Allgemeines Verwaltungsrecht

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1 NomosLehrbuch Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozess- und Staatshaftungsrecht Bearbeitet von Prof. Dr. Wilfried Erbguth 8., überarbeitete und erweiterte Auflage Buch. 616 S. Kartoniert ISBN Recht > Öffentliches Recht > Verwaltungsrecht > Allgemeines Verwaltungsrecht schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 NomosLehrbuch Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozess- und Staatshaftungsrecht 8. Auflage Nomos

3 NomosLehrbuch Prof. Dr. Wilfried Erbguth, Universität Rostock Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozess- und Staatshaftungsrecht 8. Auflage Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN (Print) ISBN (epdf) 8. Auflage 2016 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Vorwort mit wichtigen Hinweisen zur Arbeit mit dem Buch Die Darstellung will den erstmaligen Zugang zum allgemeinen Verwaltungsrecht erleichtern, aber auch die Möglichkeit der Vertiefung schaffen. Damit kann sie nicht allein der erstmaligen Aneignung des Stoffs zugrunde gelegt, sondern zugleich in der fortgeschrittenen juristischen Ausbildung und zur Examensvorbereitung herangezogen werden. Dergestalt gilt für die Arbeit mit dem Buch folgende Zweiteilung: Bei der erstmaligen Aneignung des allgemeinen Verwaltungsrechts können die in kleinerer Schrift gesetzten Passagen im Text übersprungen werden. Entsprechendes gilt für umfangreiche Fußnoten, die zusätzliche Erläuterungen, Hinweise und Bewertungen liefern. Fußnoten, die Aussagen im Text lediglich belegen, richten sich indes auch an den Anfänger. Zur vertiefenden Wiederholung am Ende der erstmaligen Beschäftigung mit dem allgemeinen Verwaltungsrecht, in späteren Studienabschnitten oder zur Examensvorbereitung, ferner für die (Verwaltungs-)Praxis, ist es hingegen unabdingbar, die in kleinerer Schrift gesetzten Passagen im Text und die weiterführenden Informationen in den umfangreichen Fußnoten mit zu lesen und zu verarbeiten. Hinsichtlich des dort vorfindlichen zusätzlichen Stoffs ging das Bemühen dahin, diesen möglichst knapp, aber gleichwohl verständlich und eingängig darzustellen. Das Verwaltungsprozessrecht erscheint weiterhin nicht monolithisch am Ende der Abhandlung, sondern wird jeweils problemorientiert dem allgemeinen Verwaltungsrecht zugeordnet, um die prozessuale und damit praktische Bedeutung der jeweiligen Rechtsfragen zu beleuchten. Allgemeines und besonderes Verwaltungsrecht sind miteinander verflochten, weil das allgemeine Recht vielfach die Grundlage des besonderen Rechts bildet und das allgemeine (Verwaltungs-)Recht regelmäßig erst im Wege des besonderen Verwaltungsrechts Anwendung findet. Deshalb geht es über die bereits in früheren Auflagen des Buchs vorfindlichen Beispiele hinaus darum, die(se) enge Verbindung zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht besonders zu verdeutlichen. Indem an den Schnittstellen zum allgemeinen (Verwaltungs-)Recht in wesentliche Grundlagen des besonderen Verwaltungsrechts eingeführt wird, erleichtert das die nähere Befassung im Rahmen des weiteren Studiums. Eingebunden werden insoweit vorrangig die Pflichtfächer Kommunalrecht, Öffentliches Baurecht und Polizei- und Ordnungsrecht. In zweiter Linie finden sich aber auch die für das verwaltungsrechtliche Gesamtgefüge so wichtigen Bereiche des öffentlichen Wirtschafts(verwaltungs)rechts, des Abgabenrechts und des Sozialrechts behandelt. Bei umfangreicheren diesbzgl. Darstellungen sind diese kursiv gesetzt worden; sie sollten im Rahmen der Wiederholung des Stoffs (s.o.) durchgearbeitet werden. Nach und nach erfolgt bei Rechtsprechungszitaten eine Umstellung von Seitenzahl- auf (konkretere) Randnummer-Angaben. Hinweise, Anregungen und Kritik werden weiterhin gern entgegengenommen Rostock, Herbst

6 Vorwort zur 1. Auflage Dem gut besetzten Kanon der Darstellungen zum allgemeinen Verwaltungsrecht ein weiteres Buch hinzuzufügen, stellt ein riskantes Unterfangen dar. Das Wagnis ist auch nur deshalb eingegangen worden, weil die Erfahrung lehrt, dass trotz aller traditionsreichen wie jüngeren Abhandlungen der Zugang zu diesem Rechtsgebiet von Seiten der Studierenden vielfach als dornig begriffen wird: Das (allgemeine) Verwaltungsrecht rangiert im ohnehin nicht sonderlich beliebten Ö- Recht regelmäßig am untersten Ende. In Anbetracht dessen versteht sich die bewusst nicht ausufernd verfasste Darstellung als reines Lehrbuch. Es versucht auf sprachlich eingängige Weise und mit einer Vielzahl von Beispielen und Fällen die Materie nicht nur verständlich, sondern auch schmackhaft zu machen. Zur Vertiefung finden sich in den Fußnoten ergänzende Bemerkungen mit weiterführenden Hinweisen. Zu danken ist Frau Wissenschaftlicher Mitarbeiterin Jana Kenzler für weitreichende inhaltliche Vorarbeiten. Frau Kathrin Podehl, die am Lehrstuhl für öffentliches Recht und am Ostseeinstitut für Seerecht, Umweltrecht und Infrastrukturrecht die Aufgaben der Verwaltung und Organisation wahrnimmt, hat nicht zum ersten Mal mit Sorgfalt die notwendigen Korrekturen und Formatierungen vorgenommen; auch ihr gebührt daher Dank. Dankbar wäre ich schließlich für Hinweise, Anregungen und Kritik. Rostock, im Januar

7 Vorwort mit wichtigen Hinweisen zur Arbeit mit dem Buch 5 Vorwort zur 1. Auflage 6 Verzeichnis der Übersichten und Prüfungsschemata 23 Abkürzungsverzeichnis 25 Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur 32 Teil 1 Einführung 1 Begriff der öffentlichen Verwaltung 38 2 Verwaltungsrecht und Verfassungsrecht 42 3 Verwaltungsrecht und Europäisches Unionsrecht 46 I. Geltungsumfang des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten 47 II. Auswirkungen des Unionsrechts auf die mitgliedstaatliche Verwaltung Umsetzung durch nationales Recht Vollzug durch nationale Behörden Vollzug durch europäische Behörden und kooperatives Verwaltungshandeln Europäische Verwaltungszusammenarbeit Besonderes Verwaltungsrecht 51 4 Wiederholungs- und Verständnisfragen zu Teil 1 55 Teil 2 Grundlagen des Verwaltungsrechts 5 Einordnung und Abgrenzungen des Verwaltungsrechts im Gesamtrechtssystem der Bundesrepublik Deutschland 57 I. Verwaltungsrecht und seine Untergliederungen 58 II. Verwaltungsrecht als Teilgebiet des öffentlichen Rechts und seine Abgrenzung zum Privatrecht Bedeutung der Abgrenzung Ansatzpunkte für die Abgrenzung 59 a) Abgrenzungstheorien 59 b) Aufgabenbereich der Behörde 62 c) Zwei-Stufen-Lehre 63 d) Handlungsform 64 e) Problemfälle 64 aa) Realakte 65 bb) Rechtsakte 67 III. Verwaltungsprozessuale Bedeutung: Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Aufdrängende Sonderzuweisungen 69 7

8 2. Generalklausel des 40 Abs. 1 VwGO 70 a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 70 b) Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit 70 c) Fehlen einer abdrängenden Sonderzuweisung 71 d) Verfahren bei Rechtswegstreitigkeiten 72 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen 73 6 Verwaltungsorganisation 75 I. Grundbegriffe Verwaltungsträger Organ, Behörde, Amt 76 II. Zuständigkeiten 77 III. Verwaltungsaufbau Unmittelbare Staatsverwaltung 79 a) Unmittelbare Bundesverwaltung 79 b) Unmittelbare Landesverwaltung Mittelbare Staatsverwaltung 80 a) Körperschaften 80 b) Anstalten 82 c) Stiftungen 83 d) Beliehene 84 IV. Staatsaufsicht Arten der Aufsicht Aufsicht bei unmittelbarer Staatsverwaltung Aufsicht bei mittelbarer Staatsverwaltung Aufsicht des Bundes gegenüber den Ländern 87 V. Wiederholungs- und Verständnisfragen 87 7 Rechtsquellen der Verwaltung 88 I. Verfassungsrecht 88 II. Formelle Gesetze 88 III. Materielle Gesetze Rechtsverordnungen Satzungen 89 IV. Verwaltungsvorschriften 90 V. Gewohnheitsrecht 90 VI. Richterrecht 90 VII. Allgemeine Rechtsgrundsätze 91 VIII. Europäisches Unionsrecht und Völkerrecht Europäisches Unionsrecht Völkerrecht 92 IX. Rangordnung der Rechtsquellen 92 X. Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung 94 XI. Wiederholungs- und Verständnisfragen 96 8 Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 97 I. Vorrang des Gesetzes 97 II. Vorbehalt des Gesetzes Begriff 98 8

9 2. Parlamentsvorbehalt und Rechtssatzvorbehalt Zum Geltungsbereich des Gesetzesvorbehalts 100 a) Eingriffsverwaltung 100 b) Leistungsverwaltung 101 III. Wiederholungs- und Verständnisfragen Subjektiv-öffentliche Rechte 104 I. Begriffsbestimmung 104 II. Voraussetzungen für die Annahme subjektiv-öffentlicher Rechte Allgemeines und Herangehensweise 104 a) Schutznormtheorie 105 b) Auslegung Einzelfragen 108 a) Formelle Vorschriften, insbesondere Verfahrensregelungen 108 b) Grundrechte und grundrechtsähnliche Rechtspositionen 109 c) Europarecht 111 d) Besonderes Verwaltungsrecht 115 III. Verwaltungsprozessrechtliche Bedeutung: Klagebefugnis Funktion und Bedeutung der Klagebefugnis Vorliegen der Klagebefugnis Klagebefugnis kraft Unionsrechts 128 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Verwaltungsrechtsverhältnisse 132 I. Begriff des Verwaltungsrechtsverhältnisses 132 II. Arten von Verwaltungsrechtsverhältnissen 132 III. Begründung von Verwaltungsrechtsverhältnissen 133 IV. Verwaltungsprozessrechtliche Bedeutung: Feststellungsklage Statthaftigkeit 135 a) Richtiger Streitgegenstand 135 b) Subsidiarität Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen 138 a) Feststellungsinteresse 138 b) Klagebefugnis 139 c) Widerspruchsverfahren und Klagefrist 139 d) Klagegegner Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen Begründetheit 140 V. Wiederholungs- und Verständnisfragen Systematisierung des Verwaltungshandelns und Verwaltungsrechtsschutz 143 Teil 3 Verwaltungsakt 12 Begriff, Funktionen und Arten des Verwaltungsaktes 147 I. Tatbestandsmerkmale des Verwaltungsaktes Hoheitliche Maßnahme Behörde Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts 149 9

10 4. Regelung 150 a) Abgrenzung zu Realakten 151 b) Vorbereitungs- und Teilakte 153 c) Öffentlich-rechtliche Willenserklärungen Einzelfall 155 a) Merkmale konkret-individuell/abstrakt-generell 156 b) Allgemeinverfügung Außenwirkung 160 a) Abgrenzung zu innerdienstlichen Weisungen 160 b) Maßnahmen zwischen und innerhalb von Verwaltungsträgern 162 c) Mehrstufige Verwaltungsakte 164 d) Organisationsakte 165 II. Funktionen des Verwaltungsaktes 169 III. Arten von Verwaltungsakten Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte 170 a) Befehlende Verwaltungsakte 170 b) Gestaltende Verwaltungsakte 170 c) Feststellende Verwaltungsakte Begünstigende und belastende Verwaltungsakte Einseitige und mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte; einstufige und mehrstufige Verwaltungsakte Ermessensentscheidungen, gebundene Entscheidungen, gesetzesfreie Verwaltungsakte Behördliche Erklärungen Zusage/Zusicherung, Vorbescheid, Teilgenehmigung, vorläufiger und vorsorglicher Verwaltungsakt 174 a) Zusage 174 b) Zusicherung 175 c) Vorbescheid 176 d) Teilgenehmigung 177 e) Vorläufiger Verwaltungsakt 177 f) Vorsorglicher Verwaltungsakt Entscheidungen im europäischen Verwaltungsverbund: transnationaler Verwaltungsakt und Referenz-Verwaltungsakt 179 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Bekanntgabe und Wirksamkeit von Verwaltungsakten, Rechtsnachfolge 182 I. Wirksamkeit von Verwaltungsakten 184 II. Bekanntgabe Adressat der Bekanntgabe Voraussetzungen der Bekanntgabe Verwaltungsprozessuale Relevanz der Bekanntgabe Formen der Bekanntgabe 187 III. Rechtsnachfolge 190 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsaktes 193 I. Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Verwaltungsakten Erforderlichkeit der Ermächtigungsgrundlage Vorbehalt des Gesetzes

11 2. Verwaltungsaktsbefugnis 195 II. Formelle Rechtmäßigkeit Zuständigkeit 198 a) Sachliche Zuständigkeit 198 b) Örtliche Zuständigkeit Verfahren 199 a) Verwaltungsverfahren 200 aa) Anwendungsbereich des VwVfG 200 bb) Verfahrensarten 201 cc) Allgemeine Verfahrensgrundsätze des nichtförmlichen Verfahrens 206 b) Anhörung als besonderes Verfahrenserfordernis Form Rechtsbehelfsbelehrung als Formerfordernis der Verwaltungsgerichtsordnung 211 III. Materielle Rechtmäßigkeit Unbestimmte Rechtsbegriffe und Beurteilungsspielraum 213 a) Unbestimmte Rechtsbegriffe 213 b) Beurteilungsspielraum 214 aa) Prüfungs- und prüfungsähnliche Entscheidungen 216 bb) Weitere unbestimmte Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum Ermessen 220 a) Begriff 220 b) Arten von Ermessen 221 c) Rechtsbindung des Ermessens 222 d) Ermessensfehler 223 e) Ermessensreduzierung auf Null 225 f) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung Koppelungsvorschriften Exkurs: Planerische Abwägung Übereinstimmung mit sonstigen Rechtsgrundsätzen und höherrangigem Recht 229 a) Verhältnismäßigkeit 230 b) Bestimmtheit 231 c) Tatsächliche und rechtliche Unmöglichkeit 231 d) Kein Verstoß gegen die Rechtskraft eines vorherigen Urteils 232 e) Kein Verstoß gegen sonstiges höherrangiges Recht 232 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Rechtsfolgen fehlerhafter Verwaltungsakte 234 I. Rechtsunwirksamkeit und Rechtswidrigkeit von Verwaltungsakten Nichtigkeitsgründe Nichtigkeitsfolgen 237 II. Anfechtbarkeit und Aufhebbarkeit Anfechtbarkeit 238 a) Widerspruch und Anfechtungsklage 238 b) Bestandskraft von Verwaltungsakten Aufhebbarkeit

12 3. Teilrechtswidrigkeit, Teilanfechtbarkeit und Teilaufhebbarkeit 240 III. Folgen von Verfahrens- und Formfehlern Heilung von Verfahrens- und Formfehlern Unbeachtlichkeit von Verfahrens- und Formfehlern 246 IV. Umdeutung fehlerhafter Verwaltungsakte 247 V. Sonstige Fehlerfolgen 248 VI. Wiederholungs- und Verständnisfragen Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten 249 I. Begriffe: Rücknahme und Widerruf Unterscheidung rechtmäßige und rechtswidrige Verwaltungsakte Unterscheidung belastende und begünstigende Verwaltungsakte 252 II. Rücknahme Belastende Verwaltungsakte Begünstigende Verwaltungsakte 256 a) Rücknahme leistungsgewährender Verwaltungsakte 256 aa) Vertrauenstatbestand 257 bb) Schutzwürdigkeit 257 b) Rücknahme sonstiger begünstigender Verwaltungsakte Rücknahmefrist 261 III. Widerruf Belastende Verwaltungsakte Begünstigende Verwaltungsakte Widerrufsfrist 268 IV. Erstattungspflicht 269 V. Rücknahme und Widerruf von begünstigenden Verwaltungsakten mit belastender Drittwirkung 269 VI. Rücknahme und Widerruf EU-rechtswidriger Verwaltungsakte Rücknahme belastender EU-rechtswidriger Verwaltungsakte Rücknahme begünstigender EU-rechtswidriger Verwaltungsakte Widerruf nachträglich EU-rechtswidriger Verwaltungsakte 274 VII. Wiederholungs- und Verständnisfragen Wiederaufgreifen des Verfahrens 276 I. Zulässigkeit des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens 277 II. Begründetheit des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens 278 III. Begründetheit des Antrags auf Aufhebung des Verwaltungsaktes 278 IV. Aufhebung außerhalb von 51 Abs. 1 VwVfG 279 V. Exkurs: Wiederaufnahme des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens 279 VI. Wiederholungs- und Verständnisfragen Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt 282 I. Arten von Nebenbestimmungen, Rechtsnatur, Abgrenzung Befristung Bedingung Widerrufsvorbehalt Auflage Auflagenvorbehalt Rechtsnatur der Nebenbestimmungen

13 7. Abgrenzung 285 a) Auflage und Bedingung 285 b) Auflage und modifizierende Auflage 286 II. Rechtliche Zulässigkeit von Nebenbestimmungen 287 III. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen Meinungsstand Beurteilung 289 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Vollstreckung von Verwaltungsakten 292 I. Grundstrukturen der Verwaltungsvollstreckung Begriff und Bedeutung Rechtliche Grundlagen 293 II. Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen Überblick über die Zwangsmittel 293 a) Ersatzvornahme 293 b) Zwangsgeld 294 c) Unmittelbarer Zwang Voraussetzungen 296 a) Gestrecktes Verfahren 297 aa) Grundverfügung 297 bb) Androhung des Zwangsmittels 299 cc) Festsetzung des Zwangsmittels 300 dd) Anwendung des Zwangsmittels 301 b) Sofortiger Vollzug Keine Vollstreckungshindernisse Rechtsschutzeröffnung 304 a) Gegen die Grundverfügung 304 b) Auf Einstellung der Vollstreckung 306 c) Gegen Vollstreckungsmaßnahmen 306 d) Gegen den Kostenbescheid 307 III. Vollstreckung wegen Geldforderungen Ablauf des Vollstreckungsverfahrens Rechtsschutz 310 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Rechtsschutz im Widerspruchs- und Klageverfahren gegen und auf Verwaltungsakte 314 I. Widerspruchsverfahren Ablauf des Widerspruchsverfahrens Zuständige Widerspruchsbehörde Zulässigkeitsvoraussetzungen des Widerspruchs 317 a) Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs ( 68 i.v.m. 40 Abs. 1 VwGO analog) 317 b) Statthaftigkeit des Widerspruchs ( 68 i.v.m. 42 Abs. 1 VwGO analog) 318 c) Widerspruchsbefugnis ( 68 i.v.m. 42 Abs. 2 VwGO analog) 320 d) Form und Frist des Widerspruchs ( 70 Abs. 1 VwGO) 320 e) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

14 f) Sonstige Sachentscheidungsvoraussetzungen Begründetheit des Widerspruchs Reformatio in peius 324 II. Anfechtungs- und Verpflichtungsklage Statthaftigkeit 327 a) Anfechtungsklage 327 b) Verpflichtungsklage Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsund Verpflichtungsklage 332 a) Klagebefugnis 332 b) Widerspruchsverfahren 333 c) Klagefrist 334 d) Klagegegner Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsund Verpflichtungsklage 336 a) Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs 336 b) Beteiligtenfähigkeit 336 c) Prozess- und Postulationsfähigkeit 337 d) Rechtsschutzbedürfnis 338 e) Zuständigkeit des Gerichts 339 f) Klagehäufung 340 g) Exkurs: Beiladung Begründetheit von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage 342 a) Anfechtungsklage 342 b) Verpflichtungsklage 347 III. Fortsetzungsfeststellungsklage Statthaftigkeit Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen 351 a) Klagebefugnis 351 b) Widerspruchsverfahren 351 c) Klagefrist 352 d) Klagegegner 353 e) Fortsetzungsfeststellungsinteresse Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage 355 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Einstweiliger Rechtsschutz gegen und auf Verwaltungsakte 360 I. Funktion und Arten einstweiligen Rechtsschutzes 360 II. Aufschiebende Wirkung und Aussetzungsverfahren Begriff und Rechtsfolgen Voraussetzungen der aufschiebenden Wirkung Ausnahmetatbestände 362 a) Ausnahmen kraft gesetzlicher Regelung 363 b) Ausnahme kraft behördlicher Anordnung 364 aa) Formelle Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung 364 bb) Materielle Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung

15 4. Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung allgemein 367 a) Zulässigkeit des Antrags 368 aa) Statthaftigkeit 368 bb) Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen 369 b) Begründetheit des Antrags 370 c) Berücksichtigung des Unionsrechts 372 aa) Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes aufgrund nichtigen EU-Rechts 373 bb) Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes aufgrund fehlerhaften Vollzugs von EU-Recht Einstweiliger gerichtlicher Rechtsschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung 375 a) Behördlicher Rechtsschutz 375 aa) 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO 375 bb) 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO 375 cc) 80a Abs. 2 VwGO 376 b) Gerichtlicher Rechtsschutz 376 aa) Statthaftigkeit 376 (1) 80a Abs. 3 S. 2 i.v.m. 80 Abs. 5 S. 1 VwGO 377 (2) 80a Abs. 3 S. 2 i.v.m. 80 Abs. 5 S. 3 VwGO 377 bb) Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen 377 cc) Begründetheit 378 (1) Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung bzw. Feststellung der aufschiebenden Wirkung 378 (2) Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung und Antrag auf Aufhebung der behördlichen Aussetzung der Vollziehung 379 (3) Antrag auf Vornahme von Sicherungsmaßnahmen und Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung 379 III. Einstweiliger gerichtlicher Rechtsschutz in der Verpflichtungssituation 381 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Rechtsmittel 383 Teil 4 Weitere Handlungsformen der Verwaltung 23 Realakte 385 I. Begriff 386 II. Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen von Realakten 387 III. Informelles Verwaltungshandeln 388 IV. Rechtsschutz gegen und auf Realakte: allgemeine Leistungsklage und einstweiliger Rechtsschutz Allgemeine Leistungsklage 390 a) Statthaftigkeit 390 b) Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen 391 aa) Klagebefugnis 391 bb) Widerspruchsverfahren und Klagefrist

16 cc) Klagegegner 392 dd) Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis 392 c) Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen 394 aa) Beteiligten- und Prozessfähigkeit 394 bb) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 394 d) Begründetheit Sonderfall: Kommunalverfassungsstreit 397 a) Statthaftigkeit 398 b) Klagebefugnis 400 c) Allgemeines und besonderes Feststellungsinteresse 400 d) Sonstige Sachentscheidungsvoraussetzungen 401 e) Begründetheit Einstweilige Anordnung nach 123 VwGO 402 a) Statthaftigkeit 402 b) Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen 403 c) Begründetheit 404 V. Wiederholungs- und Verständnisfragen Öffentlich-rechtliche Verträge 408 I. Anwendungsbereich 408 II. Merkmale des öffentlich-rechtlichen Vertrages Vertrag Vertragsinhalt Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts 411 III. Arten öffentlich-rechtlicher Verträge Koordinationsrechtliche und subordinationsrechtliche öffentlichrechtliche Verträge Besondere Vertragstypen 414 a) Vergleichsvertrag 414 b) Austauschvertrag 414 IV. Ordnungsgemäßes Zustandekommen öffentlich-rechtlicher Verträge Zulässigkeit der Vertragsform Formelle Rechtmäßigkeit 417 a) Zuständigkeit 417 b) Schriftform 417 c) Zustimmung von Dritten und Behörden Materielle Rechtmäßigkeit Der fehlerhafte öffentlich-rechtliche Vertrag 419 a) Rechtswidrigkeit und Rechtsunwirksamkeit 419 b) Nichtigkeit 419 aa) Besondere Nichtigkeitsgründe 420 bb) Allgemeine Nichtigkeitsvorschrift 420 cc) Folgen der Nichtigkeit 421 V. Abwicklung wirksamer öffentlich-rechtlicher Verträge Durchsetzung Anpassung oder Kündigung 423 VI. Wiederholungs- und Verständnisfragen

17 25 Rechtsverordnungen 426 I. Begriff 426 II. Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Rechtsverordnung Ermächtigungsgrundlage Formelle Rechtmäßigkeit 429 a) Zuständigkeit 429 b) Verfahren 429 c) Form Materielle Rechtmäßigkeit 430 III. Rechtswidrigkeit der Rechtsverordnung und Rechtsschutz 430 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Satzungen 434 I. Begriff 434 II. Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Satzung Ermächtigungsgrundlage Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen Materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen 436 III. Rechtswidrigkeit der Satzung und Rechtsschutz 436 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Verwaltungsvorschriften 438 I. Begriff 438 II. Arten von Verwaltungsvorschriften 438 III. Allgemeine rechtliche Anforderungen an Verwaltungsvorschriften 439 IV. Rechtsnatur 440 V. Wiederholungs- und Verständnisfragen Normenkontrolle, 47 VwGO 444 I. Begriff und Funktion 444 II. Statthaftigkeit 444 III. Antragsbefugnis 449 IV. Antragsfrist 451 V. Sachliche Zuständigkeit 452 VI. Beteiligtenfähigkeit, Prozessfähigkeit, Antragsgegner, (keine) Präklusion 452 VII. Rechtsschutzbedürfnis 453 VIII. Begründetheit 454 IX. Einstweilige Anordnung nach 47 Abs. 6 VwGO Statthaftigkeit Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen Begründetheit 457 X. Wiederholungs- und Verständnisfragen Privatrechtliches Handeln der Verwaltung und Privatisierung 461 I. Privatrechtliches Handeln Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in Form des Privatrechts: Verwaltungsprivatrecht 461 a) Wahlfreiheit

18 b) Zwei-Stufen-Theorie 462 aa) Gewährung von Subventionen 463 bb) Zugang zu kommunalen öffentlichen Einrichtungen 465 c) Geltung der Grundrechte Fiskalverwaltung 467 a) Geschäfte zur Bedarfsdeckung/fiskalische Hilfsgeschäfte (Staat als Kunde) 468 b) Erwerbswirtschaftliche Geschäfte (Staat als Unternehmer) 470 c) Verwaltung von Vermögensgegenständen (Staat als Eigentümer) 471 II. Privatisierung Formelle Privatisierung Funktionelle Privatisierung Materielle Privatisierung Vermögensprivatisierung Public-Private-Partnership Regulierung 476 III. Wiederholungs- und Verständnisfragen 478 Teil 5 Recht der öffentlichen Sachen 30 Begriff, Begründung und Einteilung der öffentlichen Sachen 479 I. Begriff der öffentlichen Sachen 479 II. Statusbegründung bei öffentlichen Sachen Gemeinwohlfunktion Begründung eines öffentlich-rechtlichen Status 480 a) Rechtsnatur der öffentlichen Sachen 480 b) Widmung 482 aa) Voraussetzungen der Widmung 483 bb) Arten der Widmung 483 c) Änderung der Widmung 484 d) Aufhebung der Widmung Indienststellung 485 III. Einteilung der öffentlichen Sachen Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch 487 I. Straßenrechtlicher Gemeingebrauch 487 II. Straßenrechtliche Sondernutzung Öffentlich-rechtliche Sondernutzung Privatrechtliche Sondernutzung 491 III. Abgrenzung Gemeingebrauch und öffentlich-rechtliche Sondernutzung Anliegergebrauch Weitere grundrechtsrelevante Abgrenzungen zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung Öffentliche Sachen im Sondergebrauch Öffentliche Sachen im Anstaltsgebrauch 497 I. Sachenrechtliche Widmung

19 II. Nutzung von Sachen im Anstaltsgebrauch Öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch Wiederholungs- und Verständnisfragen 503 Teil 6 Haftung für Verwaltungshandeln 36 Einführung in das Staatshaftungsrecht Amtshaftungsansprüche 507 I. Charakterisierung des Amtshaftungsanspruchs 507 II. Anspruchsvoraussetzungen Handeln in Ausübung eines öffentlichen Amtes 508 a) Öffentliches Amt 508 b) In Ausübung Verletzung der einem Dritten gegenüber obliegenden Amtspflicht 511 a) Amtspflicht 511 b) Verletzung 512 c) Drittrichtung der Amtspflicht Verschulden 519 a) Verschuldensmaßstab und Mitverschulden 519 b) Beweislast Schaden 522 a) Kausalität 522 b) Art und Umfang des Schadens Ausschlussgründe des 839 BGB 523 a) Subsidiaritätsklausel 524 b) Richterspruchprivileg 525 c) Rechtsmittelversäumnis Schuldner des Anspruchs Verjährung des Amtshaftungsanspruchs 528 III. Sachverständigenhaftung gem. 839a BGB 530 IV. Exkurs: Staatshaftungsrecht der DDR 530 V. Wiederholungs- und Verständnisfragen Haftung bei Verletzung europäischen Unionsrechts 532 I. Haftung der Europäischen Union Voraussetzungen des Anspruchs aus Art. 340 Abs. 2 AEUV 532 a) Organ oder Bediensteter der Europäischen Union 533 b) In Ausübung einer Amtstätigkeit 533 c) Schutznormverletzung und Rechtswidrigkeit 533 d) Schaden und Kausalität 535 e) Verjährung Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen 535 a) Art. 340 Abs. 2 AEUV und unionsrechtlicher (Primär-)Rechtsschutz 536 b) Art. 340 Abs. 2 AEUV und nationale Rechtsbehelfe

20 II. Mitgliedstaatliche Haftung Rechtsgrundlage des Anspruchs Voraussetzungen des Anspruchs 539 a) Schutznormverletzung 539 b) Hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß 539 c) Unmittelbare Kausalität Geltendmachung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Verhältnis zu nationalen Haftungsansprüchen 543 III. Haftung im Europäischen Verwaltungsverbund 544 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Entschädigungsansprüche bei Eigentumseingriffen 546 I. Überblick über die Entschädigungsregelungen 546 II. Enteignungsentschädigung Eigentum Enteignung 549 a) Historische Entwicklung des Enteignungsbegriffs 549 b) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Zulässigkeitsvoraussetzungen der Enteignung 552 a) Ermächtigungsgrundlage (aufgrund eines Gesetzes oder durch ein Gesetz) 552 b) Allgemeinwohl 553 c) Verhältnismäßigkeit 554 d) Entschädigungsregelung Rechtsfolge: Entschädigung Haftungsgegner Verjährung Rechtsweg Enteignungsverfahren Rückenteignung 559 III. Ausgleichspflichtige s- und Schrankenbestimmungen Rechtmäßigkeit von s- und Schrankenbestimmungen Ausgleichspflicht bei s- und Schrankenbestimmungen Entschädigung Rechtsweg 563 IV. Enteignungsgleiche Eingriffe Definition und Rechtsgrundlage des enteignungsgleichen Eingriffs Voraussetzungen 565 a) Eigentum als Eingriffsobjekt 565 b) Rechtswidriger hoheitlicher Eingriff 565 c) Unmittelbarkeit des Eingriffs 566 d) Sonderopfer 567 e) Mitverschulden ( 254 BGB) Entschädigung Haftungsgegner Verjährung Rechtsweg Anspruchskonkurrenzen

21 V. Enteignende Eingriffe Definition und Rechtsgrundlage des enteignenden Eingriffs Voraussetzungen 571 a) Eigentum als Eingriffsobjekt 571 b) Rechtmäßiges hoheitliches Handeln 571 c) Unmittelbarkeit des Eingriffs 571 d) Sonderopfer 572 e) Mitverschulden ( 254 BGB) Weitere Voraussetzungen Anspruchskonkurrenzen 573 VI. Wiederholungs- und Verständnisfragen Ansprüche aus (allgemeiner) Aufopferung 576 I. Definition und Rechtsgrundlage des allgemeinen Aufopferungsanspruchs 576 II. Anwendungsbereich 576 III. Voraussetzungen Nichtvermögenswerte Rechtsgüter Hoheitlicher und unmittelbarer Eingriff Sonderopfer Mitverschulden ( 254 BGB) Entschädigung Anspruchskonkurrenzen 578 IV. Wiederholungs- und Verständnisfragen Folgenbeseitigungs-, Unterlassungs- und Herstellungsansprüche 580 I. Begriff des Folgenbeseitigungsanspruchs 580 II. Rechtsgrundlage 581 III. Voraussetzungen Hoheitliches Handeln Verletzung subjektiver Rechte Fortdauernde rechtswidrige Folgen 582 IV. Ausschlussgründe Rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Wiederherstellung Zumutbarkeit der Wiederherstellung 584 V. Mitverschulden 585 VI. Rechtsfolge Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands Unmittelbarkeit (Zurechenbarkeit) der Folgen 585 VII. Haftungsgegner 586 VIII. Verjährung 586 IX. Geltendmachung des Folgenbeseitigungsanspruchs 586 X. Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch Rechtsgrundlage Voraussetzungen 589 a) Hoheitlicher Eingriff 589 b) Rechtswidrigkeit des Eingriffs 589 c) Eingriff dauert an oder steht bevor 589 d) Prozessuale Durchsetzung

22 XI. Sozialrechtlicher Herstellungsanspruch 589 XII. Wiederholungs- und Verständnisfragen Öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche 591 I. Begriff der öffentlich-rechtlichen Erstattungsansprüche 591 II. Rechtsgrundlagen 591 III. Voraussetzungen Vermögensverschiebung Öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen Rechtsgrundlosigkeit der Vermögensverschiebung 593 IV. Ausschlussgründe Wegfall der Bereicherung , 817 BGB sowie Treu und Glauben 594 V. Verjährung 595 VI. Geltendmachung des Erstattungsanspruchs 595 VII. Wiederholungs- und Verständnisfragen Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen 597 I. Begriff der öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisse 597 II. Öffentlich-rechtliche Leistungs- und Benutzungsverhältnisse 599 III. Öffentlich-rechtliche Verwahrung 600 IV. Beamtenverhältnis 601 V. Rechtsweg 602 VI. Anspruchskonkurrenz 602 VII. Wiederholungs- und Verständnisfragen Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) 603 I. Unterscheidungskriterium für die Abgrenzung öffentlich-rechtliche und privatrechtliche GoA 603 II. Anwendbarkeit der GoA-Vorschriften Privatrechtssubjekt handelt für ein anderes Privatrechtssubjekt Hoheitsträger handelt für ein Privatrechtssubjekt Hoheitsträger handelt für einen anderen Hoheitsträger Privatrechtssubjekt handelt für einen Hoheitsträger 605 III. Voraussetzungen Fremdes Geschäft Fremdgeschäftsführungswille Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung Berechtigte Übernahme der Geschäftsführung 607 IV. Ersatzansprüche Aufwendungsersatz Schadensersatz Herausgabe des Erlangten Rechtsweg 607 V. Wiederholungs- und Verständnisfragen 608 Stichwortverzeichnis

23 2 2 Verwaltungsrecht und Verfassungsrecht Besondere Prägung erhält das Verwaltungsrecht durch die Verfassung (das Grundgesetz). 1 Plakativ wird es denn auch als konkretisiertes Verfassungsrecht bezeichnet. 2 I.S.d. Verfassungsorganisation stellt Art. 20 Abs. 3 GG klar, dass die Verwaltung in ihrem Handeln Recht und Gesetz unterworfen ist; es besteht also eine Bindung an die parlamentarische Gesetzgebung. Verwaltungshandeln unterliegt ferner der Kontrolle durch Gerichte; Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet Rechtsschutz gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt, soweit Bürger hierdurch in eigenen Rechten verletzt werden. Das kann auch auf staatlichen Entscheidungsebenen geschehen, die dem eigentlichen Eingriffsakt vorausliegen. 3 Aus dem Verfassungsrecht ergibt sich zudem eine Reihe von Maßstäben, an denen sich das Handeln der Verwaltung orientieren muss. So ist die Verwaltung an die Grundrechte gebunden, Art. 1 Abs. 3 GG. Die hierdurch geschaffenen Schutzpositionen müssen etwa im Rahmen von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen (u.ä.) der Verwaltung beachtet werden. 4 Das gilt auch für die Einhaltung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und kann zu einer Selbstbindung der Verwaltung bei der Behandlung gleich gelagerter Fälle führen. 5 Aus den verfassungsrechtlichen Prinzipien des Rechts- und Sozialstaates (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) rühren allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts, wie das Bestimmtheitsgebot, die Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck, auch der Vertrauensschutz. 6 Schädigende Folgen des Verwaltungshandelns werden über das System der Staatshaftung (vgl. Art. 34 und 14 GG) ausgeglichen. Die verfahrensrechtliche Dimension der Grundrechte 7 beeinflusst die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens. Verfahrensrechte der Bürger, wie das Recht auf Anhörung ( 28 VwVfG) und Akteneinsicht ( 29 VwVfG), sind daher als verfassungsrechtliches Minimum zu begreifen, soweit es im Gefolge von Verwaltungsmaßnahmen zu Grundrechtseingriffen kommen kann. 8 Besonderes Verwaltungsrecht: Verfassungsrechtlicher Hintergrund des Kommunalrechts (GO/KV der Länder) und damit der Kommunalverwaltung ist vornehmlich die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG 9. Diese sichert den Gemeinden die eigenverantwortliche Wahrnehmung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Letztere 1 Zu deren bzw. dessen Entwicklung und Stand näher Sachs, NJW 2009, 1441; zur Föderalismusreform des Jahres 2006 eingehend Gerstenberg, Zu den Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen nach der Föderalismusreform, Werner, DVBl. 1959, 527. Das Verwaltungsrecht wirkt allerdings i.s.d. Modernisierung, also des Transports von Innovationen, auf das Verfassungsrecht ein, vgl. Shirvani, BayVBl. 2012, Anschaulich BVerfG, NVwZ 2014, 211 Rn. 220 ff., anhand der dem Enteignungsakt der Grundabtretung im bergrechtlichen Enteignungsverfahren zeitlich weit vorausgehenden Zulassung des Rahmenbetriebsplans, vgl. 77 ff. und 52 Abs. 2a, 55, 57a BBergG; zu alldem Frenz, NVwZ 2014, 194, 195 ff.; auch 39 Rn Zu Beurteilungsspielräumen 14 Rn. 27 ff.; zum Ermessen 14 Rn. 36 ff. Zur (planerischen) Abwägung 14 Rn Vgl. hierzu 14 Rn. 47, 27 Rn Zum Rechtsstaatsprinzip Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2010, BVerfGE 53, 30; 46, 325; 52, 380; Maurer, 19 Rn Näher Laubinger, VerwArch 73 (1982), 60, 75 f.; Erbguth, Deregulierungsgesetzgebung, S. 27 ff. 9 Vgl. 6 Rn. 17 f.,

24 2 Verwaltungsrecht und Verfassungsrecht 2 sind nach verfassungsgerichtlicher Sicht all diejenigen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben ohne dass es auf die Verwaltungskraft der Gemeinde(n) ankommt 10. Dem unterfallen nach herkömmlicher Sicht die Gemeindehoheiten : Organisations-, Personal-, Finanz-, Gebiets-, Planungs- und Satzungshoheit Im öffentlichen Baurecht beeinflusst die kommunale Selbstverwaltungsgarantie aus den genannten Gründen 13 und Anwendung des Teilgebiets Bauplanungsrecht 14, weil es hier vornehmlich um die Aufstellung von Bauleitplänen (Flächennutzungsplan/Bebauungspläne 15 ) geht, hinsichtlich derer sich die Planungshoheit artikuliert 16. Da deren Ausübung auf gerechte Abwägung verpflichtet ist, 1 Abs. 7 BauGB, kommt zugleich ihre rechtsstaatliche Anbindung, dies vornehmlich an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, zum Tragen. 17 Ansonsten geht es bei der Erteilung von Baugenehmigungen 18, aber auch beim Einschreiten gegen ungenehmigtes Bauen 19 um Art. 14 GG, so dass dessen Regelungssystematik und Schutzgehalt prägend für Auslegung und Anwendung der Vorschriften sind. 20 Das Polizei- und Ordnungsrecht (bzw. Sicherheits- und Ordnungsrecht), das sich auf die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung richtet, ist zunächst materieller Ausdruck des rechtsstaatlichen Gebots der Rechtssicherheit ( Staat als Garant des inneren Friedens ). 21 Indem es durchweg um die zu schützende öffentliche Sicherheit geht, werden Grundrechtspositionen relevant, wenn 10 BVerfGE 79, 127, 151 f. (Rastede). 11 Näher etwa Mann in: Tettinger/Erbguth/Mann, Rn. 55 ff. 12 Daraus folgt nach überwiegender Sicht ein institutioneller Schutz, dahin gehend nämlich, dass es Gemeinden mit solchen Gewährleistungen geben muss (VerfGH NRW, DÖV 1969, 568; Mann in: Tettinger/ Erbguth/Mann, Rn. 49 m.w.n.). Das wirkt auch subjektiv mit der Konsequenz von Abwehrrechten, aber eben nicht individuell. Die einzelne Gemeinde ist daher weder vor (allein sie betreffender) Auflösung noch vor entsprechendem Aufgabenentzug geschützt (VerfGH NRW, a.a.o.). I.Ü. folgen Grenzen für das kommunale Selbstverwaltungsrecht aus der Klausel im Rahmen der Gesetze ; diese können der gemeindlichen Aufgabenerledigung, aber auch der diesbzgl. Zuständigkeit Beschränkungen auferlegen (BVerfGE 79, 127, 143 Rastede). Allerdings unterliegt die Reichweite derartiger gesetzlicher Bestimmungen wiederum Einengungen zur Wahrung des selbstverwaltungsrechtlichen Freiraums. So gibt es einen Kernbereich, der vor staatlichen Einwirkungen, auch solchen durch den Gesetzgeber, gesichert ist (etwa BVerfGE 91, 228, 239). Bestimmung und Grenzziehungen sind insoweit wenig geklärt; die Rspr. verfolgt eine primär historische Betrachtungsweise, die aber neuere Entwicklungen mit berücksichtigt. Aus dem Bereich der Planungshoheit wird hierzu überwiegend die parzellenscharfe Ausweisung der Grundstücksnutzung im Wege der Aufstellung von Bebauungsplänen gezählt (zum Vorstehenden Mann in: Tettinger/Erbguth/Mann, Rn. 63). Ansonsten bieten die Anforderungen rechtsstaatlicher Verhältnismäßigkeit (relativen) Schutz gegen staatliche Zugriffe im Rahmen der Gesetze (anhand des öffentlichen Baurechts Erbguth in: Tettinger/Erbguth/ Mann, Rn. 814). Entsprechendes gilt über Gemeinwohlklauseln gegenüber der Auflösung einzelner Gemeinden (Beispiel: kommunale Neugliederung), aber infolge lediglich einfach-gesetzlicher Anordnung (etwa 17 GO NRW, Art. 11 Abs. 2 Nr. 2 GO Bay, 11 Abs. 1 KV M V) nach vorherrschender Auffassung nicht unmittelbar kraft Verfassungsrechts (zuvor in dieser Fn.). 13 Vgl. vorstehend und in Fn Synonym: Städtebaurecht. 15 Vgl. insb. 1 BauGB. 16 Vgl. nur Erbguth in: Tettinger/Erbguth/Mann, Rn. 813 f. 17 Näher Erbguth, UPR 2010, Bei der Interpretation des Genehmigungstatbestandes als gebundene Erlaubnis (etwa 72 BauO M V, dazu Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, 13 Rn. 6), aber auch der Vorschriften über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit baulicher Vorhaben ( 30 f., 34, 35 BauGB, vgl. Erbguth in: Tettinger/Erbguth/Mann, Rn. 1113, 1151 ff.). 19 Vgl. Art. 76 BauO Bay, 80 BauO M V; dazu Erbguth in: Tettinger/Erbguth/Mann, Rn ff., 1258 ff. m.w.n. 20 Zu Art. 14 GG näher Mann in: Tettinger/Erbguth/Mann, Rn. 395 f. 43

25 2 Teil 1 Einführung das Einschreiten zum Schutz von subjektiven Rechten und Rechtsgütern des Einzelnen erfolgt 22. Wegen der regelmäßig in Rechtspositionen eingreifenden Maßnahmen (Auflösung einer Versammlung, körperliche Untersuchungen) spielen bei der Rechtsanwendung rechtsstaatliche Komponenten eine wesentliche Rolle: der Vorbehalt des Gesetzes und die Anforderungen der Verhältnismäßigkeit. 23 Insb. aber geht es um die Wahrung von Grundrechtspositionen der Adressaten, wobei Freiheitsgrundrechte naturgemäß von zentraler Bedeutung sind (Art. 5, 8, 9, 12, 14 GG) 24 ; die Verfassungsmäßigkeit der jeweiligen Maßnahme hängt von der jeweiligen Grundrechtsschranke, in Fällen des Gesetzesvorbehalts also regelmäßig von einer Abwägung zwischen dem öffentlichen Ziel der Gefahrenabwehr und dem betroffenen Grundrecht ab 25. Das öffentliche Wirtschaftsrecht unterliegt Grenzziehungen des Wirtschaftsverfassungsrechts. Dieses betrifft neben Kompetenzbestimmungen 26 vornehmlich Grundrechtspositionen aus Art. 12 und 14 GG, subsidiär diejenige aus Art. 2 Abs. 1 GG 27 ; 28 insoweit wird neben der kritikwürdigen Rspr. des BVerfG, die bei Art. 12 GG faktische Grundrechtseingriffe (Stichwort: staatliche Warnungen) trotz gleicher Zielrichtung und Wirkung wie solche hoheitlich einseitiger Art keiner gesetzlichen Ermächtigung unterwirft 29, die Abgrenzung zwischen den Schutzrichtungen von Art. 14 GG (Schutz des Erworbenen) und Art. 12 GG (Erwerbsschutz) beachtlich 30. Daneben spielen die Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 GG 31, die Koalitionsfreiheit aufgrund Abs. 3 der Vorschrift 32, die Freizügigkeit gem. Art. 11 GG 33 und die Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG 34 eine Rolle. 35 Die näheren Regelungen der Abgabenordnung als allgemeiner Teil des Steuerrechts 36 stimmen den staatlichen Steueranspruch mit den gegenläufigen Rechtspositionen der (betroffenen) Bürger ab; zu diesen zählen Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG (Menschenwürde, informationelle Selbstbestimmung) und Art. 19 Abs. 4 GG (Rechtsschutzgarantie). Ferner spielen Elemente der Rechtsstaatlichkeit eine Rolle. 37 Das Sozialrecht, welches sich in seinem (wesentlichen) materiellen Sinn auf soziale Si- 22 Vgl. nur BVerfGE 69, 315, Näher Mann in: Tettinger/Erbguth/Mann, Rn. 404 ff.; allg. dazu 8 Rn. 3 ff., 14 Rn Wie vor, Rn. 408 ff. 25 Allg. etwa Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl., 2012, Vorb vor Art. 1 Rn. 40 ff. 26 Dazu näher unter Einbeziehung von Kompetenzen der EU Ziekow, Wirtschaftsrecht, 3 Rn. 11 ff. 27 Von nicht zu unterschätzender Bedeutung für Privatautonomie und wirtschaftliche Handlungsfreiheit von Ausländern angesichts der Deutschen -Grundrechte in Art. 9 Abs. 1, 11, 12 Abs. 1 GG, Ziekow, Wirtschaftsrecht, 3 Rn Etwa Ziekow, Wirtschaftsrecht, 3 Rn. 7 ff. 29 BVerfGE 105, 252, 265 ff.; krit. Huber, JZ 2003, 290, 293 f.; vgl. 8 Rn. 8 und fallbezogen 23 nach Rn BVerfGE 30, 292, 335; 85, 360, Erfasst vom Schutzbereich auch den Zusammenschluss in und von Personen- und Kapitalgesellschaften; Pflichtmitgliedschaft in IHK (u.ä.) beurteilt sich hingegen anhand Art. 2 Abs. 1; zu beidem m.w.n. Ziekow, Wirtschaftsrecht, 3 Rn. 35, 4 Rn. 21 f. 32 Sichert neben der Bildung von Vereinigungen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auch die Tarifautonomie und Arbeitskampfmaßnahmen, etwa Höfling in: Sachs, Art. 9 Rn. 66 ff., Auch: wirtschaftliche Freizügigkeit i.s.d. örtlichen Verlagerung von wirtschaftlicher Tätigkeit, strittig, vgl. Ziekow, Wirtschaftsrecht, 3 Rn. 36 m.w.n. 34 Auch: Betriebs- und Geschäftsräume vor behördlicher Betretung und Besichtigung, BVerfGE 32, 54, 69 ff. (strittig). 35 Zu Art. 3 Abs. 1 GG etwa BVerfGE 13, 97, 123, anhand der Gewerbezulassungspflicht im Handwerk. 36 Mantelgesetz für die Einzelsteuergesetze, Helmschrott/Schaeberle/Scheel, S Zum Vorstehenden Helmschrott/Schaeberle/Scheel, S. 2 f. 44

26 2 Verwaltungsrecht und Verfassungsrecht 2 cherheit und soziale Gerechtigkeit richtet 38, findet damit seine verfassungsrechtliche Absicherung wie Ausrichtung im Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 1 GG dies vornehmlich bei der Auslegung und Anwendung sozialrechtlicher Normen und bei der Ausfüllung administrativer Entscheidungsspielräume. 39 Soziale Grundrechte begründet hingegen das Grundgesetz nicht; allerdings können sich aus bestimmten Grundrechten, ihrer Verbindung untereinander oder mit dem Sozialstaatsprinzip soziale Grundgewährleistungen für den Einzelnen ergeben. So folgt aus Art. 1 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip der Anspruch auf ein sozialrechtliches Mindestprogramm, das eine menschenwürdige Existenz sichert, wenn die primären Sicherungssysteme (Sozialversicherungen) nicht ausreichen. 40 Ferner steht Art. 3 Abs. 1 i.v.m. Art. 6 Abs. 1 GG einer Regelung entgegen, derzufolge Mitglieder der sozialen Pflegeversicherung, die Kinder betreuen und erziehen, einen gleich hohen Pflegeversicherungsbeitrag zu entrichten haben wie Mitglieder ohne Kinder. 41 Art. 12 GG wird einschlägig, wenn es um die Verfassungsmäßigkeit von Zulassungsbeschränkungen von Kassenärzten bei Überversorgung nach 103 ff. SGB V geht. 42 Sozialversicherungsrechtliche Ansprüche und Anwartschaften unterfallen der Eigentumsgarantie, weil sie auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des Begünstigten beruhen Wesentliche Instrumente sind die im SGB vorgehaltenen Dienst-, Sach- und Geldleistungen (Sozialleistungen, vgl. 11 SGB I), Muckel/Ogorek, 3 Rn Was den Ausschlag zur Begründung subjektiv-öffentlicher Rechte geben kann, Muckel/Ogorek, 6 Rn. 1, 3; allg. zu subjektiv-öffentlichen Rechtspositionen BVerfGE 40, 121, 133; Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers hinsichtlich der näheren Ausformung, der allerdings seinerseits Grenzen durch Ermittlungspflichten hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten (Bedürftigkeit u.ä.) unterliegt, BVerfGE, NZS 2010, Weil erstere einen generativen Beitrag zur Funktionsfähigkeit eines umlagefinanzierten Sozialversicherungssystems leisten, BVerfGE 103, Insb., ob nicht Vergütungsregelungen einen weniger weitreichenden Eingriff darstellen, vgl. dazu Maaß, ZRP 2002, 462, 464; Rüfner, NJW 1993, 753, 754; die Rspr. hat die diesbzgl. Berufsausübungsregelungen wegen ihrer Reichweite an den strengeren Schranken für objektive Zulassungsschranken gemessen, BVerfGE 11, 30, 43 f. 43 BVerfGE 53, 257; nicht unkritisch Muckel/Ogorek, 6 Rn. 12: rechtsdogmatisch vor dem Hintergrund des zivilrechtlich geprägten Eigentumsbegriffs zweifelhaft; allg. 39 Rn Zu Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG sowie zu verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Organisation der Sozialversicherung Muckel/Ogorek, 6 Rn. 16 ff. 45

27 3 3 Verwaltungsrecht und Europäisches Unionsrecht 1 Europäisches Unionsrecht wirkt zunehmend auf das deutsche öffentliche Recht ein. 1 Insoweit kann von einer Europäisierung des nationalen Verwaltungsrechts gesprochen werden, 2 die im Prozess der europäischen Integration weiter voranschreiten wird. 3 Dem geht allerdings die Entstehung des Europarechts voran, auf die das nationale Recht Einfluss nehmen kann und rechtspolitisch stärker einwirken sollte. 4 Insoweit liegen inzwischen (rechts)wissenschaftlich erarbeitete Entwürfe für eine Kodifizierung des EU-Verwaltungsverfahrensrechts als Grundlage weiterer Diskussionen vor. 5 Das fragliche Europarecht untergliedert sich in Primärrecht und Sekundärrecht. Primäres Unionsrecht stellen die Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaften dar. Hierbei handelte es sich bis Ende 2009 um die Verträge zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG, dann EG) und der Europäischen Atomgemeinschaft (EAG), 6 überwölbt durch den Vertrag über die Europäische Union (EUV). Inzwischen ist es im Gefolge des Lissabon-Vertrags 7 zur Neufassung des EUV gekommen und der EG-Vertrag in Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) umbenannt worden. 8 Mit Sekundärrecht werden die auf der Grundlage der EU-/AEUV ergangenen Rechtsakte des Unionsrechts bezeichnet: Verordnungen (Art. 288 Abs. 2 AEUV), Richtlinien (Art. 288 Abs. 3 AEUV), Beschlüsse (Art. 288 Abs. 4 AEUV) sowie Empfehlungen und Stellungnahmen (Art. 288 Abs. 5 AEUV); ein aktuelles Beispiel, mit allerdings begrenzten Auswirkungen auf das allgemeine Verwaltungs(verfahrens)recht, bildet die sog. Dienstleistungsrichtlinie. 9 1 Zur Entwicklung der europäischen Integration Maurer, 2 Rn. 25 ff.; zum wenig legitimierten globalen Verwaltungsrecht Ladeur, DÖV 2012, 369; zu den Materien eines Internationalen Öffentlichen Rechts Kämmerer/Starski, AöR 139 (2014), 619, 626 ff. (zugleich Rezension). 2 Koch/Rubel/Heselhaus, 1 Rn. 31; Ipsen, Rn Eingehend Ruffert, Verw 41 (2008), 543; zu den Innovationen für das nationale Recht Hatje in: Festschrift für Dieter H. Scheuing, 2011, S. 323; zu den Parametern einer notwendigen (Re-)Föderalisierung angesichts des europäischen Unitarisierungsprozesses Durner/Hillgruber, ZG 2014, 105. Die Folgewirkungen für das allgemeine Verwaltungsrecht und das (Verwaltungs-)Prozessrecht werden nachfolgend im jeweils einschlägigen Kontext behandelt. 4 Näher Wahl, JZ 2012, ReNEUAL Model Rules 2014, die z.t. nur für EU-Verwaltungsbehörden gelten sollen, nicht also für diejenigen der Mitgliedstaaten, dazu näher Schneider/Hofmann/Ziller, JZ 2015, 265, insb. 268 ff. 6 Der Vertrag über die Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) ist am ausgelaufen. 7 Dazu im Überblick Herrmann, Jura 2010, 161; zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts eingehend Calliess, ZG 2010, 1. 8 ABl. EU, C 83, S. 1; näher Maurer, 2 Rn. 27 ff. 9 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. EG, L 376, S. 36 (DRL); umgesetzt insb. durch Einführung des 42a VwVfG, der eine Genehmigungsfiktion nach (regelmäßig dreimonatigem) Fristablauf normiert, vgl. Art. 1 Nr. 5 Viertes Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften v , BGBl. I, S. 2418; dazu 13 Rn. 1; zu Unzulänglichkeiten der Umsetzung Abromeit/Droste, DÖV 2013, 133. Des Weiteren Aufnahme eines Abschnitts 1a in Teil V VwVfG: Verfahren über eine einheitliche Stelle, vgl. Art. 1 Nr. 7 G, wie vor; 13 Rn. 1, 14 Rn. 16; schließlich geht es um die europäische Verwaltungszusammenarbeit, insb. in Form wechselseitiger Hilfeleistungen der Mitgliedstaaten, 8a ff. VwVfG; dazu Schliesky/Schulz, DVBl. 2010, 601; Rn