Arbeitsgemeinschaft zum Allgemeinen Verwaltungsrecht Wintersemester 2018/19

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1 Lösung zu Fall 8 Farbenlehre Der Antrag des V hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen / Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Das Verwaltungsgericht gewährt einstweiligen Rechtsschutz, wenn in der Hauptsache der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wäre. Eine aufdrängende Spezialzuweisung ist nicht ersichtlich, weshalb es sich nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln müsste. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt nach der Subordinationstheorie vor, wenn Streitgegenstand eine Maßnahme im Über- /Unterordnungsverhältnis ist. Das Versammlungsverbot ergeht von der Stadt Leipzig und V muss sich dieser Anordnung fügen. Folglich liegt hier ein Über-/Unterordnungsverhältnis und damit eine öffentliche-rechtliche Streitigkeit vor. Weiterhin müsste es sich um eine Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln. Eine solche liegt vor, wenn an ihr zwei unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Organe beteiligt sind und Streitgegenstand ausschließlich Verfassungsrecht ist (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Hier sind V und die Stadt Leipzig beteiligt, die keine Verfassungsorgane sind, und Streitgegenstand ist Versammlungsrecht, nicht ausschließlich Verfassungsrecht. Damit liegt hier eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht erkennbar. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. II. Statthafte Antragsart, 122, 88 VwGO Die statthafte Antragsart bestimmt sich wie im Hauptsacheverfahren nach dem Begehren des Antragstellers, 88, 122 VwGO. Hier begehrt V ausdrücklich die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes können die Verfahren nach 80, 80a, 47 Abs. 6 und 123 VwGO statthaft sein. Sofern das Verfahren nach 80, 80a VwGO einschlägig ist, scheidet nach 123 Abs. 5 VwGO das Verfahren nach 123 VwGO aus. Das bedeutet, dass die einstweilige Anordnung nach 123 VwGO subsidiär zu dem Verfahren nach 80, 80a VwGO ist.

2 Dabei ist ein Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO statthaft, wenn der Antragsteller entweder die Anordnung ( 80 Abs. 5 S Alt. VwGO) oder die Wiederherstellung ( 80 Abs. 5 S Alt. VwGO) der aufschiebenden Wirkung seines Anfechtungswiderspruchs oder seiner Anfechtungsklage (vgl. 80 Abs. 1 VwGO) begehrt, die aufgrund eines der in 80 Abs. 2 VwGO genannten Gründe entfallen ist. Damit hängt die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach 80 Abs. 5 VwGO zunächst davon ab, ob in der Hauptsache eine Anfechtungsklage ( 42 Abs Alt. VwGO) bzw. ein Anfechtungswiderspruch ( 68 Abs. 1 S. 1 VwGO) statthaft wäre. Anmerkung: Der einstweilige Rechtsschutz des 123 VwGO ist damit gem. 123 Abs. 5 VwGO subsidiär zu dem nach 80, 80a VwGO. Einstweiliger Rechtsschutz bedeutet, dass ein Rechtszustand für die Zeit bis zur gerichtlichen Entscheidung vorläufig geregelt wird. Nach 123 VwGO erfolgt dies, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers erschwert wird. Dem einstweiligen Rechtsschutz nach 80, 80a VwGO liegt ein anderes Konzept zu Grunde: Nach 80 Abs. 1 VwGO entfalten Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung (sog. Suspensiveffekt). Das bedeutet, dass ein VA, sofern Widerspruch/Anfechtungsklage erhoben sind, von der Behörde nicht gegen den Betroffenen durchgesetzt werden kann (wobei str. ist, ob der VA für diese Zeit nicht wirksam oder nicht vollziehbar ist, vgl. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 14. Aufl., Rn. 948 ff.). Damit ist bei einem Anfechtungswiderspruch bzw. bei einer Anfechtungsklage ein einstweiliger Rechtsschutz grundsätzlich nicht erforderlich, da der VA bis zur Entscheidung der Behörde/des Gerichts ohnehin nicht durchgesetzt werden kann. Allerdings werden in 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-4 VwGO abschließend die Fälle aufgezählt, in denen die aufschiebende Wirkung von Widerspruch/Anfechtungsklage entfallen. Bei 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO ist der Wegfall der aufschiebenden Wirkung gesetzlich festgelegt. Bei 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO werden Ausgangs- und Widerspruchsbehörde ermächtigt, unter bestimmten Voraussetzungen die sofortige Vollziehbarkeit eines VA anzuordnen. Damit kann in den Fällen des 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-4 VwGO der VA, obwohl Widerspruch/Anfechtungsklage erhoben sind, vollstreckt werden. Um zu verhindern, dass in diesem Fall der VA vor der endgültigen Entscheidung vollstreckt wird, muss hier Eilrechtsschutz erfolgen. Das wird nach 80 Abs. 5 VwGO dadurch erreicht, dass das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnet oder wiederherstellt. Hierbei ist zu unterscheiden: Entfällt die aufschiebende Wirkung, weil einer der Fälle des 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO vorliegt, hat das Gericht im Eilrechtsschutz die aufschiebende Wirkung anzuordnen, entfällt die aufschiebende Wirkung, weil die Behörde den VA nach 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt hat, hat das Gericht im Eilrechtsschutz die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. In den Fällen des 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO fehlt dem Rechtsbehelf von Anfang an die aufschiebende Wirkung, weshalb sie das Gericht erst anordnen muss, während bei 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung entfaltet hätte, sie aber aufgrund einer Behördenentscheidung (der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit) fortfällt und damit vom Gericht wiederhergestellt werden muss. Damit ergibt sich auch, dass, sofern es sich in der Hauptsache um einen Anfechtungswiderspruch oder eine Anfechtungsklage handelt, der Eilrechtsschutz nach 80, 80a VwGO zu beschreiten ist, in allen anderen Fällen der Eilrechtsschutz nach 123 VwGO erfolgt. V möchte in der Hauptsache gegen das Versammlungsverbot der Stadt Leipzig vom vorgehen.

3 Anmerkung: Das Recht, eine Versammlung abzuhalten, steht nicht unter dem Vorbehalt einer Genehmigung, sondern nur unter einem sog. Anzeigevorbehalt. Das führt zu rechtlichen Unterschieden: Bei einem Genehmigungsvorbehalt ist ein bestimmtes Verhalten verboten und darf erst vorgenommen werden, wenn die Behörde es genehmigt hat; Bsp.: Baugenehmigung erst wenn sie erteilt ist, darf das Gebäude gebaut werden. Bei einem Anzeigevorbehalt ist ein bestimmtes Verhalten erlaubt, kann aber unter bestimmten Voraussetzungen verboten werden und ist daher der Behörde zuvor anzuzeigen; Bsp.: Anmeldung einer Versammlung. Das hat auch Auswirkungen auf den statthaften Rechtsbehelf in der Hauptsache wie im einstweiligen Rechtsschutz: Wird eine (Bau-)Genehmigung versagt, muss eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Genehmigung erhoben werden; allein mit der Aufhebung der Genehmigungsversagung ist dem Betroffenen nicht geholfen, da er ja erst handeln (bauen) kann, wenn eine Genehmigung seines Vorhabens vorliegt. Eilrechtsschutz erlangt der Betroffene daher über 123 VwGO. Wird eine anzeigepflichtige Handlung verboten (z. B. eine Versammlung), muss eine Anfechtungsklage gegen das Verbot erhoben werden; ist das Verbot aufgehoben, kann der Betroffene seine Handlung (Versammlung) durchführen. Eilrechtsschutz gewährt dem Betroffenen daher 80 VwGO. Bei dem Versammlungsverbot handelt es sich um einen VA i. S. v. 35 S. 1 VwVfG i. V. m. 1 SächsVwVfZG. Mit Aufhebung des Verbots wäre es dem V möglich, seine angemeldete Versammlung abzuhalten. Folglich handelt es sich in der Hauptsache um ein Anfechtungsbegehren. Da zudem die Widerspruchsbehörde laut Sachverhalt gem. 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehbarkeit des Verbotes angeordnet hat, ist dem V einstweiliger Rechtsschutz nach 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Daher ist der einstweilige Rechtsschutz nach 80 Abs. 5 S Alt. VwGO statthaft. Dabei ist nach 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gegenstand der Anfechtungsklage und damit auch des Antrags nach 80 Abs. 5 VwGO der Ausgangsbescheid in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Das bedeutet hier, dass auch die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit Teil des Ausgangsbescheids und damit eines gegen ihn gerichteten Rechtsbehelfs des einstweiligen Rechtsschutzes ist. Anmerkung: Neben dem Verfahren nach 80 Abs. 5 VwGO existiert noch das Verfahren nach 80a VwGO. Dieses findet aber nur dann Anwendung, wenn ein VA mit Drittwirkung (oder Doppelwirkung) vorliegt, also ein VA, der entweder den Adressaten begünstigt, zugleich aber einen Dritten belastet, oder der den Adressaten belastet, dabei aber zugleich einen Dritten begünstigt. Abhängig davon, welcher der Betroffenen einen Rechtsbehelf gegen den VA einlegt und ob dieser aufschiebende Wirkung entfaltet oder nicht, eröffnet 80a Abs. 1, Abs. 2 VwGO verschiedene Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes an. Da es sich hier aber offensichtlich nicht um einen VA mit Drittwirkung handelt, ist 80a VwGO nicht weiter zu erwähnen.

4 Zusammenfassung zur Statthaftigkeit des Antrags nach 80 Abs. 5 VwGO: 1. Abgrenzung zu 123 VwGO: 123 Abs. 5 VwGO Vorrang von 80, 80a VwGO Anfechtungssituation 80, 80a VwGO ansonsten 123 VwGO 2. Widerspruch/Anfechtungsklage dürfen keine aufschiebende Wirkung entfalten: Ein Fall von 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-4 VwGO muss vorliegen III. Antragsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog V müsste analog 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt sein. Das wäre er, wenn er geltend machen könnte, durch das Versammlungsverbot in eigenen, subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt zu sein, wenn eine solche Verletzung also als möglich und nicht als von vornherein und unter allen Gesichtspunkten ausgeschlossen erscheinen würde (sog. Möglichkeitstheorie). Anmerkung: Die Analogie ergibt sich daraus, dass 42 Abs. 2 VwGO dem Wortlaut nach nur auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklage Anwendung findet. Für das Verfahren nach 80 Abs. 5 VwGO fehlt eine Regelung zur Antragsbefugnis. Es liegt damit eine Regelungslücke vor. Diese gestattet aber eine analoge Anwendung anderer Bestimmungen nur bei Vergleichbarkeit der jeweiligen Interessenlage. Mit der Klagebefugnis sollen Popularklagen ausgeschlossen werden und nur diejenigen zur gerichtlichen Geltendmachung von Rechtsverletzungen zugelassen werden, die in ihrem eigenen Recht verletzt sind oder jedenfalls möglicherweise sein können. Da es beim Verfahren nach 80 Abs. 5 VwGO darum geht, für die Zeit bis zur endgültigen Behörden- oder Gerichtsentscheidung die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs anzuordnen oder wiederherzustellen, soll auch hier nur derjenige befugt sein, der durch den VA und seine Vollstreckung in seinem eigenen Recht verletzt wäre. Damit liegt hier auch Vergleichbarkeit vor und 42 Abs. 2 VwGO ist analog anzuwenden. Sollte das Versammlungsverbot sich als rechtswidrig erweisen, würde es zu Unrecht in die Versammlungsfreiheit des V nach Art. 8 Abs. 1 GG und ggf. auch in seine Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG eingreifen und diese Rechte verletzen. Da nicht von vornherein und nach jeder in Betracht kommenden Sichtweise ausgeschlossen werden kann, dass das Versammlungsverbot rechtswidrig ist, kann konsequenterweise auch die Verletzung dieser Rechte nicht ausgeschlossen werden, sodass V antragsbefugt analog 42 Abs. 2 VwGO ist. IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit V ist als Antragsteller nach 61 Nr. 1, 1. Alt., 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO beteiligten- und prozessfähig. Die Stadt Leipzig ist nach 61 Nr Alt. VwGO, 1 Abs. 3 SächsGemO beteiligten- und 62 Abs. 3 VwGO, vertreten durch ihren Oberbürgermeister nach 51 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 SächsGemO, prozessfähig.

5 V. Zuständiges Gericht Nach 80 Abs. 5 S. 1 VwGO entscheidet das Gericht der Hauptsache. Damit richtet sich die Zuständigkeit nach der Hauptsachezuständigkeit. Folglich wäre das VG Leipzig nach 45 VwGO sachlich und nach 52 Nr. 3 VwGO i. V. m. 2 Abs. 2 Nr. 3 SächsJG örtlich zuständig. VI. Ordnungsgemäße Antragsstellung, 81, 82 VwGO analog Es ist davon auszugehen, dass der Antrag den Anforderungen von 81, 82 VwGO analog entspricht. VII. Rechtsschutzbedürfnis Es könnte V jedoch am Rechtsschutzbedürfnis mangeln. 1. Antrag nach 80 Abs. 4 VwGO V könnte das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO fehlen, da er zuvor bei der Behörde auch einen Antrag nach 80 Abs. 4 VwGO auf Aussetzung der Vollziehung hätte stellen können. Würde dieser Antrag einen einfacheren und schnelleren Weg darstellen, um Rechtsschutz zu erlangen, bestünde für den Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO kein Rechtsschutzbedürfnis. Jedoch ergibt sich im Umkehrschluss aus 80 Abs. 6 S. 1 VwGO, dass im Fall des 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ein Antrag nach 80 Abs. 4 VwGO nicht zwingend vor dem Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO zu erheben ist. Zudem wäre dem V vorliegend ein solcher Antrag auch bereits deshalb nicht zumutbar, weil die Behörde selbst die sofortige Vollziehbarkeit des Versammlungsverbots angeordnet hatte, sodass ein Abweichen der Behörde von ihrer eigenen Entscheidung kaum zu erwarten ist. Anmerkung: Nach 80 Abs. 6 S. 1 VwGO ist bei fehlender aufschiebender Wirkung nach 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur zulässig, wenn zuvor ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach 80 Abs. 4 VwGO ganz oder zum Teil abgelehnt wurde. D. h. im Fall von 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO muss vor dem einstweiligen Rechtsschutzantrag nach 80 Abs. 5 VwGO bei der Behörde ein Aussetzungsantrag gestellt werden. Da dies ausdrücklich nur für diesen Fall ( 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO) geregelt ist, ergibt sich im Umkehrschluss, dass in den anderen Fällen des 80 Abs. 2 S. 1 VwGO ein vorhergehender Antrag bei der Behörde auf Aussetzung der Vollziehung nicht erforderlich ist. 2. Rechtsbehelf in der Hauptsache Es ist fraglich, ob V vor dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Widerspruch oder Anfechtungsklage hätte erheben müssen. Hierfür spricht, dass ein Rechtsbehelf die Voraussetzung für die Entstehung der aufschiebenden Wirkung ist, vgl. 80 Abs. 1

6 VwGO. Wäre kein Rechtsbehelf erhoben, gäbe es keine aufschiebende Wirkung, die vom Gericht wiederhergestellt werden könnte. Allerdings sieht 80 Abs. 5 S. 2 VwGO vor, dass die Anfechtungsklage als Hauptsacherechtsbehelf nicht vor dem Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO erhoben sein muss. Damit ist also nur fraglich, ob zuvor ein Widerspruch erhoben werden muss. Das kann hier aber dahinstehen, da V vor dem Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO einen Widerspruch erhoben hat. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Widerspruch oder die Anfechtungsklage offensichtlich unzulässig erhoben worden sein könnten, liegen auch nicht vor.

7 Anmerkung: Bei diesem Punkt ist nur strittig, wann, nicht aber, ob der Widerspruch erhoben werden muss. Nach einer Ansicht muss der Widerspruch vor oder zeitgleich mit dem Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO erhoben werden. Hierfür spricht, dass 80 Abs. 5 S. 2 VwGO gerade nur die vorhergehende Erhebung der Anfechtungsklage für entbehrlich erklärt und ohne Widerspruch keine aufschiebende Wirkung ausgelöst wird, die durch das Gericht wiederhergestellt bzw. angeordnet werden soll. Dagegen spricht, dass mit dem Widerspruchserfordernis vor Antragstellung nach 80 Abs. 5 VwGO die Frist von einem Monat nach 70 Abs. 1 VwGO faktisch verkürzt werden könnte. Denn der Betroffene müsste, um die (sofortige) Vollstreckung des VA zu verhindern, den Widerspruch immer mindestens sogleich mit dem Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO stellen. Die ihm von 70 Abs. 1 VwGO eingeräumte Frist könnte er nur ausschöpfen, wenn er gleichzeitig das Risiko einginge, dass während dieser Frist der VA bereits gegen ihn vollstreckt würde. Das widerspricht aber dem Gedanken effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. Daher geht die andere Ansicht davon aus, dass der Widerspruch auch erst nach dem Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO gestellt werden kann, damit zuerst mit einem Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO die Vollziehung des VA ausgesetzt werden und der Betroffene tatsächlich die Widerspruchsfrist von einem Monat nach 70 Abs. 1 S. 1 VwGO nutzen kann, um zu entscheiden, ob er einen Hauptsacherechtsbehelf einlegt. Der Betroffene muss dann also nicht bereits unmittelbar nach Bekanntgabe des VAs Widerspruch erheben, damit er so den Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO stellen und die Vollstreckung verhindern kann. Die Gerichte geben der zweiten Ansicht den Vorzug. Eine eindeutige h.m. besteht hierzu nicht. Es können im Fall also beide Ansichten vertreten werden. Beide Meinungen machen aber eine Einschränkung dahingehend, dass einem Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO dann das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der in der Hauptsache eröffnete Rechtsbehelf bereits offensichtlich unzulässig ist. Der Grund für diese Einschränkung ist folgender: Ist es dem Antragsteller nicht (mehr) möglich, mittels Widerspruch/Anfechtungsklage die Rechtmäßigkeit des VA in der Hauptsache überprüfen zu lassen, weil der Hauptsacherechtsbehelf bereits unzulässig ist, wird der VA dem Antragsteller gegenüber bestandskräftig. Dann aber hat der Antragsteller unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr ein rechtliches Interesse, warum er nach 80 Abs. 5 VwGO die Vollstreckung des VA sollte verhindern können. Eine offensichtliche Unzulässigkeit ist namentlich dann anzunehmen, wenn die Antrags-/Klagebefugnis offensichtlich fehlt oder wenn die Widerspruchs- oder Klagefrist abgelaufen ist, ohne dass der Antragsteller den entsprechenden Rechtsbehelf erhoben hat. Am Beispiel des konkreten Falls: Hier ist der Widerspruch als Hauptsacherechtsbehelf bereits ordnungsgemäß, aber erfolglos absolviert worden, da das Widerspruchsverfahren durch Erlass des Widerspruchbescheids bereits beendet ist. Daneben könnte eine offensichtliche Unzulässigkeit also nur noch in Bezug auf die Anfechtungsklage vorliegen. Allerdings liegt wie oben schon gezeigt die Antrags-/Klagebefugnis bei V vor. In Betracht käme also nur noch eine Verfristung der Anfechtungsklage. Die Anfechtungsklage muss nach 74 Abs. 1 VwGO binnen eines Monats nach Zustellung des Widerspruchbescheids erhoben werden. Der Widerspruchsbescheid wurde V am zugestellt. Nach 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. 222 ZPO, 187 ff. BGB kann er bis zum Klage erheben. Er hat die Klage bereits am und damit ohne Weiteres fristgemäß erhoben. Der Hauptsacherechtsbehelf ist hier also nicht offensichtlich unzulässig. 3. Ergebnis V hat das nötige Rechtsschutzbedürfnis.

8 VIII. Ergebnis Der Antrag des V nach 80 Abs. 5 VwGO ist damit zulässig. B. Begründetheit Der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO ist begründet, wenn sich der Antrag gegen den richtigen Antragsgegner richtet, die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit formell fehlerhaft war und das Aussetzungsinteresse (Suspensivinteresse) des Bürgers das öffentliche Interesse am Vollzug des VA (Vollzugsinteresse) überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn die Hauptsache nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage Aussicht auf Erfolg hat. Anmerkung: Das ist der Obersatz für einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, d. h. für den Fall, dass die sofortige Vollziehung nach 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet ist. Der Obersatz für einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, also für die Fälle, in denen die aufschiebende Wirkung nach 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO entfällt, lautet: Der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO ist begründet, wenn sich der Antrag gegen den richtigen Antragsgegner richtet und das Aussetzungsinteresse (Suspensivinteresse) des Bürgers das öffentliche Interesse am Vollzug des VA (Vollzugsinteresse) überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn die Hauptsache nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage Aussicht auf Erfolg hat. Im zweiten Fall fehlt also gerade die Bezugnahme auf die (behördliche) Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit, weil es eine solche in den Fällen des 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO gerade nicht gibt. I. Passivlegitimation, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog Der Antrag ist analog 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen den Rechtsträger der Behörde zu richten, die das Versammlungsverbot erlassen hat. Das Verbot wurde von der Ordnungsbehörde der Stadt Leipzig erlassen. Ihr Rechtsträger und damit richtiger Antragsgegner ist die Kreisfreie Stadt Leipzig. Anmerkung: Da 78 VwGO nur auf Klagen Anwendung findet, ist die Norm analog auf den Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO anzuwenden. Sieht man 78 VwGO als Sachurteilsvoraussetzung an, so ist die Norm dementsprechend bei den Sachurteilsvoraussetzungen zu prüfen. II. Formelle Ordnungsmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit wäre nicht ordnungsgemäß, wenn sie nicht von der zuständigen Behörde im ordnungsgemäßen Verfahren und in ordnungsgemäßer Form getroffen worden wäre.

9 1. Zuständigkeit Für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit sind die Ausgangs- und die Widerspruchsbehörde zuständig, 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO. Die Anordnung erfolgte hier durch die Landesdirektion Sachsen als Widerspruchsbehörde im Rahmen des Widerspruchverfahrens. Nach 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. 32 Abs. 1 Nr. 4 SächsVersG i. V. m. 66 Nr. 2, 82 SächsPolG war sie für die Bescheidung des Widerspruchs zuständig. Anmerkung: Es wird nicht erwartet, dass Ihnen die Normkette bereits bekannt ist, aus der sich die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde in diesem Fall ergibt. Im Detail ist zudem str., wann die Ausgangs- und Widerspruchsbehörde zur Anordnung des Sofortvollzugs zuständig sind. Die h. M. vertritt, dass die Widerspruchsbehörde nur vom Eintritt des Devolutiveffekts bis zur Zustellung des Widerspruchsbescheids zuständig ist, während davor allein die Ausgangsbehörde die sofortige Vollziehbarkeit anordnen kann und sie nach Ende des Widerspruchverfahrens an die Entscheidung der Widerspruchsbehörde gebunden ist. Eine andere Ansicht geht von einer parallelen Zuständigkeit von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde aus. Für die erste Ansicht spricht, dass die Widerspruchsbehörde nur für den Zeitraum des Devolutiveffekts die Sachherrschaft über das Verfahren hat. Sofern im Fall nicht die Widerspruchsbehörde die sofortige Vollziehbarkeit anordnet, obgleich noch kein Devolutiveffekt eingetreten ist, kann dieser Streit aber unerwähnt bleiben. 2. Verfahren Fraglich ist, ob V vor Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß 28 Abs. 1 VwVfG hätte gesondert angehört werden müssen. Dazu müsste diese Anordnung einen selbstständigen Verwaltungsakt darstellen. Dagegen spricht das sog. Teufelskreisargument : Wenn die Anordnung ein Verwaltungsakt wäre, dann wäre dagegen der Widerspruch statthaft, der gemäß 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung hätte. Dann müsste die Behörde, um den Verwaltungsakt sofort zu vollziehen, die sofortige Vollziehbarkeit ihrerseits für sofort vollziehbar erklären. Dies wäre aber wiederum ein Verwaltungsakt und es würde ein ewiger Kreislauf zwischen Widerspruch und Anordnung entstehen. Daher wird überwiegend vertreten, dass die Vollzugsanordnung kein eigenständiger Verwaltungsakt sei, sondern nur ein unselbstständiger Annex zur eigentlichen Verfügung. Jedoch könnte 28 VwVfG analog Anwendung finden. Hiergegen spricht jedoch die mangelnde Vergleichbarkeit zum VA. Anders als bei den Hauptsacherechtsbehelfen ist der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO nicht fristgebunden, weshalb eine Vorverlegung des Rechtsschutzes durch eine Anhörung nicht erforderlich ist. Darüber hinaus besteht bei der Vollzugsanordnung eine größere Eilbedürftigkeit als beim Erlass eines VA, sodass eine Anhörung gerade dem Zweck der Vollzugsanordnung zuwiderlaufen würde. Damit ist ein Anhörungserfordernis für die Vollzugsanordnung abzulehnen und die fehlende Anhörung stellt keinen Fehler dar.

10 Anmerkung: Wird aber durch die Vollziehung ein nicht oder nur schwer umkehrbarer Zustand geschaffen, so ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip eine Anhörungspflicht analog 28 VwVfG. Dies ließe sich hier mit Blick auf die nicht mehr wiederkehrende Möglichkeit, unmittelbar vor dem letzten Fußballländerspiel in 2016 zu demonstrieren, wohl annehmen. Selbst wenn aber 28 VwVfG direkt oder analog angewendet wird, kann das Fehlen der Anhörung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz, d. h. auch vor Gericht, geheilt werden, 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG (analog). 3. Form Weiterhin müsste das besondere Vollzugsinteresse nach 80 Abs. 3 S. 1 VwGO schriftlich begründet sein. Eine schriftliche Begründung liegt vor. Fraglich ist aber, ob die Begründung inhaltlich ausreicht. Die sofortige Vollziehung muss im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten sein. Dabei darf sich die Begründung nicht nur in einer bloßen Wiederholung des Gesetzeswortlauts erschöpfen oder sich lediglich durch formelhafte, abstrakte Wendungen auszeichnen. Sie muss vielmehr auf den konkreten Fall bezogen sein. Laut Sachverhalt wurde die sofortige Vollziehung mit der erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit begründet, da zu befürchten sei, dass wegen des Versammlungsmottos Straftaten nach 130 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 StGB begangen würden. Das stellt eine einzelfallbezogene Begründung dar, die der Formanforderung entspricht. Anmerkung: Das öffentliche Interesse oder das besondere Interesse der Beteiligten muss grds. über das Interesse am Erlass des VA hinausgehen. Eine Ausnahme stellen Gefahrenabwehrmaßnahmen dar: Hier dienen sowohl der VA als auch die Vollzugsanordnung dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Allerdings muss auch hier das Interesse an der Vollzugsanordnung konkret begründet werden. Entspricht die Begründung nicht den Formvorgaben, so ist nach h. M. eine Heilung nach 45 VwVfG (analog) nicht möglich. Eine nachträgliche Heilungsmöglichkeit würde den Begründungsfunktionen widersprechen. Diese sind: Warnfunktion an die Behörde, den Sofortvollzug nur im Ausnahmefall anzuordnen, Information des Betroffenen hinsichtlich der Erfolgsaussichten eines Antrags nach 80 Abs. 5 VwGO und schließlich dient die Begründung der Überprüfungsmöglichkeit des Sofortvollzugs durch das Gericht. Nur bei Notstandsmaßnahmen, die von der Behörde auch als solche bezeichnet werden, ist eine schriftliche Begründung entbehrlich, 80 Abs. 3 S. 2 VwGO. III. Abwägung Aussetzungs- und Vollzugsinteresse Das Aussetzungs- (oder Suspensivinteresse) müsste das Vollzugsinteresse überwiegen. Das ist dann der Fall, wenn nach summarischer Prüfung der Hauptsache diese Aussicht auf Erfolg hat. Die Hauptsache hat Aussicht auf Erfolg, wenn der Hauptsacherechtsbehelf (zulässig und) begründet ist, wobei hier insbesondere die Begründetheit relevant ist. Hauptsacherechtsbehelf ist hier die Anfechtungsklage gegen das Versammlungsverbot.

11 Anmerkung: Der Grund für diesen Prüfungspunkt liegt darin, dass regelmäßig kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen VA besteht. Das macht auch 80 Abs. 4 S. 3 VwGO deutlich. Hat also die Hauptsache Aussicht auf Erfolg, weil der VA offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt das Aussetzungsinteresse. Dabei käme es für die Erfolgsaussichten der Hauptsache an sich auch auf die Zulässigkeit der Hauptsache an. Weil aber alle Punkte, die im Rahmen der Zulässigkeit eines Hauptsacherechtsbehelfs relevant werden, bereits im Rahmen der Zulässigkeit des einstweiligen Rechtsschutzantrags (mit-)behandelt wurden, kann man sich an dieser Stelle auf die Prüfung der Begründetheit des Hauptsacherechtsbehelfs beschränken. Im umgekehrten Fall, dass also der Hauptsacherechtsbehelf offensichtlich ohne Erfolg bleibt, weil der angegriffene VA rechtmäßig ist, besteht in den Fällen der 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO grds. ein öffentliches Interesse am Vollzug des offensichtlich rechtmäßigen VA. Hat also in diesen Fällen die Hauptsache keine Aussicht auf Erfolg, weil der VA offensichtlich rechtmäßig ist, so überwiegt das Vollzugsinteresse. In den Fällen von 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO genügt die Rechtmäßigkeit des angegriffenen VA für sich aber nicht: Diese führt nach der Wertung des 80 Abs. 1 VwGO vielmehr nur zu einem VA, gegen den Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hätten. In diesem Fall muss das Gericht zusätzlich prüfen, ob die von der Behörde angeführten öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehung des VA stichhaltig sind. Merken: Hauptsache erfolgreich Aussetzungsinteresse überwiegt (+) 80 Abs. 5 VwGO (+) Hauptsache erfolglos Aussetzungsinteresse überwiegt (-); Vollzugsinteresse überwiegt bei 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO (+) 80 Abs. 5 VwGO (-); Vollzugsinteresse überwiegt bei 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO, wenn von der Behörde angeführte öffentliche Interesse an sofortiger Vollziehung stichhaltig sind 80 Abs. 5 VwGO (-), sonst (+). Auch wenn nur eine summarische Prüfung durchzuführen ist, muss stets inhaltlich vollständig und umfassend geprüft werden! Das Gebot der summarischen Prüfung erleichtert den Gerichten nur die Sachaufklärung, verringert aber nicht den Umfang der rechtlichen Kontrolle. D. h. auch bei summarischer Prüfung ist eine umfassende rechtliche Prüfung vorzunehmen. 1. Begründetheit der Hauptsache Der Rechtsbehelf in der Hauptsache müsste nach summarischer Prüfung begründet sein. Das ist bei der Anfechtungsklage der Fall, wenn sie sich gegen den richtigen Klagegegner richtet, der angegriffene VA, hier das Versammlungsverbot, rechtswidrig ist und den Kläger, hier V, in seinen Rechten verletzt, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. a) Passivlegitimation Nach 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist der Rechtsträger der Ausgangsbehörde passivlegitimiert. Das ist hier die Kreisfreie Stadt Leipzig. b) Rechtsgrundlage Bei dem Versammlungsverbot handelt es sich um einen belastenden VA. Nach dem Gesetzesvorbehalt des Art. 20 Abs. 3 GG bedarf es zu seinem Erlass einer Rechtsgrundlage. Die

12 Rechtsgrundlage für das Versammlungsverbot könnte 4, 15 Abs. 1 SächsVersG oder 3 SächsPolG sein. Damit das SächsVersG eröffnet ist, müsste es sich bei der Veranstaltung des V um eine öffentliche Versammlung i. S. v. 1 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 SächsVersG (und Art. 8 Abs. 1 GG) handeln. An der Veranstaltung nehmen mehr als zwei Personen teil, sie ist auf die gemeinschaftliche Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet und ihre Teilnehmer sind nicht auf einen individuell bestimmten Personenkreis reduziert. Es liegt damit eine öffentliche Versammlung i. S. v. 1 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 SächsVersG vor. Weiterhin soll die Versammlung auf dem Augustusplatz in Leipzig stattfinden, sodass es sich um eine Versammlung unter freiem Himmel handelt. Die Rechtsgrundlage für das Verbot einer Versammlung unter freiem Himmel ist 15 Abs. 1 SächsVersG. Anmerkung: Die Definition einer öffentlichen Versammlung findet sich in 1 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 Sächs- VersG. Nur sofern eine solche vorliegt, ist das SächsVersG einschlägig. Bei einer nichtöffentlichen Versammlung ist str., ob das SächsVersG analoge Anwendung findet oder ob insoweit auf 3 SächsPolG zurückgegriffen werden kann. Beide Ansichten stoßen auf rechtliche Bedenken: So dürfte es, insbesondere nach dem Neuerlass des SächsVersG durch den sächsischen Gesetzgeber, der die bisherige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte kannte, an einer für die Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehlen. Andererseits würde eine Anwendung von 3 SächsPolG zu einem Verstoß gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 3 GG führen, da 79 SächsPolG Art. 8 Abs. 1 GG nicht als eingeschränktes Grundrecht nennt. Bei einer öffentlichen Versammlung in geschlossenen Räumen ist 4 SächsVersG einschlägig, bei öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel (d. h. ohne seitliche Umgrenzung oder in einem öffentlichen Forum) ist es 15 SächsVersG. Ein Versammlungsverbot nach 4 SächsVersG ist nur eingeschränkt möglich, da öffentliche Versammlungen in geschlossenen Räumen von Art. 8 Abs. 1 GG schrankenlos geschützt sind und eine Einschränkung daher nur bei Gefährdung anderer Grundrechte zulässig ist. Anders bei einer öffentlichen Versammlung unter freiem Himmel. Hier ist der Gesetzesvorbehalt des Art. 8 Abs. 2 GG anwendbar, weshalb an ein Versammlungsverbot nach 15 SächsVersG weniger strenge Voraussetzungen gestellt werden. c) Rechtmäßigkeit des Verbots Das Versammlungsverbot könnte in formeller oder materieller Hinsicht rechtswidrig sein. aa) Formelle Rechtmäßigkeit aaa) Zuständigkeit Die Stadt Leipzig müsste zum Erlass des Versammlungsverbotes zuständig gewesen sein. Die Stadt Leipzig ist als Kreispolizeibehörde in deren Bezirk die Versammlung stattfindet, sachlich und örtlich zuständig, 32 Abs. 1 Nr. 4, 33 Abs. 1 SächsVersG i. V. m. 64 Abs. 1 Nr. 3 SächsPolG.

13 bbb) Verfahren Vor Erlass eines belastenden VA ist nach 28 Abs. 1 VwVfG i. V. m. 1 SächsVwVfZG eine Anhörung vorzunehmen. Diese hat hier nicht stattgefunden. Damit könnte das Verbot formell rechtswidrig sein. Jedoch ist eine Anhörung nach 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG i. V. m. 1 SächsVwVfZG entbehrlich, wenn von den tatsächlichen Angaben nicht zu Ungunsten des Beteiligten abgewichen werden soll. Die Behörde legte laut Sachverhalt für ihre Entscheidung allein die von V in der Anmeldung vorgebrachten Tatsachen zugrunde. Damit war hier eine Anhörung nach 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG i. V. m. 1 SächsVwVfZG entbehrlich. Anmerkung: Sofern das Verwaltungsverfahren aufgrund einer Anmeldung o. ä. beginnt, wäre die Durchführung einer Anhörung vor Erlass des VA eine überflüssige Förmelei. Der Bürger hat mit Antragsstellung ja bereits seine Ansicht dargetan. Dies gilt sowohl für eine positive als auch für eine ablehnende Entscheidung der Behörde. Legt die Behörde ihrer Entscheidung aber Tatsachen zugrunde, die sie selbst in Erfahrung gebracht hat, muss insoweit eine Anhörung stattfinden, weil der Betroffene auf diese Tatsachen bislang nicht reagieren konnte. ccc) Form Das Versammlungsverbot erging i. S. v. 37 Abs. 1, 2 VwVfG hinreichend bestimmt und schriftlich und wies die nach 39 Abs. 1 S. 1 VwVfG i. V. m. 1 SächsVwVfZG erforderliche Begründung auf. ddd) Ergebnis Das Versammlungsverbot ist formell rechtmäßig. bb) Materielle Rechtmäßigkeit Das Versammlungsverbot könnte aber materiell rechtswidrig sein. aaa) Tatbestand des 15 Abs. 1 SächsVersG Es müsste sich hier um eine öffentliche Versammlung handeln, welche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet. (1) öffentliche Versammlung Bei der von V angemeldeten Veranstaltung handelt es sich um eine öffentliche Versammlung i. S. v. 1 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 SächsVersG (s. o.).

14 (2) Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung Darüber hinaus müsste die öffentliche Sicherheit bei Durchführung der Versammlung gefährdet sein. Die öffentliche Sicherheit ist die Gesamtheit der Rechtsordnung, die Rechte des Einzelnen und die Funktionsfähigkeit öffentlicher Einrichtungen. Indem die Versammlung unter dem Motto steht: Weiß ist nicht nur eine Trikotfarbe für eine echte deutsche Nationalmannschaft, ist konkret zu erwarten, dass die Redner und Teilnehmer 130 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB verletzen. Das Versammlungsmotto kann hier nur so verstanden werden, dass der Begriff weiß für Angehörige einer weißen Rasse steht und somit Deutsche anderer Hautfarbe bzw. mit Migrationshintergrund in böswilliger und verächtlich machender Weise als nicht zur deutschen Nation gehörend ausgrenzen will. Aufgrund der möglichen Verletzung von 130 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB ist die öffentliche Sicherheit durch die Versammlung gefährdet. Ob darüber hinaus die öffentliche Ordnung gefährdet ist, kann hier daher dahinstehen. (3) Ergebnis Der Tatbestand von 15 Abs. 1 SächsVersG ist erfüllt. bbb) Ermessen Bei Erlass des Versammlungsverbotes hätte die Behörde auch ihr Ermessen richtig ausüben müssen. Insbesondere hätte sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Teil einer möglichen Ermessensüberschreitung beachten müssen. (1) Legitimer Zweck Mit dem Verbot wird der Schutz der öffentlichen Sicherheit, ein legitimer Zweck, bezweckt. (2) Geeignetheit Das Verbot müsste auch das Erreichen des Zwecks fördern. Aufgrund des Verbots findet die Versammlung nicht statt und es kann nicht zu den strafbaren Handlungen kommen. Das Verbot ist damit geeignet, den angestrebten Zweck zu fördern. (3) Erforderlichkeit Das Verbot müsste auch das mildeste Mittel sein, um den Zweck zu erreichen. Beim vollständigen Versammlungsverbot handelt es sich um die am stärksten einschneidende Maßnahme in das Versammlungsrecht nach Art. 8 Abs. 1 GG. Damit ist es erst dann erforderlich, wenn andere Maßnahmen, wie z. B. Auflagen oder Streckenbeschränkungen, nicht gleich effektiv sind. Die Versammlung gefährdete die öffentliche Sicherheit aufgrund ihres Mottos. Damit

15 wären Streckenbeschränkungen oder ähnliche Änderungen nicht geeignet gewesen, die öffentliche Sicherheit zu schützen. Jedoch käme die Auflage in Betracht, die Versammlung unter ein anderes Motto zu stellen. Es ist aber fraglich, ob das milder als das Verbot wäre. Zum grundrechtlich durch Art. 8 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 GG geschützten Bereich der Versammlungsfreiheit gehört auch die Bestimmung des Mottos. Insofern würde die Auflage der Mottoänderung einem Verbot gleichkommen und wäre damit keine mildere Maßnahme. Damit war das vollständige Versammlungsverbot erforderlich. (4) Angemessenheit Der Eingriff in Vs Grundrechte durch das Versammlungsverbot müsste ihm hinsichtlich des Zwecks zumutbar sein, es müsste also der bewirkte Eingriff in einem angemessenen Verhältnis zu dem damit verfolgten Zweck stehen. Durch das Verbot wird V in seinen Rechten aus Art. 8 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 GG beeinträchtigt. Beide Grundrechte dienen dabei auch dem Schutz von Meinungsäußerungen, die nicht konsensfähig sind. Insofern ist ein Verbot aufgrund des Mottos erst dann zumutbar, wenn derartige Äußerungen rechtlich nicht mehr tolerierbar sind. Das ist dann der Fall, wenn hierdurch Straftatbestände erfüllt werden. Hier würden das Motto und damit die Meinungsäußerungen auf der Versammlung 130 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB verletzen. Damit ist V das Verbot zumutbar, das Verbot also auch angemessen. ccc) Ergebnis Da Anhaltspunkte für weitere Ermessensfehler nicht vorhanden sind, ist das Versammlungsverbot auch materiell rechtmäßig. cc) Ergebnis Das Versammlungsverbot ist danach insgesamt rechtmäßig. 2. Ergebnis Nach summarischer Prüfung erweist sich die Hauptsache als unbegründet und hat damit keine Aussicht auf Erfolg. Andererseits erweisen sich die Gründe, die die Widerspruchsbehörde für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit angegeben hat, mit Blick auf die erheblichen Straftaten, deren Begehung bei Durchführung der Versammlung droht, als stichhaltig. Daher überwiegt hier das Aussetzungsinteresse nicht das Vollzugsinteresse. IV. Ergebnis / C. Endergebnis Damit ist der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO unbegründet und hat keine Aussicht auf Erfolg.