den gesetzlichen Deliktsschutz und füllt bestehende Haftungslücken aus. 8 F müsste somit ein Recht am Gewerbebetrieb geltend machen können ( Rn. 10) und der in Frage stehende Eingriff dürfte kein vorrangiges Recht verletzen ( Rn. 11). a) Öffentlich beherrschtes Unternehmen Der Inhaber des Rechts am Gewerbebetrieb ist derjenige, der unternehmerisch tätig und in seiner Unternehmenssphäre betroffen ist. 9 Der Schutz des Rechts am Gewerbebetrieb basiert auch auf Art. 12 GG (i. V. m. Art. 19 III GG). 10 Der Geltendmachung dieses Rechts durch F könnte daher entgegenstehen, dass das BVerfG öffentlich beherrschte Unternehmen nicht nur als Grundrechtsträger (nach Maßgabe des Art. 19 III GG), sondern auch als ihrerseits unmittelbar grundrechtsgebunden ansieht, wenn es z. B. darum geht, eine Protestdemonstration auf dem Betriebsgelände zu dulden. 11 Die unmittelbare Grundrechtsbindung hindert staatlich beherrschte, in der Privatwirtschaft tätige Unternehmen jedoch nicht, wie Privatunternehmen am Rechtsverkehr teilzunehmen. Vollzieht sich diese Teilnahme in erwerbswirtschaftlichen Formen, ist ein Unternehmen der öffentlichen Hand in Bezug auf Eingriffe, die sich gegen seine wirtschaftliche Betätigung richten, ebenso geschützt wie ein Privatunternehmen. 12 F kann somit Inhaber eines Rechts am Gewerbebetrieb i. S. d. 823 I BGB sein. 10 b) Unmittelbarer Eingriff durch Streik Die Rechtsprechung und die ganz h. M. sehen in dem Stillstand des Betriebs des unmittelbar bestreikten Arbeitgebers keine Verletzung des Eigentums an den Betriebsmitteln, sodass das Recht am Gewerbebetrieb als Auffangtatbestand zur Anwendung kommen kann: Der zwar von einer Gewerkschaft geführte, aber rechtswidrige Streik kann das durch 823 I BGB geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzen, wenn und soweit es sich um einen unmittelbaren ( betriebsbezogenen ) Eingriff in den Gewerbebetrieb des Anspruchstellers handelt. 13 Die Arbeitsniederlegung durch die Mitglieder der GSL ist ein Arbeitskampf in Form eines Streiks, da die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zurückgehalten wurde, um durch kollektive Ausübung von Druck auf die 8 BGH XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 (Rn. 93); Jauernig/Teichmann BGB 823 Rn. 97; MüKoBGB/Wagner 823 Rn. 326; Staudinger/Hager (2016) BGB 823 Rn. D 20 ff.; a. A. Erman/Schiemann BGB 823 Rn BGH VI ZR 117/11, BGHZ 193, 227 = NJW 2012, 2579 (Rn. 19 f.); PWW/Schaub BGB 823 Rn. 82; Staudinger/Hager (2016) BGB 823 Rn. D BVerfG BvR 363/04, NJW-RR 2004, 1710 (1711) Gerlach Report; BGH VI ZR 39/14, NJW 2015, 773 (Rn. 13); Palandt/Sprau BGB 823 Rn BVerfG BvR 699/06, BVerfGE 128, 226 = NJW 2011, 1201 (Rn. 49) Fraport- Urteil. 12 BGH VI ZR 193/82, BGHZ 90, 113 (117 f.) = NJW 1984, 1607 Deutsche Bundesbahn; BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 25) Fraport AG. 13 BAG AZR 157/63, BAGE 15, 211 (215) = AP Nr. 34 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NJW 1964, 1291; AR/Krebber TVG Anh. Rn. 34; HWK/Hergenröder GG Art. 9 Rn. 300; Gamillscheg ArbR I S. 1217; Otto ArbeitskampfR 15 Rn

3 Teil. Fälle Arbeitgeberin eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen zu erreichen. 14 Es handelt sich auch um einen betriebsbezogenen Eingriff, denn die Kampfmaßnahmen zielten unmittelbar auf die Störung der betrieblichen Abläufe im Bereich der Vorfeldkontrolle der F. 2. Rechtswidrigkeit des Eingriffs durch Streik Nur der rechtswidrige Arbeitskampf ist eine unerlaubte Handlung i. S. d. 823 I BGB; ein rechtmäßiger Arbeitskampf als Ausübung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit (Art. 9 III 1 GG) verpflichtet eine Gewerkschaft nicht zum Ersatz von Arbeitskampfschäden. 15 Die Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit ergeben sich aus dem Richterrecht: Ein Streik ist rechtmäßig, wenn er (1) von einer tariffähigen Gewerkschaft geführt wird (2) für ein tariflich regelbares Ziel und (3) weder gegen die Friedenspflicht (4) noch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Weitere generelle Anforderungen an einen Arbeitskampf bestehen nicht; insbesondere verlangt das BAG keine Urabstimmung unter den Gewerkschaftsmitgliedern und keine einzuhaltende Frist (Karenzzeit) zwischen der Ankündigung und der Durchführung eines Arbeitskampfs. 16 Die GSL hat als tariffähige Gewerkschaft für einen verbesserten Tarifabschluss gekämpft. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Gestalt des Ultima-ratio- Prinzips verlangt nicht, dass die Tarifverhandlungen vor Streikbeginn förmlich für gescheitert erklärt werden: In der Einleitung eines Streiks liegt die freie und nicht nachprüfbare Entscheidung der Gewerkschaft, dass sie die Möglichkeiten, ohne begleitende Arbeitskampfmaßnahmen erfolgreich zu verhandeln, als ausgeschöpft ansieht. 17 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der Ausprägung des Übermaßverbots begrenzt die Art und Weise der Kampfführung; eine Kampfpartei darf keine Vernichtungsstrategie betreiben. 18 Ein vierstündiger Arbeitskampf in der Vorfeldkontrolle ist jedoch auch wenn er in dieser Zeit den gesamten Flugbetrieb lahmlegt noch kein die Existenz der F bedrohender Eingriff. Er verstößt nicht gegen das Übermaßverbot. In Betracht kommt somit nur ein Verstoß des Arbeitskampfs gegen die Friedenspflicht. a) Verstoß gegen die relative Friedenspflicht 14 Aus dem Tarifvertrag folgt für die Tarifvertragsparteien eine beiderseitige Friedenspflicht. Sie braucht nicht besonders vereinbart zu werden, sondern ist wesensmäßiger Bestandteil des Tarifvertrags als einer Friedensordnung (Befriedungsfunktion des Tarifvertrags, 4a IV TVG). Die jedem Tarifvertrag immanente Friedenspflicht 14 Siehe zum Begriff des Streiks BAG AZR 493/54, BAGE 2, 75 (77) = AP Nr. 2 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NJW 1955, 1373; Däubler ArbeitskampfR/Däubler 8 Rn. 11; MHdB ArbR/Ricken 200 Rn. 27; Junker ArbR Rn. 592; Waltermann ArbR Rn BAG (GS) GS 1/54, BAGE 1, 291 (295 f.) = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NJW 1955, 882; BAG AZR 972/08, BAGE 132, 140 = AP Nr. 174 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NZA 2009, 1347 (Rn. 23). 16 Im Überblick: Junker ArbR Rn. 602 ff.; ausf. MHdB ArbR/Ricken 200 ff.; zum Tarifbezug des Arbeitskampfs s. Löwisch/Rieble Grundl. Rn BAG AZR 651/86, BAGE 58, 364 (382) = AP Nr. 108 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NZA 1988, 846; s. dazu AR/Krebber TVG Anh. Rn. 22; MHdB ArbR/Ricken 200 Rn BAG (GS) GS 1/68, BAGE 23, 292 (306) = AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NJW 1971, 1668; s. dazu HWK/Hergenröder GG Art. 9 Rn. 169; Löwisch/Rieble Grundl. Rn

4 Fall 9. Ersatz von Arbeitskampfschäden besteht jedoch nur in Relation zu den tariflich geregelten Gegenständen: Sie verbietet den Tarifparteien, den Bestand des Tarifvertrags oder einzelne seiner Bestimmungen dadurch infrage zu stellen, dass sie Arbeitskämpfe gegen den Tarifvertrag führen oder ihre Mitglieder zu solchen Arbeitskämpfen anstiften 19 (relative Friedenspflicht). Die relative Friedenspflicht besteht bis zum Ablauf der vereinbarten Dauer (Laufzeit) des Tarifvertrags oder bis zum Wirksamwerden einer Kündigung. 20 Der Tarifvertrag zwischen der GSL und F hat keine feste Laufzeit. Er kann daher nur durch die seitens der GSL ausgesprochene teilweise Kündigung zum (teilweise) beendet worden sein. Diese Kündigung könnte unwirksam sein, weil die Teilkündigung eines Tarifvertrags nicht zulässig ist ( Rn. 16 f.) und/oder weil die Kündigung nicht formwirksam erklärt wurde ( Rn. 18 ff.). 15 aa) Teilkündigung als Beendigungstatbestand Die Erklärung der GSL richtet sich auf die Kündigung des Tarifvertrags mit Ausnahme der 5 8. Die teilweise Kündigung (Teilkündigung) eines Tarifvertrags bedarf der ausdrücklichen Zulassung durch die Tarifparteien. Ansonsten würde sie die als einheitlich gewollte tarifliche Regelung auseinanderreißen und auf diese Weise in die ausgeübte Tarifautonomie eingreifen. 21 Nach 9 I des Tarifvertrags sind die tariflichen Regelungen erstmalig zum kündbar, mit Ausnahme der 5 8, die länger Bestand haben sollen als die Tarifnormen über Gehalt und Arbeitszeit ( 2 4) und erstmals zum gekündigt werden können. Diese Regelung ergibt nur Sinn, wenn jedenfalls zu einem Kündigungstermin bis zum eine entsprechende Teilkündigung möglich ist. Die Regelung in 9 I des Tarifvertrags kann daher einer ausdrücklichen Zulassung der partiellen Kündigung gleichgestellt werden. 22 Es bestehen jedoch Bedenken gegen die Transparenz der Regelung. Zum einen ist unklar, ob mit der Teilkündigung auch für die nicht gekündigten 5 8 die Vorschriften der 1, 9 II des Tarifvertrags über den Geltungsbereich und die Friedenspflicht wegfallen. Diese Unklarheit lässt sich im Wege der Auslegung beheben: Die Formulierung mit Ausnahme der 5 8 ist so zu verstehen, dass in Bezug auf diese Tarifnormen auch der allgemeine Teil des Tarifvertrags (Geltungsbereich, Friedenspflicht) bestehen bleiben soll. 23 Zum anderen herrscht Unklarheit, ob das Recht zur Teilkündigung auch nach Ablauf des bestehen bleiben soll. Diese Unklarheit kann jedoch auf sich beruhen, da sie sich im vorliegenden Fall 19 BAG AZR 169/55, BAGE 3, 280 (283) = AP Nr. 1 zu 1 TVG Friedenspflicht = NJW 1957, 647; BAG AZR 411/80, BAGE 41, 209 (219 f.) = AP Nr. 76 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NJW 1983, BAG AZR 468/83, BAGE 48, 160 (166) = AP Nr. 85 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NZA 1985, 504; BAG AZR 252/06, BAGE 122, 134 = AP Nr. 2 zu 1 TVG Sozialplan m. Anm. Fischinger = NZA 2007, 987 (Rn. 64). 21 BAG AZR 795/05, BAGE 118, 159 = AP Nr. 8 zu 1 TVG Kündigung = NZA 2006, 1125 (Rn. 20); BAG AZR 173/12, BAGE 146, 133 = AP Nr. 61 zu 1 TVG (Rn. 28); AR/Krebber TVG 1 Rn. 24; Däubler/Deinert TVG 4 Rn. 188; Löwisch/Rieble TVG 1 Rn f.; Wiedemann/Wank TVG 4 Rn BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 32); s. auch Löwisch/Rieble TVG 1 Rn BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 32)

5 2. Teil. Fälle nicht auswirkt und bei der Auslegung von Tarifnormen kein Verbot der geltungserhaltenden Reduktion besteht. Zwischenergebnis: Die von der GSL ausgesprochene Teilkündigung ist zulässig. bb) Formwirksame Erklärung der Kündigung 18 Da die Kündigungsfrist sechs Monate zum Quartalsende beträgt ( 9 I des Tarifvertrags), muss die GSL die Teilkündigung des Tarifvertrags mit Ausnahme der 5 8 vor Ablauf des wirksam erklärt haben, damit sie nach Ablauf des Wirkung entfalten konnte. An der Wirksamkeit der Kündigungserklärung bestehen Zweifel, weil eine Erklärung, die dem Schriftformerfordernis des 126 I BGB genügt, dem Tarifvertragspartner F erst am zugegangen ist. Unterläge die Kündigung den Anforderungen des 126 I BGB, wäre sie erst zum wirksam geworden; im Zeitpunkt des Arbeitskampfs bestünde in Bezug auf alle tariflichen Regelungen die relative Friedenspflicht Ein Teil der Literatur erstreckt das für den Abschluss des Tarifvertrags geltende Schriftformgebot des 1 II TVG i. V. m. 126 BGB im Wege der Analogie auf die Kündigung des Tarifvertrags: Es bestehe eine Regelungslücke, weil die Arbeitsvertragsparteien in der Lage sein müssten, zweifelsfrei festzustellen, ob und in welchem Umfang ein Tarifvertrag noch gilt. Die überragende Bedeutung des Gebots der Normenklarheit, dem das Schriftformerfordernis des 1 II TVG diene, spreche dafür, dieses Erfordernis auf die einseitige Beendigung des Tarifvertrags durch Kündigung zu erstrecken. Die Interessenlage sei insofern identisch mit derjenigen der einvernehmlichen Beendigung des Tarifvertrags durch Aufhebungsvertrag, die nach der h. M. in der Literatur der Formvorschrift des 1 II TVG unterliege. 24 Die Gegenansicht hält die Kündigung eines Tarifvertrags für formfrei 25 oder lässt jedenfalls die im vorliegenden Fall am verwendete Textform des 126b BGB genügen. 26 Es fehle bereits an einer Regelungslücke, da der Gesetzgeber selbst zwischen dem Abschluss und der Beendigung des Tarifvertrags unterscheide: Der abgeschlossene Tarifvertrag ist der zuständigen Behörde im Original oder in Abschrift zu übersenden ( 7 I 1 Hs. 1 TVG), während das Außerkrafttreten lediglich mitzuteilen ist, ohne dass es einer Übersendung eines Kündigungsschreibens bedarf ( 7 I 1 Hs. 2 TVG). Die Interessenlage sei ebenfalls nicht vergleichbar, da sich das Gebot der Normenklarheit lediglich auf den Inhalt des Tarifvertrags beziehe, nicht aber auf die Beendigung. 27 Dem ist zuzustimmen: Die Tarifunterworfenen haben nichts von einem Schriftformerfordernis, das allein die Kündigung gegenüber dem Tarifvertragspartner erfasst und keinerlei Publizitätswirkung entfaltet. Zwischenergebnis: Die Kündigung wurde am wirksam erklärt und hat den Tarifvertrag mit Ausnahme der 5 8 mit Ablauf des beendet. 24 Däubler/Nebe TVG 1 Rn. 173; Däubler/Deinert TVG 4 Rn. 122; Löwisch/Rieble TVG 1 Rn. 1656; MHdB ArbR/Rieble/Klumpp 166 Rn. 34; Stoffels, FS von Hoyningen-Huene, 2014, S. 477 (485). 25 ErfK/Franzen TVG 1 Rn. 32; Wiedemann/Thüsing TVG 1 Rn. 319; Gamillscheg ArbR I S. 516; Oetker, RdA 1995, 82 (100). 26 BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 35); s. zu den Anforderungen an die Textform Erman/Arnold BGB 126b Rn BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 33 ff.). 142

6 Fall 9. Ersatz von Arbeitskampfschäden cc) Umfang der relativen Friedenspflicht Infolge der wirksamen Teilkündigung des Tarifvertrags durch die GSL bestand ab dem die relative Friedenspflicht nur noch für die Regelungen der 5 8 des Tarifvertrags (Maßnahmen der Stressprävention, Umsetzung auf andere Arbeitsplätze bei Untauglichkeit für den Kontrolldienst und finanzieller Ausgleich bei gesundheitsbedingt vorzeitigem Ruhestand). Keine der im Sachverhalt mitgeteilten Tarifforderungen der GSL ist identisch mit einem dieser Gegenstände. Die Rechtsprechung verlangt jedoch keine Identität der geforderten und der tarifierten Gegenstände, sondern lässt den inneren sachlichen Zusammenhang der Tarifforderung mit der tariflich geregelten Materie genügen. 28 Ob zwischen der Tarifnorm über die tauglichkeitsbedingte Umsetzung von Arbeitnehmern auf andere Arbeitsplätze und der Tarifforderung nach einer Ausgleichszulage bei einer solchen Umsetzung der erforderliche innere sachliche Zusammenhang besteht, braucht nicht entschieden zu werden, wenn die Tarifvertragsparteien die Reichweite der Friedenspflicht gesondert vereinbart haben und diese Vereinbarung wirksam ist. 21 b) Verstoß gegen eine erweiterte Friedenspflicht Die Tarifvertragsparteien können den Umfang der Friedenspflicht in Ausübung ihrer 22 Tarifautonomie (Art. 9 III GG) gesondert vereinbaren und auf Sachmaterien beziehen, die mit der geregelten Materie in keinem inneren sachlichen Zusammenhang stehen 29 (erweiterte Friedenspflicht). Um solche Vereinbarungen von der jedem Tarifvertrag immanenten Friedenspflicht ( Rn. 14) zu unterscheiden, verwendet die Literatur den Begriff der frei vereinbarten oder konsentierten Friedenspflicht. 30 Eine solche Vereinbarung findet sich in 9 II des Tarifvertrags. Es fragt sich, ob der Streik der GSL für eine der Tarifforderungen gegen eine vereinbarte Friedenspflicht verstößt ( Rn. 23 f.) und F sich auf diesen Verstoß berufen kann ( Rn. 25 f.). aa) Umfang der vereinbarten Friedenspflicht Der Gegenstand der erweiterten Friedenspflicht ergibt sich aus 9 II 1 des Tarifvertrags, wonach die beiden Regelungskomplexe ( 2 4 einerseits, 5 8 andererseits) während ihrer Laufzeit jeweils als abschließend zu betrachten sind. Nach der wirksamen Teilkündigung der 2 4 zum bezieht sich die (erweiterte) Friedenspflicht nur noch auf die 5 8 des Tarifvertrags ( Rn. 21). 9 II 2 des Tarifvertrags erweitert die Friedenspflicht durch einen Verzicht auf den inneren sachlichen Zusammenhang: Ausgeschlossen wird jeglicher Arbeitskampf für Ergänzungen des Tarifinhalts, sofern diese einen Bezug zu dem friedenspflichtigen Regelungskomplex haben. 31 Die GSL durfte somit Tarifforderungen, welche die Regelungen der 5 8 des Tarifvertrags erweitern oder ergänzen, nicht mit den Mitteln des Arbeitskampfs durchsetzen. Diese Regelungen umfassen die Milderung der Folgen der Stressbelas- 28 BAG AZR 96/02, BAGE 104, 155 (167) = AP Nr. 162 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NZA 2003, 734; BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 27); ebenso z. B. Löwisch/Rieble TVG 1 Rn. 1195; Wiedemann/Thüsing TVG 1 Rn BAG AZR 142/02, BAGE 105, 5 (17) = AP Nr. 163 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m.anm. Thüsing = NZA 2003, 866; BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 27). 30 Löwisch/Rieble TVG 1 Rn So BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 37) in dem Urteil, dem der vorliegende Fall nachgebildet ist

7 Teil. Fälle tung, insbesondere die Umsetzung auf andere Arbeitsplätze bei Untauglichkeit für den Kontrolldienst. Die Tarifforderung nach einer Ausgleichszulage bei tauglichkeitsbedingter Umsetzung zielt darauf ab, die tariflich vorgesehenen Maßnahmen zur Bewältigung der Stressfolgen zu erweitern. Da der Arbeitskampf vom auch für diese Tarifforderung geführt wurde, verletzt er insoweit die vertraglich vereinbarte, erweiterte Friedenspflicht. bb) Unzulässige Rechtsausübung der F ( 242 BGB) F könnte jedoch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung gehindert sein, sich auf die Verletzung der Friedenspflicht zu berufen ( 242 BGB). Eine unzulässige Rechtsausübung kann vorliegen, wenn sich jemand bei der Geltendmachung eines Rechts in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setzt und entweder für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand eingetreten ist oder sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen 32 (venire contra factum proprium, widersprüchliches Verhalten). Das widersprüchliche Verhalten der F könnte darin liegen, dass sie sich auf Verhandlungen über die Ausgleichszulage eingelassen hat und sich nun auf die Rechtswidrigkeit des Streiks für diese Forderung beruft. In diesem Verhalten liegt jedoch schon objektiv kein Widerspruch: Die Friedenspflicht verbietet einer Tarifvertragspartei nur, für eine Änderung des tarifierten Gegenstandes einen Arbeitskampf zu führen. Sie schließt es nach ihrem Sinn und Zweck aber nicht aus, über diese Gegenstände zu verhandeln oder sie in ein Schlichtungsverfahren einzubeziehen. 33 Selbst wenn ein widersprüchliches Verhalten bejaht würde, fehlte es an einem Vertrauenstatbestand auf Seiten der Gewerkschaft: Da die Friedenspflicht keine Verhandlungen ausschließt, kann aus der Verhandlung über eine friedenspflichtige Forderung nicht der Schluss gezogen werden, die Arbeitgeberseite werde sich im Fall eines Arbeitskampfs nicht auf die Verletzung der Friedenspflicht berufen. Auch ein sonstiger Verstoß gegen Treu und Glauben liegt nicht vor: Da Tarifverhandlungen von der Suche nach einem Kompromiss geprägt sind, kann es für die Arbeitgeberseite sinnvoll sein, einen friedenspflichtigen Gegenstand in die Verhandlung einzubeziehen, um im Wege einer Gesamtlösung unter Einschluss dieses Gegenstandes eine Einigung ohne Arbeitskampf zu erzielen. 34 Zwischenergebnis: F ist nach Treu und Glauben nicht gehindert, die Verletzung der Friedenspflicht geltend zu machen. cc) Folgen des Verstoßes gegen die Friedenspflicht Der friedenspflichtige Gegenstand die Ausgleichszulage bei tauglichkeitsbedingter Umsetzung ist nur eine von vier Tarifforderungen, für die am gestreikt wurde; die drei anderen Tarifforderungen (Vergütung von Überstunden, stufenweise Gehaltserhöhungen und Teilnahme am Aktienprogramm) betreffen Gegenstände der 2 4 des Tarifvertrags und unterlagen somit nicht der Friedenspflicht. Es fragt sich, ob bei einem Streik für mehrere tariflich zu regelnde Gegenstände die Rechtswidrigkeit eines Gegenstandes die Rechtswidrigkeit des Streiks nach sich zieht. 32 BGH IV ZR 73/13, BGHZ 202, 102 = NJW 2014, 2723 (Rn. 33); Palandt/Grüneberg BGB 242 Rn ErfK/Franzen TVG 1 Rn. 81 f.; HWK/Henssler TVG 1 Rn. 64; Löwisch/Rieble TVG 1 Rn. 1164; Otto ArbeitskampfR 7 Rn BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 48). 144

8 Fall 9. Ersatz von Arbeitskampfschäden (1) Meinungsstand. Es gibt zu der aufgeworfenen Frage ein breites Meinungsspektrum: Manche wollen ein einheitliches Kampfgeschehen, in welchem erkämpfbare und nicht erkämpfbare Regelungsziele verfolgt werden, danach beurteilen, welche Forderungen dem Arbeitskampf in einer Gesamtbetrachtung das Gepräge geben. 35 Andere wollen in hypothetischer Betrachtung darauf abstellen, ob der Arbeitskampf auch bei einem Verzicht auf die unzulässige Forderung geführt worden wäre. 36 Das BAG hat in einem früheren Urteil entschieden, die Rechtswidrigkeit des gesamten Streiks trete jedenfalls dann ein, wenn es sich bei dem friedenspflichtigen Gegenstand um eine zentrale Forderung handele. 37 Die neuere Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertreten dagegen die sog. Rühreitheorie ( Ein faules Ei verdirbt den Brei ): Ein Streik, dessen Kampfziel auch der Durchführung einer friedenspflichtverletzenden Tarifforderung dient, ist ohne Rücksicht auf die Bedeutung dieser Forderung rechtswidrig. 38 (2) Streitentscheidung. Gegen die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfs nach der Geprägetheorie, die hypothetische Betrachtung und die Unterscheidung zentraler und nicht zentraler Forderungen spricht, dass die Bedeutung einer einzelnen Tarifforderung nur von der Gewerkschaft selbst beurteilt werden kann. Ob eine Tarifforderung für den angestrebten Tarifabschluss prägend oder zentral ist und ob die Gewerkschaft auch ohne diese Forderung zum Streik aufgerufen hätte, ist für die Arbeitgeberseite nicht erkennbar und entzieht sich auch der gerichtlichen Bewertung. Denn die Tarifautonomie schützt die Einschätzungsprärogative jeder Tarifpartei (Art. 9 III GG) und erlaubt keine gerichtliche Beurteilung des gewerkschaftlichen Forderungskatalogs. 39 Für die Rühreitheorie spricht, dass die Befriedungsfunktion des Tarifvertrags ( 4a I TVG) nur erreicht werden kann, wenn ein Tarifvertrag während seiner Geltungsdauer nicht durch einen Arbeitskampf infrage gestellt wird. Ein Arbeitskampf um Forderungen, die der Friedenspflicht unterliegen, ist nicht durch Art. 9 III GG gedeckt und beeinträchtigt die grundrechtlich geschützten Interessen des Kampfgegners. Jede verlautbarte Tarifforderung hat Einfluss auf die Verteidigungsmöglichkeiten der Arbeitgeberseite; sie muss sich auf die Forderungen einstellen sowie ihr Verhandlungsangebot und ihre Kampfstrategie darauf einrichten. Hierin wird sie unzulässig beeinträchtigt, wenn sie ihre Verhandlungsmacht dafür einsetzen muss, eine durch Art. 9 III GG nicht gedeckte Forderung abzuwehren. 40 Der Gewerkschaft ist eine Prüfung jeder einzelnen Tarifforderung unter dem Gesichtspunkt der Friedenspflicht zumutbar, denn die Tariffähigkeit verlangt nicht nur 35 Däubler ArbeitskampfR/Reinfelder 15 Rn. 27; abgeschwächt Waltermann ArbR Rn Rüthers, in: Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1982, Rn. 159; wohl auch Gamillscheg ArbR I S BAG AZR 96/02, BAGE 104, 155 (172) = AP Nr. 162 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NZA 2003, 734; offengelassen in BAG AZR 493/54, BAGE 2, 75 (80) = AP Nr. 2 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NJW 1955, BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 51); Löwisch/Rieble Grundl. Rn. 516; Otto ArbeitskampfR 5 Rn. 25; Malorny, RdA 2017, 149 (150); Willemsen/Mehrens, NZA 2013, 1400 (1401). 39 BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 53 f.). 40 BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 52) unter Hinweis auf BAG AZR 396/06, BAGE 123, 134 = AP Nr. 173 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = JZ 2008, 97 m. Anm. Junker = RdA 2010, 135 m. Anm. Otto = NZA 2007, 1055 (Rn. 18)

9 Teil. Fälle Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler, sondern auch eine leistungsfähigen Organisation, welche die Koalition befähigt, die ihr von Art. 9 III GG zugedachten Aufgaben zu bewältigen. 41 Dazu gehört eine hinreichende Anzahl von Mitarbeitern, die das Verhandeln und den Abschluss von Tarifverträgen vorbereiten (organisatorische Leistungsfähigkeit). Die Anwendung der Rühreitheorie beeinträchtigt somit nicht die nach Art. 9 III GG geschützte Betätigungsfreiheit der streikführenden Gewerkschaft. 42 Zwischenergebnis: Der am durchgeführte Arbeitskampf ist insgesamt rechtswidrig. Es handelt sich um einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht der F an ihrem Gewerbebetrieb ( 823 I BGB). 3. Verschulden des Vorstands der GSL ( 31 BGB) Die Haftung für einen Eingriff in den Gewerbebetrieb verlangt vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten ( 823 I BGB). Die GSL ist als eingetragener Verein für den Schaden verantwortlich, den ihr Vorstand in Erfüllung seiner Aufgaben einem Dritten zufügt ( 31 BGB). Diese Vorschrift ordnet an, dem Verein eine Handlung seines Vorstands als eigene Handlung zuzurechnen (im Unterschied zu 278 BGB), und zwar ohne die Möglichkeit der Exkulpation (im Unterschied zu 831 BGB). 43 Der Vorstand der GSL hat, als er die Mitglieder zur Niederlegung der Arbeit aufgerufen hat, i. S. d. Art. 31 BGB in Ausführung seiner Aufgaben ( in vereinsamtlicher Eigenschaft 44 ) gehandelt. Vorsätzliches Handeln hat das Wissen und Wollen des Erfolgs und das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit zur Voraussetzung. 45 Dem Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, ob der Vorstand der GSL beim Streikaufruf wusste, dass eine der Streikforderungen der Friedenspflicht unterlag. Vorsatz kann daher nicht angenommen werden. Es könnte aber fahrlässiges Handeln vorliegen. Dann müsste der Vorstand der GSL die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen haben ( 276 II BGB). a) Anforderungen an die Sorgfalt 34 Wegen der weitreichenden Auswirkungen von Streiks auf die Unternehmen und die Allgemeinheit stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen an die nach 276 II BGB erforderliche Sorgfalt bei einem Aufruf an die Gewerkschaftsmitglieder zum Arbeitskampf. Die Gewerkschaft hat die Forderungen, die sie kampfweise durchsetzen will, eingehend auf einen möglichen Verstoß gegen die Friedenspflicht zu prüfen. Bei Zweifeln darf sie von ihrem Streikrecht nur Gebrauch machen, wenn für die Zulässigkeit des Streiks sehr beachtliche Gründe sprechen. 46 Mit ihrer Einlassung, sie habe mit zumutbarem Aufwand nicht erkennen können, dass eine der 41 BAG ABR 51/03, BAGE 113, 82 (95) = AP Nr. 1 zu 2 TVG Tariffähigkeit = NZA 2005, 697; BAG ABR 58/04, BAGE 117, 308 (333) = AP Nr. 4 zu 2 TVG Tariffähigkeit = NZA 2006, BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 55) unter Hinweis auf BAG AZR 775/10, BAGE 142, 98 = AP Nr. 177 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NZA 2012, 1372 (Rn. 52). 43 Jauernig/Mansel BGB 31 Rn. 1; Erman/Westermann BGB 31 Rn. 3; MüKoBGB/Arnold 31 Rn. 20; PWW/Schöpflin BGB 31 Rn Erman/Westermann BGB 31 Rn Jauernig/Stadler BGB 276 Rn. 15; PWW/Schmidt-Kessel BGB 276 Rn BAG AZR 775/10, BAGE 142, 98 = AP Nr. 177 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = NZA 2012, 1372 (Rn. 52); BAG AZR 160/14, BAGE 155, 347 (Rn. 58). 146