Die Besteuerung des deutschen REIT

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1 Die Besteuerung des deutschen REIT Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung des Abkommens- und Gemeinschaftsrechts von Günther Wagner Verlag C.H: Beck München 2010

2 Inhaltsverzeichnis ;.., r, Vorwort.... : V Abkürzungsverzeichnis.-..'...>..,... ;..-:..':. : :;.'>.. \ :XIX Kapitel 1. Einleitung c A. Fragestellung 1 B. Überblick über den Gang der Untersuchung 3 Kapitel 2. Ausführungen zum internationalen Grundmodell des REIT A. Begriff des REIT... 7 B. Der US-REIT als Vorbild eines internationalen REIT-Konzepts... 9 I. Historische Entwicklung des US-REIT 11 II. Erwerb des REIT-Status.' ; '.,-,...'.'.'."...' Allgemeine Anforderungen !.'..." Investitionsbezogerie Anforderungen...','..'." Einkunftsbezogene Anforderungen..' 17 III. Unternehmen mit REIT-Status '...' Equity REIT : '.'.'.. 19 a. Abgrenzung zwischen diversified REITs und specialized REITs. 19 b. Stille Reserven 20 aa. UPREIT '. ' /. 22 bb. DOWNREIT... :,-....: Mortgage REIT.. ;..-., Hybrid REIT.,,.,...,..,.,' IV. Steuerrechtliche Folgen des REIT-Status ; Besteuerung auf der Ebene des REIT-...' Besteuerung auf der Ebene der Anteilseigners...:..: 27 a. Gesellschafter ist inländische Gesellschaft / natürliche Person. 28 aa. Dividendeneinkünfte..." 29 (1) Ordinary REIT diyidend 29 (2) Capital gain dividend 29 bb. Veräußerungseinkünfte 30

3 VIII Inhaltsverzeichnis b. Gesellschafter ist eine ausländische Gesellschaft / natürliche Person 31 aa. Dividendeneinkünfte (1) Ordinary REIT dividend 31 (2) Capital gains dividend 34. bb. Veräußerungseinkünfte 38 V. Aufgabe /Erlöschen des REIT-Status Freiwillige Aufgabe Erlöschen kraft Gesetzes Rechtsfolge 42 C. Ergebnis '...' 42 Kapitel 3. Die Entwicklung eines REIT-Konzepts für Deutschland A. Politischer und wirtschaftlicher Hintergrund der REIT-Einführung. 45 B. Entstehungsgeschichte des deutschen REIT-Gesetzes C. Das Grundkonzept des deutschen REIT '...'. 52 I. Grundlegendes Steuerkonzept eines REIT 53 II. Grundlegendes Gesellschaftskonzept eines REIT Gesellschaftsform, Börsennotierung Investitions- und einkunftsbezogene Anforderungen Mindestausschüttüngsquote. '. ' Fazit :::: :...; '..".".'." 57 III. Exit Tax : ; 58 D. Vorteile des deutschen REIT 59 I. Allgemeine Vorteile eines deutschen REIT : II. Abgrenzung des REIT gegenüber anderen indirekten Immobilienanlagen...-.;.:...; : Offener Immobilienfonds : a. Investmentrechtliche Grundzüge b: Steuerrechtliche Grundzüge '....;..: 64 aa. Inländischer Privatanleger : 65 (1) Laufende Einkünfte '...'.. 65 (2) Einkünfte aus der Rückgabe oder Veräußerung der Anteile...:...:.:... 67

4 Inhaltsverzeichnis IX bb. Inländische gewerbliche und körperschaftsteuerpflichtige Anleger 67 cc. Ausländische Anleger.:..." 68 c. Unterschiede zum REIT..'.)';.-!..'..:....-:. 69 d. Zwischenergebnis...</.;.: Geschlossener Immobilienfonds.. u 72 a. Gesellschaftsrechtliche Grundzüge...' 72 b. Steuerrechtliche Grundzüge...' '.:.:.. '. 73 c. Unterschiede zum REIT.-... f. 76 d. Zwischenergebnis Immobilien-Aktiengesellschaft i. 78 a. Gesellschaftsrechtliche Grundzüge :i.' b. Steuerrechtliche Grundzüge! c. Unterschiede zum REIT. :... '....:'. :.'.. _ III. Ergebnis 80 Kapitel 4. Skizzierung des steuerrechtlichen Konfliktfeldes bei der., Einführung des REIT in Deutschland :,, - < L - A. Besteuerung der REIT-G eselisch after.. 83 I. Inländische Gesellschafter ' Einkünfte aus REIT-Dividenden Einkünfte aus der Veräußerung von REIT-Anteilen Fazit. ; c' 87 II. Ausländische Gesellschafter,., Gewinne aus der Veräußerung der REIT-Anteile '...:.'.:'.['...'' 89 a. DBA '..-.".';....'. /'.;.'..'/. 90 aa: Art. 13 OECD-MA ". /...;.."'.. ' 90 (1) Art. 13 Abs. 2 OECD-MA.... :...' '. 90 ' (2) Art. 13 Abs. 4 OECD'-MÄ....\.'...: 91 (3) Art. 13 Abs. 5 OECD-MA...'.' :"::'.-; r..., f 91 (4) Fazit!.;.,.... /. ' 92 bb. Art. 13 Abs. 5 UN-MA..:.'.':....;.'.'..'.'.''.'.... u 92 b. Stellungnahme...'....'..'. '. '."....?'..' Dividendeneinnahmen...".':..'.'.. :.*'!..']/. ;..'. 94 a. DBA :";: :.:' aa. Grundsätze der internationalen Dividendenbesteuerung, Art. 10 OECD-MA.':...,:'!.:.'.....'. 95 bb. Beschränkung des Quellensteuerrechts, Art. ^"Ö Abs. 2 OECD-MA \ ': : :'." 95

5 X Inhaltsverzeichnis cc. Betriebsstättenvorbehalt, Art. 10 Abs. 4 OECD-MA dd. Fazit 96.. ee. Stellungnahme b. Mutter-Tochter-Richtlinie 99 aa. Konkurrenzverhältnis zu den DBA..' bb. Umsetzung in nationales Recht, 43b EStG (1) Muttergesellschaft, 43b Abs. 2 S; 1 EStG (2) Tochtergesellschaft, 43b Abs. 2 S. 3 EStG (3) Fazit 104 (4) Stellungnahme 105 v 3. Ergebnis.' 105 a. Einkünfte aus unbeweglichen Vermögen 105 b. Einkünfte aus einer REIT-Gesellschaft 106 c. Vergleichende Betrachtung '. 107 B. Rechtsvergleichende Betrachtung des französischen REIT-Konzepts. 107 I. Erwerb und Folgen des SUC-Status 108 II. Besteuerung der SIIC-Anteilseigner 109 III. Fazit 110 Kapitel 5. Lösungsansätze und -modeile für die steuerrechtliche Problematik A. DBA 113 I. Abkommensberechtigung der REIT-Gesellschaft Person, Art. 3 Abs. 1 lit. a OECD-MA Ansässigkeit, Art. 4 OECD-MA ' 114 a. Ablehnende Auffassung 115 aa. Position des FG Niedersachsen b. Befürwortende Auffassung Zusammenfassung, 117 II. Umqualifizierungsmodelle 117,, 1. Einheitsmodell...-, a. Rechtliche Gestaltung in Deutschland 119 : b. Auswirkungen im Abkommensrecht ; 119 c. Stellungnahme Trennungs- bzw. Trustvermögensmodell 126 a. Rechtliche Gestaltung in Australien. 127 aa. Anforderungen an den REIT-Status. 127 bb. Steuerrechtliche Folgen des REIT-Status 128

6 Inhaltsverzeichnis XI b. Rechtliche Umsetzung in Deutschland 130 c. Auswirkungen im Abkommensrecht 132 d. Stellungnahme 133 III. Dividendenmodelle...'.. :..." Modell USA (US-REIT) 137 a. Rechtliche Gestaltung der amerikanischen DBA 138 b. Rechtliche Umsetzung in den deutschen DBA...^ c. Stellungnahme ' 139 aa. Exkurs: Finnland ' Treaty Override : :. : '.'-.'.'.....' a: Rechtliche Gestaltung in Deutschland '.''.-". 142 b. Stellungnahme : '.\''rv 143 aa. Verfassungsrechtliche Würdigung.'...' 143 ' bb. Völkerrechtliche Würdigung ''.'..:.' 146 c. Exkurs: Juristische Doppelbesteuerung '...:...' Investmentrechtliches Modell...'. '.'...'.". 147 a: Rechtliche Gestaltung in Deutschland '.'.' b. Auswirkungen irn Äbkorrimensrecht 150 c. Stellungnahme '...' Modell Großbritannien (UK-REIT) - 10%-Modell : a. Rechtliche Gestaltung in Großbritannien '...'/:..' 153 aa. Anforderungen an den REIT-Status...* bb: Steuerrechtliche Folgen des REIT-Status'.". ;. 155 cc. 10 %-Grenze.::..: '.' ;. 157 b. Rechtliche Umsetzung in Deutschland...: 159 aa. Anforderungen an den REIT-Status. : V bb: Steuerliche Folgen des REIT-Status 160 cc. Abkommensrechtliche Problemstellung 160 (1) Beteiligung am Kapital 161 (2) Kontrolle der Stimmrechte 162 dd. 10 %-Grenze..,. 163 (1) Verletzung der Höchstbeteiligungsgrenze 164 (2) Überwachung der Höchstbeteiligungsgrenze...'V..:' 165 c. Auswirkungen im Abkommensrecht... 'J.'.'i.' d. Stellungnahme ; ; : '... ;.'.'..'.' ' 5. Modell Europa (EU-REIT).. ; ; '.;.....,.....: 171 a; Rechtliche Gestaltung in Europa..'..-..: b. Auswirkungen im Abkommensrecht....' ' c- Stellungnahme.-...;.... '...".:...; Exkurs: Abgeltungssteuermodell.' ".!.-. ; a. Rechtliche Gestaltung in Deutschland...-;...; b. Auswirkungen im Abkommensrecht :...'..':.-...."

7 XII Inhaltsverzeichnis c. Stellungnahme ;: ' IV. Ergebnis.r. : 178 B. 43b EStG bzw. Mutter-Tochter-Richtlinie. 179 I. Sperrwirkung" der Richtlinie. ; i 179 II. Steuerbefreiung.. '. ': ; Körperschaftsteuer 181 a. Art der Steuerbefreiung '. 181 t b. Richtlinienkonforme Auslegung -182 aa. Umfassende persönliche Steuerbefreiung 183 bb. Sachliche Steuerbefreiung 183 cc. Partiell persönliche Steuerbefreiung 184 c. Schlussfolgerung Gewerbesteuer,. 186 a. Auslegung des Begriffs Ersatzsteuer" aa. Autonome Auslegung des Gemeinschaftsrechts 188 bb. Richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts (1) Steuer" i.s. der Anl.2 Nr. 3 EStG..'"..."..,,. 189 (2) Ersetzende Wirkung" i.s. der Anl. 2 Nr. 3 EStG, 190 b. Gewerbesteuer als Ersatzsteuer" 191 c. Schlussfolgerung Zusammenfassung 193 III, Anteiisbegrenzung 194, 1. Rechtliche und ökonomische Würdigung Schlussfolgerung... ;. t 195 IV. Ergebnis '....,!.' 196 Kapitel 6. Der deutsche REIT (G-REIT) A. Erwerb des REIT-Status ' I, Zwingende Satzungsregelungen, 1,4 und 5 REITG Rechtsform,.'.' a. Börsennotierung : , b. Mindestgrundkapital , c. Aktien.....:.., ; 2. Unternehmensgegenstand : ,., 204 a. Direkte Immobilienanlage i b. Indirekte Immobilienanlage ,, aa. Immobilienpersqnengesellschaft ,.> :. 206 bb. REIT-Dienstleistungsgesellschaft 207

8 Inhaltsverzeichnis XIII cc. Auslandsobjektgesellschaft...;'...'. 207 dd. Komplementärkapitalgesellschaft einer Immobilienpersonengesellschaft..'" :'..'.., i 208 c. Schlussfolgerung..:...;...;... : ; Tl. Qualifizierte gesellschäftsrechtliche Voraussetzungen, 8-15 REITG.:.... : 209 : 1. Anforderungen an die Vermögens- und Einkunftsstruktur : 209 a. Investitionsbezogene Anforderungen...'....:.-.: b. Einkunftsbezogene Anforderungen ;' '.-.' ' 2. Gewinnausschüttung Sitz ; ;.,. ;...; Streubesitz und Höchstbeteiligungsgrenze...' a. Mindeststreubesitz J...'. ' 219 aa. Anfängliche Mindeststreubesitzquote 219. bb. Exkurs: Dauerhafte Mindeststreubesitzquote cc. Zusammenfassung ' b. Höchstbeteiligungsgrenze...- '..-.<. 221 c. Überwachung.'...' Mindesteigenkapital /:.:' Eintragung ins Handelsregister a. Prüfungsumfang des Registergerichts ; '; aa. Umfassende Prüfungspflicht...,...!... _ bb. Eingeschränkte Prüfungspflicht.. :.....'. -...'.'..;vvi..' b. Zusammenfassung.".....:.; B. Unternehmen mit REIT-Status.....'..' 230 I. Besteuerung auf der Ebene des REIT 230 II. Steuerfolgen aus den Gesellschaftsbeteiligungen eines REIT Immobilienpersonengesellschaft REIT-Dienstleistungsgesellschaft Auslandsobjektgesellschaft > Komplementärkapitalgesellschaft einer. Immobilienpersonengesellschaft 235 III. Besteuerung auf der Ebene der REIT-Gesellschafter ; Dividendeneinnahmen 236 a. Inländischer.Gesellschafter.. : 236. aa. Steuerliche Doppelbelastung iv. :..."." bb. Andere (ausländische) REITs : :... \..:. v... : '. > 239 cc. Hinzurechnungsbesteuerung....'.....J (1) 7 ff. AStG :.-..'....! (2) 14.AStG, :.'

9 XIV Inhaltsverzeichnis b. Ausländischer Gesellschafter. 245 aa. DBA...'. 246 (1) Rechtliche Problematik des Abs. 4 REITG 248 (2) Lösung über 16 Abs. 2, 20 Abs.,4 REITG 249 bb. 43b EStG bzw. Mutter-Tochtef-Richtlinie f 252 c. Stellungnahme ' Gewinne aus der Veräußerung der REIT-Beteiligung..,. 254 a. Inländischer Gesellschafter..' 254. b. Ausländischer Gesellschafter...*...': ;... : 256 aa. DBA ;...' c. Stellungnahme 257 IV. Exit Tax... : Nr. 70 S. 1 lit. a EStG : 259 a. Tatbestandsvoraussetzungen...; 259 aa. Übertragungsvorgang u bb. Erwerber (1) REIT-AG '. 260 (2) Vor-REIT (3) Immobilienpersonengesellschaft..:... '.:' cc. Wirtschaftsgüter ;..' dd. Zeitperiode 263 ee. Ausschlussgründe.' 263 b. Rückwirkender Entfall der steuerlichen Privilegierung aa. 3 Nr. 70 S. 3 EStG ; bb. 3 Nr. 70 S. 4 EStG 266. cc. Rechtsfolge...: Nr. 70 S. 1 lit. b EStG :. : 268 a. Tatbestandsvoraussetzungen... : 268 aa. Steuerlicher Statuswechsel....''.'. ' 268 bb. Wirtschaftsgüter.'!.:'....."'.'..'...':... ' 269 cc. Zeitperiode ' 270 dd. Ausschlussgründe :... J.'.' 270 b. Rückwirkender Entfall der steuerlichen Privilegierung...: C. Sanktionen '. J. " '. "' 271 I. Zahlung :...; Tatbestände.'......' Festsetzung der Zahlungshöhe.-...;...' Konkurrenzverhältnis der Zahlungstatbestände...;...: II. Ende der Steuerbefreiung / Verlust des REIT-Status Wiederholter Verstoß ;. 275

10 Inhaltsverzeichnis XV 2. Erstmaliger Verstoß ; > Entschädigung, 11 Abs. 3 REITG......;... '. 276 D. Zusammenfassung ;...:' I. Gesellschaftsrechtliche Anforderungen an den REIT-Status., 278 II. Steuerrechtliche Folgen auf der Ebene der REIT-Gesellschafter Inländische Anteilseigner Ausländische Anteilseigner s 279 a. Besteuerung der Veräußerungsgewinne,.., 279 b. Besteuerung der Dividenden, Kapitel 7. Die Vereinbarkeit des Besteuerungskonzepts des REITG mit dem'bestehenden Abkommensrecht' ' '" A. Treaty Override, 16 Abs. 2, 20 Abs. 4 REITG.;..'.;...: f..'. 283 B. Rechtsfolge.../.,<.' u Kapitel 8. Die Vereinbarkeit des Besteuerungskorizepts des REITG mit dem europäischen Gerneinschaftsrecht A. Europäisches Sekundärrecht: Mutter-Tochter-Richtlinie I. Zahlungen" nach 16 Abs. 3-6 REITG. 286 II. Steuer" i.s. der Anl. 2 Nr. 3 EStG '...y.i; III. Exkurs: Ersetzende Wirkung" i.s. der Anl. 2 Nr. 3 EStG _ 289 IV. Ergebnis :..., B. Europäisches Primärrecht: Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit.'.-:' I. Wirkweise der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit Schutzbereich der Grundfreiheiten,,. 293 a. Persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich aa. Niederlassungsfreiheit...., 294 bb. Kapitalverkehrsfreiheit., 295 b. Sachlicher Anwendungsbereich '. r aa. Kapitalverkehrsfreiheit..7.: bb. Niederlassungsfreiheit (1) Unternehmensbeteiligung -, 304 c. Konkurrenzverhältnis 309

11 XVI Inhaltsverzeichnis. aa. Grundfall :. 309 (1) Auffassung im Schrifttum (2) Auffassung der Rechtsprechung 311 bb..unternehmensbeteiligung. '. 312 (1) Auffassung des BFH 313 (2) Auffassung des BMF :..'.' 314 ' (3) Auffassung des EuGH.7, \.'..\ 315 (4) Schlussfolgerung ' * Beeinträchtigung des Schutzbereichs 320 a. Gleichheitsrechtliches Diskriminierungsverbot..." 321 aa. Offene Diskriminierung '. '"'. 322 bb. Versteckte Diskriminierung 323 b. FreiheitsrechtlichesBeschränkungsverbot, Rechtfertigung von Beschränkungen im direkten Steuerrecht a. Die ordre-public-vorbehalte" 327 b. Die rule of reason" 328 aa. Anwendungsbereich 328 bb. Verhältnismäßigkeit cc. Relevante Rechtfertigungsgründe im direkten Steuerrecht 332 (1) Steuerrechtliche Kohärenz 333 (2) Wirksamkeit der steuerlichen Kontrolle bzw. Steueraufsicht 336 (3) Unterbindung von Steuerhinterziehungen und -Umgehungen 338 r (4) Exkurs: Rs. Marks & Spencer dd. Abzulehnende Rechtfertigungsgründe im direkten Steuerrecht v.....' Zwischenergebnis 342 II. Höchstbeteiligungsgrenze, 11 Abs. 4 REITG Sachlicher Anwendungsbereich...; Persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich Beeinträchtigung des Schutzbereichs 344 a. Diskriminierung 344 b. Beschränkung ' 344 aa: Befürwortende Auffassung '.' 344 bb. Ablehnende Auffassung..'..'.' cc. Stellungnahme Rechtfertigung.' 350 a. Art. 345 AEUV (vormals Art. 295 EG) '. 350 b. Art. 65 Abs. 1 AEUV (vormals Art. 58 Abs. 1 EG) 351 c. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe...'...' 352 d. Anerkennungsgrundsatz...' *'. 354

12 Inhaltsverzeichnis XVII 5. Rechtsfolge Y ::...,...;;.... ; 354 III. Treaty Override / Juristische Doppelbesteuerung, 16 Abs. 2, Abs..4 REITG.'... Y..\....-:i., r Sachlicher, persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich Beeinträchtigung des Schutzbereichs durch juristische Doppel-, besteuerung...'.'.'. : 358 a. Auffassung im Schrifttum ' '..'.. : ; aa. Ablehnende Auffassung v : 360 bb. Befürwortende Auffassung..:...:. ;..:?. 361 (1) Gruhdfreiheitlicher Lösungsansatz.' 362 (2) Sekundärrechtlicher Lösungsansatz...:.... r i 364. (3) Abkommensrechtlicher Lösungsansatz..... ;..'..' cc. Zwischenergebnis....'......' 366 b. Auffassung in der jüngeren EuGH-Rspr. 367 aa. Rs. Kerckhaert und Morres (1) Sachverhalt 367 (2) Schlussanträge des Generalanwalts 368 (3) Urteil des EuGH.\! 369 (4) Anmerkung bb. Rs. Columbus Container (1) Sachverhalt...-.., (2) Schlussanträge des Generalanwalts 373 (3) Urteil des EuGH. :.-.' 374 (4) Anmerkung ;.:..:.: cc Rs. Block V ::..:..;....'.. :. '. 376 (1) Sachverhalt.."'.' (2) Urteil des EuGH..- ;. ;- 377 (3) Anmerkung... V dd. Rs. Damseaux. ; : :.. '. 378 (1) Sachverhalt 378 (2) Urteil des EuGH (3) Anmerkung '....' 379 ee. Zwischenergebnis ; ' '... V.'.'" 380 c. Rechtsfolge IV. Erfordernis der inländischen Ansässigkeit, 9, 16 Abs. 1 REITG, Rs. Stauffer '.'...' '.". 383 a. Sachverhalt 383 b. Schlussanträge der Generalanwältin 384 c. Urteil des EuGH 385 d. Anmerkung Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages 389 a. Sachlicher, persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich. 389

13 XVIII Inhaltsverzeichnis b. Beeinträchtigung des Schutzbereichs ' c. Rechtfertigung......;... '393 aa. Typenzwang des Gesellschaftsrechts \..-.'.':... : 394. bb. Kriminalitätsbekämpfung 395 cc. Unterbindung von Steuerhinterziehungen,bzw... -Umgehungen 395 dd. Wirksamkeit der. steuerlichen Kontrolle bzw. Steueraufsicht...: ee. Steuerliche Kohärenz.;..... ; : (1) Nationalrechtliche Überlegungen 398 (2) Abkommensrechtliche Überlegungen ' 401 d. Rechtsfolge ;... v..' Exkurs: Exit Tax, 3 Nr. 70 EStG 403 C. Ergebnis..:.....; Kapitel 9. Schlussbetrachtung. A. Zusammenfassung der Ergebnisse.' : B. Abkommens- und gemeinschaftskonformes Besteuerungskbnzept I." 43b EStG bzw. Mutter-Tochter-Richtlinie :-...' 414 II. DBA...,.,.,..,... '.',;.:.! Gewinne aus der Veräußerung von REIT-Anteilen; L.." Einkünfte aus REIT-Dividenden '.,' _,; 416 a. Inländische Gesellschaft mit deutschem REIT-Status 417 b. Ausländische Gesellschaft mit deutschem REIT-Status 419 III. Fazit Literaturverzeichnis.: Rechtsprechungsverzeichnis Schlussanträge vor dem EuGH,... J 473 Amtliche Veröffentlichungen.. :...' 475