Inhaltsverzeichnis. 1 Einleitung A. Hintergrund B. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung Teil

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1 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung A. Hintergrund B. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung Teil Einführung: Einseitige und doppelseitige Treuhand 33 2 Die einseitige Treuhand A. Terminologie B. Grundlagen auf dem Gebiet der einseitigen Treuhand I. Begriff und Merkmale einer Treuhand Definitionsversuche Struktur uncf wesentliche M erkmale a) Dingliches Element: Rechtsmacht b) Schuldrechtliches Element: Treuhandvertrag Zusammenfassung II. Historische Entwicklung der modernen Treuhand Die doppelseitige Treuhand A. Begriff und Struktur I. Aktueller Stand II. Entwicklung des doppelseitigen Treuhandbegriffs III. Struktur und Merkmale doppelseitiger Treuhandschaften Ablehnung der existierenden Definition a) Keine vertraglich relevanten widerstrebenden Interessen b) Keine Abgrenzung zu einseitigen Treuhandkonstruktionen c) Keine klare Ermittelbarkeit Eigene Definition doppelseitiger Treuhandschaften a) Vertragliche Bindung des Treuhänders an mindestens zwei Parteien 51 b) Nichtidentität von Treuhänder und gesichertem Drittbegünstigten 52 c) Vorschlag einer neuen Definition B. Praktische Anwendungsformen I. Contractual Trust Agreements... 54

2 II. Doppeltreuhand bei Untemehmenstransaktionen: Escrow Accounts und Closing Escrow III. Treuhandliquidationsvergleich IV. Das Restschuldbefreiungsverfahren nach den 286 ff. In so V. Softwarehinterlegungsverträge und Sicherung von sonstigen Immaterialgüterrechten VI. Treuhandlösungen zur Betriebsfortführung im (vorläufigen) Insolvenzverfahren: Besicherung von Neugläubigem und übertragende Sanierung VII. Kreditsicherungstreuhand Allgemeine Ausgestaltung Spezialfall: Konsortialkredit und Sicherheitenpool Spezialfall: Sanierungstreuhand Teil Die doppelseitige Sanierungstreuhand Kapitel Ausgangssituation und Beteiligte 72 4 Aufbau, Struktur und Funktion der Sanierungstreuhand A. Terminologie B. Hintergrund, Struktur und Aufbau I. Liquiditätsbedarf in der Unternehmenskrise II. Die Rolle der beteiligten Parteien in der Untemehmenskrise Gesellschafter a) Keine Finanzierungspflicht b) Keine Finanzierungsmöglichkeit oder -bereitschaft c) Wirtschaftliche Interessen Finanzinvestoren Lieferanten/Warenkreditgeber Kreditinstitute a) Keine Finanzierungspflicht b) Voraussetzungen für die Finanzierung aa) Gesellschaftsanteile als einzig verbleibende Sicherheiten bb) Haftung und Risiken (1) Sicherungsabtretung und Debt Equity S w ap (2) Verpfändung der Gesellschaftsanteile (3) Allgemeine Risiken einer Finanzierung in der Krise cc) Fehlendes Vertrauen in Gesellschafter und Geschäftsführung sowie Mangel an Prozesssicherheit... 85

3 c) Alternative: Negative Vergabeentscheidung und Eröffnung Insolvenzverfahren d) Zusammenfassung C. Die Grundlagen der doppelseitigen Sanierungstreuhand in der Übersicht I. Vertraglicher Konsens zwischen Gesellschaftern und finanzierenden Banken II. Aufbau und Errichtung der Treuhandkonstruktion III. Leistungsmerkmale der Sanierungstreuhand IV. Graphische Übersicht der doppelseitigen Sanierungstreuhand Die Beteiligten der doppelseitigen Sanierungstreuhand A. Das Unternehmen als Sanierungsobjekt und die Mitgliedschaftsrechte als Treugut B. Treugeber C. Doppeltreuhänder I. Stellung im Sanierungsverfahren II. Auswahl III. Profil D. Drittbegünstigte Kreditgeber Kapitel Der Sanierungstreuhandvertrag und die Errichtung der Treuhandkonstruktion Der Sanierungstreuhandvertrag und seine Rechtsnatur A. Der Sanierungstreuhandvertrag I. Die am Treuhandvertrag direkt beteiligten Parteien II. Der Inhalt des Sanierungstreuhandvertrages Vertragszweck und -gegenständ Drittbegünstigende Sicherungszweckabrede Sicherungsfall a) Begriff b) Voraussetzungen c) Sonstige Anforderungen Verwertungsrecht und -pflicht des Doppeltreuhänders sowie Modalitäten der Verwertung a) Art und Weise der Verwertung b) Einwirkungsmöglichkeiten von Altgesellschaftern und Bank auf den Verkaufsprozess c) Pflicht zur sofortigen Verwertung nach Eintritt des Sicherungsfalles? Erlösverteilungsabrede (Waterfall)

4 6. Informationsrechte und -pflichten a) Exkurs: Die Rechtsstellung des Treuhänders in und gegenüber der Gesellschaft b) Informationsrechte von Altgesellschaftem und Kreditinstituten c) Rechenschaftslegung d) Kollision mit gesellschaftsrechtlichen Vorgaben (Auskunfts- und Verschwiegenheitspflicht) Weisungsrechte und Einflussnahme auf gesellschaftsinteme Vorgänge 121 a) Die Stellung des Doppeltreuhänders in der Gesellschafterversammlung und gegebenenfalls als Geschäftsführer b) Bindung der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzen durch den Treuhandvertrag c) Vorgaben: Interessenkollision zwischen Altgesellschaftem und Kreditinstituten sowie Effizienz der Treuhand d) (Gesellschaftsrechtliche) Zulässigkeit der Einflussnahme auf Organe der GmbH aa) Stimmbindung des Gesellschafters bb) Bindung der Geschäftsführung e) Weisungsrechte im Einzelfall aa) Einstufiges Modell: Weisungsfreiheit ab Vertragsschluss bb) Zweistufiges Modell: Weisungsfreiheit mit Eintritt des Sicherungsfalles cc) Beiratsmodell: Weisungsbefugnis zugunsten eines Gremiums Herausgabepflicht/Rückübertragungsanspruch an dem Treugut Gewinnausschüttung Haftungsregelungen/Freistellungen a) Vertragliche Haftung gegenüber Altgesellschaftem und Kreditinstituten b) Gesellschaftsrechtliche Haftung gegenüber der Gesellschaft im Innenverhältnis c) Haftungsbeschränkung und Freistellung Garantien a) Garantien der Altgesellschafter zugunsten des Doppeltreuhänders 139 b) Exkurs: Garantien zugunsten der Erwerber bei Verkauf im Sicherungsfall Kostentragung und Vergütung a) Vergütung der treuhänderischen Tätigkeit b) Ersatz von Aufwendungen Laufzeit und Beendigung a) Auflösende Bedingung bei Fortfall des Sicherungszwecks? b) Einvemehmliche Beendigung c) Tod des/der Altgesellschafter(s)

5 d) Ordentliche Kündigungsrechte e) Außerordentliche Kündigungsrechte f) Kündigung bei quantitativer Spaltung der Altgesellschafterposition (mehrere ehemalige Gesellschafter) III. F orm B. Der Sanierungstreuhandvertrag als doppelseitige Treuhandkonstruktion in der allgemeinen Treuhandsystematik und seine Rechtsnatur I. Die Treuhand im System des deutschen Schuldrechts II. Der einseitige Treuhandvertrag Untersuchungsgegenstand: Der Treuhandvertrag im engeren Sinn Merkmale des Auftragsrechts a) Subordinationscharakter von Auftrag und Geschäftsbesorgung b) Die Angemessenheit der Rechtsfolgen als negatives Tatbestandsmerkmal c) Zwischenfeststellung Unterscheidung in eigen- und fremdnützige Treuhand a) Kriterien b) Anwendungsformen eigennütziger Treuhandschaften c) Anwendungsformen fremdnütziger Treuhandschaften d) Übersicht Der eigennützige Treuhandvertrag als Vertrag sui generis a) Widerspruch zum Subordinationscharakter aa) Keine subordinatorische Tätigkeit bb) Keine Korrektur durch Schwerpunktbildung cc) Keine Korrektur durch weitgehende Einschränkung des Subordinationsgrundsatzes b) Unangemessene Rechtsfolgen c) Zusammenfassung und Qualifikation als Vertrag sui generis Der fremdnützige Treuhandvertrag als Auftrag oder Geschäftsbesorgung Verknüpfung von Zweck, Interesse und Rechtsnatur bei einseitigen Treuhandschaften III. Der (Sanierungs-)Treuhandvertrag mit doppelseitiger Pflichtenbindung Überblick Kritik Ergebnis: Der Sanierungstreuhandvertrag in doppelseitigen Treuhandkonstellationen als Dienstvertrag IV. Zusammenfassung...180

6 V. Zuordnung der doppelseitigen Sanierungstreuhand in die bestehende begriffliche Systematik Zweck der Treuhand a) Beziehung Altgesellschafter und Doppeltreuhänder b) Beziehung Doppeltreuhänder und gesicherte Kreditinstitute Interesse der Parteien a) Eigen- und fremdnützige Treuhandschaften b) Die doppelnützige Treuhand? Offenlegung der Treuhand Anzahl der beteiligten Parteien und Struktur der Treuhand Begründung der treuhänderischen Stellung am Treugut (Güterbewegung) Zusammenfassende Systematik der doppelseitigen Sanierungstreuhand Wirksamkeitshindemisse des Treuhandvertrages A. Formelle Hindernisse I. Formerfordemisse II. Satzungsgemäße Vinkulierungen III. Sonstige nicht korporative Satzungsinhalte sowie Vorgaben einer Gesellschaftervereinbarung B. Materielle Hindernisse I. Zivilrechtliche Anfechtbarkeit II. Gesetzesverstoß und Sittenwidrigkeit Gesetzliches Verbot, 134 B G B Schädigungsabsicht, 138 BGB Übersicherung, 138 BGB a) Anfängliche Übersicherung b) Nachträgliche Übersicherung c) Stellungnahme Gläubigergefährdung in Folge von Kredittäuschung und/oder Insolvenzverschleppung, 138 BGB Die Übertragung der GmbH Gesellschaftsanteile als Treugut A. Übertragung durch Abtretungsvertrag B. Zustimmungs- und sonstige Erfordernisse C. F orm D. Wirksamkeit I. Verfügungsmacht der Altgesellschafter II. Sonstige Wirksamkeitshindemisse E. Umfang der Übertragung (insbesondere steuerrechtliche Gesichtspunkte)...206

7 9 Neustrukturierung der gesellschaftsintemen Führungsstruktur A. Ergänzung oder Auswechslung der Geschäftsführung mit/gegen einen CRO B. Einsetzung eines Sanierungsbeirates Graphische Zusammenfassung der Inhaber-, Verwaltungs- und Finanzierungsstruktur des Unternehmens Kapitel Haftungs- und Verlustrisiken der Sanierungstreuhand für die beteiligten Parteien Risiken für den Doppeltreuhänder A. Vertragliche Haftung B. Gesellschaftsrechtliche Haftungsgrundlagen C. Haftungsbegrenzung Risiken für die Altgesellschafter A. Allgemeine Schadensersatzhaftung aus Vertrag und Gesetz B. Gefahr treuwidriger Unternehmensleitung und/oder Verfügungen über die Gesellschaftsanteile I. Keine absolute/dingliche Wirkung der Treuhandabrede Die Rechtsmacht des Treuhänders bei der Vollrechtstreuhand im Außenverhältnis Exkurs: Der Trust im anglo-amerikanischen Recht Möglichkeit treuwidriger Unternehmensleitung und absprachewidriger Verfügungen Zusammenfassung II. Sicherungsmöglichkeiten Ausgestaltung als Ermächtigung^ oder Vollmachtstreuhand Ausgestaltung als deutsch-rechtliche Treuhand Die Kompetenz und Neutralität des Doppeltreuhänders als Gewähr Risiken für das finanzierende Kreditinstitut A. Haftung aufgrund Insolvenzverschleppung I. Überbrückungskredite II. Sanierungskredite B. Haftung als faktischer Geschäftsführer I. Grundsätze der Figur des faktischen Geschäftsführers II. Faktische Geschäftsführung durch Banken III. Bewertung

8 C. Die doppelseitige Sanierungstreuhand und das neue Recht der Gesellschafterdarlehen I. Eigenkapitalersatzrecht vor M om ig II. Nachrangigkeit der Gesellschafterdarlehen nach MoMiG Änderungen durch das MoMiG Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen Zeitlicher Anknüpfungspunkt Zusammenfassung III. Behandlung von Darlehen Dritter Vor Einführung des MoMiG a) Pfandgläubiger b) Einseitige Treuhand c) Doppelseitige Treuhand Nach Einführung des M om ig a) Fortgeltung der Finanzierungsfolgenverantwortung b) Grundsatz der missbräuchlichen Haftungsbeschränkung c) Qualifizierte Nähebeziehung zur Gesellschaft aa) Vorrangige Befriedigungsmöglichkeit wegen Insiderstellung bb) Kritik * cc) Weitergehender Ansatz von Kampshoff dd) Kritik ee) Weitergehender Ansatz von Nerlich ff) Kritik gg) Resüm ee Die Bank als Quasigesellschafter bei der doppelseitigen Sanierungstreuhand a) Typische Ausgestaltungen b) Optionale und atypische Ausgestaltungen aa) Beteiligung der Bank in einem Sanierungsbeirat bb) Vertragliche Weisungsrechte und faktische Möglichkeiten der Einflussnahme seitens der Bank c) Das Sanierungsprivileg nach 39 Abs. 4 S. 2, 135 Abs. 4 InsO aa) Regelungsinhalt bb) Bedeutung für die doppelseitige Sanierungstreuhand (1) Begrenzter personeller Anwendungsbereich (2) Begrenzter zeitlicher Anwendungsbereich d) Zusammenfassung

9 3. Teil Die Sanierungstreuhand in der Insolvenz Einführung in die Folgen einer Insolvenz A. Schuldrechtliche Verhältnisse des insolventen Schuldners B. Rechte am Treugut Insolvenz des Treuhänders A. Rechte am Treugut I. Begriff der haftenden Insolvenzmasse nach 35 Abs. 1 InsO II. Aussonderungsrecht des Treugebers Grundsatz der Aussonderungsberechtigung Aussonderungsberechtigung bei Treuhandschaften (allgemein) a) Die Treuhandabrede als persönliches R echt b) Voraussetzungen im Einzelnen III. Aussonderungsrecht des Altgesellschafters als Treugeber bei der doppelseitigen Sanierungstreuhand Grundsatz Kein Aussonderungsrecht vor Erfüllung des Sicherungszwecks? a) Literatur b) K ritik Konkreter Inhalt des Aussonderungsrechts IV. Aussonderungsrecht des Kreditinstitutes als gesicherter Gläubiger Kein originäres Aussonderungsrecht nach den Grundsätzen zum treugeberischen Aussonderungsrecht a) Keine materielle und wirtschaftliche Inhaberschaft b) Keine unmittelbare Vermögensübertragung c) Ergebnis Geltendmachung des treugeberischen Aussonderungsrechts auf Grundlage der materiellen und wirtschaftlichen Berechtigung des Altgesellschafters a) Befugnis nach der Rechtsprechung zu einseitigen Treuhandschaften 271 b) Bewertung für doppelseitige Treuhandschaften V. Zusammenfassung B. Auswirkung auf den Treuhandvertrag I. Ausgangssituation II. Kein Erlöschen nach den 115, 116 InsO III. Fortbestehen nach 108 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 InsO IV. Beendigungsmöglichkeiten, insbesondere Wirksamkeit einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel Kein Kündigungsrecht nach 113 InsO

10 2. Gesetzliches Kündigungsrecht aus 626 BGB im Einzelfall Vertragliche Kündigungsrechte a) Wirksamkeit als insolvenzunabhängige Lösungsklausel b) Wirksamkeit bei Qualifikation als insolvenzabhängige Lösungsklausel aa) Bewertung in Literatur und Rechtsprechung bb) Kritik c) Hilfsweise: Ordentliche, voraussetzungslose Kündigung unter Zustimmung des gesicherten Kreditinstitutes C. Zusammenfassung Insolvenz der Krisengesellschaft A. Auswirkungen auf den Treuhandvertrag B. Rechte an den Gesellschaftsanteilen (Treugut) C. Auswirkungen auf Verträge der Krisengesellschaft D. Zusammenfassung Insolvenz eines Altgesellschafters A. Rechte am Treugut I. Grundsatz: treuhänderisches Absonderungsrecht nach 51 Nr. 1 InsO II. Geltung für doppelseitige Treuhandschaften B. Auswirkungen auf den Treuhandvertrag I. Einseitige Treuhand Erlöschen nach den 115, 116 InsO? Wechselwirkung mit den Rechten des Treuhänders in der Insolvenz Zusammenfassung II. Doppelseitige Sanierungstreuhand Übersicht Kritik Lösung Zusammenfassung Teil Abschließende Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Grundlagen der doppelseitigen Treuhand (allgemein) Ausgangssituation und Grundlagen der doppelseitigen Sanierungstreuhand Der Treuhandvertrag bei der doppelseitigen Sanierungstreuhand A. Parteien und Inhalt...302

11 B. Rechtsnatur Haftungs- und Verlustrisiken der Konstruktion für die einzelnen Parteien A. Doppeltreuhänder B. Altgesellschafter als Treugeber C. Banken als gesicherte Drittbegünstigte Die doppelseitige Sanierungstreuhand in der Insolvenz A. Insolvenz des Doppeltreuhänders B. Insolvenz der Krisengesellschaft C. Insolvenz eines Altgesellschafters Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis