FÜ 1: DER UNWILLIGE VERKÄUFER

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1 FÜ SaR WS 12/13 FÜ 1: DER UNWILLIGE VERKÄUFER Konrad (K) möchte sich ein Gemälde in der Galerie des Eugen (E) kaufen. Er betritt dessen Geschäft, in dem zurzeit nur der Lehrling Ludwig (L) anwesend ist. K sucht sich das Gemälde aus, mit dem er schon lange geliebäugelt hat, bezahlt dieses bei L und möchte gerade den Laden verlassen, als E von seinen Besorgungen zurückkehrt. Er sieht K mit dem Bild unter dem Arm und entreißt dem verdutzten K das Bild. K bringt das Bild sogleich wieder in seine Gewalt, woraufhin ihm E erklärt, er habe das Bild schon gestern verkauft, aber noch nicht übereignet, und der Käufer wolle es morgen abholen. K ist nicht bereit das Bild wieder herauszugeben und meint das sei nicht sein Problem. Bearbeitervermerk: E fragt, ob er Ansprüche auf Herausgabe gegen K geltend machen könne. 56 HGB: Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermächtigt, zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen.

2 FB 1 Der unwillige Verkäufer: Gliederung Der unwillige Verkäufer I. Anspruch E gegen K aus 985 BGB Vor. des Anspruchs aus 985 BGB: 1. Anspruchsgegner ist Besitzer der Sache 2. Anspruchsteller ist Eigentümer der Sache 3. kein Recht zum Besitz seitens Schuldners, 986 BGB (sog. Vindikationslage oder EBV) 1. K Besitzer? Besitz: tatsächliche Sachherrschaft getragen von natürlichem Herrschaftswillen hier: (+) 2. E Eigentümer? (Prüfung mittels historischen Aufbaus Zeitstrahl!!) a) E ursprünglicher Eigentümer (+), s II 1 BGB b) Verlust des Eigentums an K, 929 S. 1 BGB Vor. der Eigentumsübertragung nach 929 S. 1 BGB: 1. Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber (dingl. Vertrag, 2 korrespondierende WE) 2. Übergabe (Besitzverlust beim Veräußerer, Besitzbegründung bei Erwerber, auf Veranlassung des Veräußerers) 3. Einigsein im Zeitpunkt der Übergabe (da bis Übergabe Widerruf möglich) 4. Verfügungsbefugnis des Veräußerers (beim Eigentümer regelmäßig (+)) aa) Einigung keine eigene Willenserklärung des E Zurechnung der Willenserklärung des L nach 164 I 1 a. E., wenn wirksame Stellvertretung seitens E durch L Vor. der Stellvertretung nach 164 ff. BGB: 1. Eigene Willenserklärung des Vertreters 2. in fremdem Namen (Offenkundigkeitsprinzip, hier über 56 HGB, der auch auf dingliche Einigungen anwendbar ist) 3. im Rahmen der Vertretungsmacht (wegen 56 HGB hier unwiderlegliche Vermutung des Bestehens von Vertretungsmacht; 56 HGB als Fall der Rechtsscheinsvollmacht!) im Fall Voraussetzungen der Stellvertretung (+), daher wirksamer dinglicher Vertrag zwischen E und K nic 1

3 FB 1 Der unwillige Verkäufer: Gliederung bb) Übergabe Vor. der Übergabe nach 929 S. 1 BGB: 1. vollständiger Besitzverlust des Veräußerers 2. Besitzerwerb auf Erwerberseite 3. auf Veranlassung des Veräußerers Problem im Fall: Veranlassung der Übergabe durch E? E wusste nichts von Übergabe + wollte Bild nicht an K veräußern Aber: Veranlassung durch Ladenangestellten ( 56 HGB analog) muss ausreichend sein, weil sonst 56 HGB für 929 S. 1 BGB faktisch wirkungslos wäre. daher im Fall Übergabe (+) cc) Einigsein (+) dd) Verfügungsbefugnis (+) Zwischenergebnis: K ist Eigentümer geworden. Kein Anspruch des E gegen K aus 985 II. Anspruch E gegen K auf Wiedereinräumung des Besitzes aus 861 Abs. 1 BGB Vor. des Anspruchs aus 861 I BGB: 1. Anspruchsteller war vor Besitzentziehung unmittelbarer / mittelbarer Besitzer 2. Entzug des unmittelbaren Besitzes durch verbotene Eigenmacht 3. Anspruchsgegner besitzt fehlerhaft 4. kein Ausschluss nach 861 II BGB Achtung: lt. SV mehrere Ereignisse für Erfüllung des Tb von 861 I BGB denkbar: 1. Übergabe und Übereignung an K durch L a) Besitzverlust ursprünglich Besitz des E (+) Besitzverlust des E durch Verlassen seines Geschäfts? nic 2

4 FB 1 Der unwillige Verkäufer: Gliederung Kein Besitzverlust durch vorübergehende Verhinderung, 856 II BGB Zudem: L ist Besitzdiener, 855 BGB aber: Besitzverlust des E durch Übergabe des L an K (+), s.o. b) Verbotene Eigenmacht 858 BGB Def.: Jede ohne Gestattung und ohne Willen des Besitzers vorgenommene Beeinträchtigung (Störung oder Entziehung) des Besitzes Problem: Behandlung des vertretungsberechtigten Besitzdieners ( 855 BGB) hier durch Übergabe des L an K Beendigung des Besitzes gegen den Willen des E Grundsätzlich: Wille des Besitzers, nicht des Besitzdieners entscheidend Aber: L ist Angestellter des E Widerspruch, wenn Vertretung des E durch L bei (schuldrechtlichem) Vertragschluss möglich, bei Erfüllung des Vertrages aber verbotene Eigenmacht. Berechtigung zum Vertragsabschluss hier nach 56 HGB Deshalb: nach h.m. keine verbotene Eigenmacht. 2. Das Entreißen des Bildes durch K Problem: Kurzbesitz des E? Um Besitz zu begründen muss tatsächliche Sachherrschaft von gewisser Dauer sein und sich verfestigt haben (so die h.m.) Hier (-) III. Anspruch E gegen K auf Herausgabe aus 1007 Abs. 1 BGB? Klausurtaktik: BGB ist gegenüber den Herausgabeansprüchen aus 985, 861 BGB nachrangig zu prüfen, da in den meisten Fällen entweder 985 oder 861 BGB greift. 2. die Absätze I und II von 1007 BGB sind als eigene Anspruchsgrundlagen (jeweils unter Beachtung von Abs. III) zu prüfen. nic 3

5 FB 1 Der unwillige Verkäufer: Gliederung Aufbau des Anspruchs aus 1007 I, III BGB: 1. Anspruchsberechtigter ist ehemaliger Besitzer einer beweglichen Sache 2. Anspruchsgegner ist gegenwärtiger Besitzer 3. Anspruchsgegner war beim Besitzerwerb bösgläubig 4. kein Anspruchsausschluss nach 1007 III BGB 1. Bild als bewegliche Sache, die E vormals in Besitz hatte (+) 2. gegenwärtiger Besitz des K (+) 3. Bösgläubigkeit des K? Bösgläubigkeit nach 1007 I BGB dann (+), wenn K wusste oder grob fahrlässig nicht wusste, dass er kein/nur ein schwächeres Recht zum Besitz hat. im Fall (-), da K sich (berechtigt) für den Eigentümer (stärkstes Besitzrecht) des Bildes halten durfte daher kein Anspruch aus 1007 I BGB IV. Anspruch E gegen K auf Herausgabe aus 1007 Abs. 2 BGB? Aufbau des Anspruchs aus 1007 II, III BGB: 1. Anspruchsberechtigter ist ehemaliger Besitzer einer beweglichen Sache 2. Anspruchsgegner ist gegenwärtiger Besitzer 3. Abhandenkommen (=unfreiwilliger Besitzverlust) der Sache 4. Anspruchsgegner nicht Eigentümer 5. Sache ist dem Anspruchsgegner nicht schon früher abhanden gekommen 6. Sache weder Geld noch Inhaberpapiere (dann Ausschluss nach 1007 II 2 BGB) 7. kein Ausschluss nach 1007 III BGB hier: Sache hier nicht abhanden gekommen, da L als vertretungsberechtigter Besitzdiener gehandelt hat (s.o.: 56 HGB analog) zudem ist K Eigentümer, s.o. daher kein Anspruch aus 1007 II BGB nic 4

6 FB 1 Der unwillige Verkäufer: Gliederung V. Anspruch E gegen K auf Herausgabe aus 823 Abs. 1 BGB (-) Rechtsgutverletzung? Eigentumsverletzung (-), E hat K selbst das Eigentum verschafft (ordnungsgemäße Übereignung kann keine Eigentumsverletzung sein) Besitzverletzung (-), weil Besitzdiener im Rahmen seiner Ermächtigung handelte VI. Anspruch E gegen K aus 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB (-) Leistung erfolgte mit Rechtsgrund (über 56 HGB wirksamer KV zwischen E und K) Gesamtergebnis: E kann von K das Bild nicht herausverlangen nic 5

7 FÜ SaR WS 12/13 FÜ 1: Der unwillige Verkäufer Herausgabeansprüche aus 861, 985, 1007 I, II, 823 I, 812 I 1 Alt. 1 BGB, Weitergabe einer Sache durch Besitzdiener, Besitzschutz, 56 HGB Gliederung: I. Anspruch E gegen K auf Herausgabe des Bildes aus 985 BGB 1. Besitz des K 2. Eigentum des E a) Ursprünglicher Eigentümer b) Verlust des Eigentums an K gem. 929 S. 1 BGB aa) Einigung bb) Übergabe cc) Einigsein dd) Verfügungsbefugnis II. Anspruch E gegen K auf Wiedereinräumung des Besitzes aus 861 Abs. 1 BGB 1. Der Verkauf und die Übergabe an K durch L a) Besitzverlust des E b) Verbotene Eigenmacht 2. Das Entreißen des Bildes durch K III. Anspruch E gegen K auf Herausgabe des Bildes aus 1007 Abs. 1 BGB IV. Anspruch E gegen K auf Herausgabe des Bildes aus 1007 Abs. 2 BGB V. Anspruch E gegen K auf Herausgabe des Bildes aus 823 Abs. 1 BGB VI. Anspruch E gegen K auf Herausgabe des Bildes aus 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB Seite 1 von 6 Großkreuz

8 FÜ SaR WS 12/13 Lösung: I. ANSPRUCH E GEGEN K AUF HERAUSGABE DES BILDES AUS 985 BGB E könnte aber einen Anspruch auf Herausgabe des Bildes aus 985 BGB haben. Dazu müsste E Eigentümer des Bildes sein, und K müsste Besitzer ohne Recht zum Besitz sein, 986 Abs. 1 BGB. 1. Besitz des K K ist Besitzer des Bildes (s.o.). 2. Eigentum des E a) Ursprünglicher Eigentümer Ursprünglich war E der Eigentümer des Bildes. Dafür spricht auch die Vermutung des 1006 Abs. 1 S. 1 BGB. b) Verlust des Eigentums an K gem. 929 S. 1 BGB E könnte sein Eigentum aber durch Übereignung gem. 929 S. 1 BGB verloren haben. Dazu müssten sich E und K über den Eigentumsübergang geeinigt haben, dem K müsste die Sache übergeben worden sein, sie müssten sich bei der Übergabe noch einig gewesen sein und E müsste Verfügungsbefugnis gehabt haben. aa) Einigung E hat sich nicht selbst mit K über den Eigentumsübergang geeinigt. Eine Einigung zwischen L und K könnte aber für und gegen E wirken, wenn die Voraussetzungen für eine wirksame Stellvertretung, 164 Abs. 1 BGB, vorgelegen haben. Das Stellvertretungsrecht ist auch bei der dinglichen Einigung anwendbar. L hat eine eigene Willenserklärung abgegeben und aus den Umständen, 164 Abs. 1 S. 2 BGB, konnte der K erkennen, dass E und nicht L Vertragspartner werden sollte. Eine ausdrücklich erteilte Vollmacht, 167 Abs. 1 BGB, ist aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich. Die Vertretungsmacht wird aber wegen dem Vorliegen der Voraussetzungen des 56 HGB (s.o.) unwiderleglich vermutet. Die Beschränkung im Wortlaut des 56 HGB auf den Verkauf ist untechnisch zu verstehen und umfasst auch die Übereignung. 1 Die dingliche Einigung wirkt somit für und gegen E. bb) Übergabe Die Übergabe im Rahmen des 929 S. 1 BGB setzt sich aus drei Elementen zusammen. Der Veräußerer muss seinen Besitz vollständig verlieren, der Erwerber muss Besitz erlangen und die Besitzerlangung muss auf Veranlassung des Veräußerers und in Vollziehung der Übereignung erfolgen. 2 E hat seine Sachherrschaft über die Sache, ausgeübt durch seinen Besitzdiener L, vollständig eingebüßt (s.o.). K hat Besitz erlangt (s.o.). Fraglich ist allerdings, ob dies auch auf Veranlassung des E geschah, der von der Übereignung gar nichts wusste und das Gemälde auch grundsätzlich nicht nochmals verkaufen wollte. Es ist unstreitig das 56 HGB auch auf die dingliche Einigung anwendbar ist. Wären in diesen Fällen die Veranlassung der Besitzübertragung durch den Ladenangestellten nicht ausreichend, wäre eine Übereignung nicht möglich und 56 HGB faktisch für dingliche Übereignung gem. 929 S. 1 BGB wirkungslos. Es reicht somit aus, dass die Veranlassung zur Übertragung des Besitzes von L ausging. Die Übergabe liegt damit vor. Anmerkung: Da die Übergabe ein Realakt ist, kann man 56 HGB nicht direkt anwenden cc) Einigsein Bis zur Übergabe ist die dingliche Einigung frei widerrufbar 3, dies ist hier aber nicht der Fall. 1 Baumbach/Hopt, HGB, 56, Rn. 4. Umfasst ist z.b. auch die Entgegennahme von Mängelanzeigen. 2 Palandt/Bassenge, 929, Rn. 11 ff. 3 h.m. Palandt/Bassenge, 929, Rn. 9, mit dem Argument dieser Fall müsste so wie in 873 Abs. 2 BGB behandelt werden; a.a. mit guten Argumenten Schödermeier/Woopen, JA 1985, 622. Seite 2 von 6 Großkreuz

9 FÜ SaR WS 12/13 dd) Verfügungsbefugnis Für einen wirksamen Eigentumserwerb müsste der Übereignende auch verfügungsbefugt sein, dies ist beim Eigentümer regelmäßig gegeben. K hat somit wirksam Eigentum an dem Bild erworben. E ist damit nicht mehr Eigentümer. Ergebnis: E hat keinen Anspruch aus 985 BGB gegen K auf Herausgabe des Bildes. II. ANSPRUCH E GEGEN K AUF WIEDEREINRÄUMUNG DES BESITZES AUS 861 ABS. 1 BGB E könnte gegen K einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes an dem Bild aus 861 Abs. 1 BGB haben. Dazu müsste ihm der Besitz durch verbotene Eigenmacht, 858 Abs. 1 BGB, entzogen worden sein und K müsste fehlerhaften Besitz innehaben. 1. Der Verkauf und die Übergabe an K durch L a) Besitzverlust des E E müsste Besitzer des Gemäldes gewesen sein und seinen Besitz verloren haben. Als er das Geschäft verließ, hat dies nicht automatisch einen Besitzverlust mit sich gebracht. Besitz ist die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache, 854 Abs. 1 BGB, getragen vom Besitzwillen, wobei für die Frage, ob tatsächliche Gewalt über die Sache ausgeübt wird, die Verkehrsanschauung maßgeblich ist Abs. 2 BGB regelt ausdrücklich, dass eine nur vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der tatsächlichen Gewalt nicht zu einem Besitzverlust führt. Zudem übt L als Besitzdiener des E, 855 BGB, für ihn die tatsächliche Gewalt über das Inventar des Geschäfts aus. Anmerkung: In der Regel ist derjenige, der die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache ausübt, der unmittelbare Besitzer. Es gibt auch Fälle, in denen jemand zwar die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache innehat, aber er dennoch nicht Besitzer ist. Dies ist gem. 855 BGB der Fall, wenn er die Sachherrschaft für einen anderen 4 Palandt/Bassenge, 854, Rn. 1, 3. ausübt, zu dem er in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis steht. Man spricht dann von einem Besitzdiener. Der Besitzdiener ist selbst kein Besitzer, nur der Besitzherr ist Besitzer. Als L dem K das Gemälde übergibt, erwirbt K die tatsächliche Gewalt mit Besitzbegründungswillen über das Bild. Der Besitz des E wird in diesem Moment beendet. b) Verbotene Eigenmacht Der Besitzverlust müsste durch verbotene Eigenmacht, 858 Abs. 1 BGB, herbeigeführt worden sein. Verbotene Eigenmacht ist jede ohne Gestattung und ohne Willen des Besitzers vorgenommene Beeinträchtigung (Entziehung oder Störung) des Besitzes. 5 Durch die Übergabe könnte L verbotene Eigenmacht gegenüber E begangen haben, die über 858 Abs. 2 BGB dem K zugerechnet werden könnte, sog. fehlerhafter Besitz. Anmerkung: K hat dem E nicht selbst den Besitz entzogen, da ihm von L das Gemälde übergeben worden ist. Er hat damit selbst keine verbotene Eigenmacht gegenüber E begangen. Als L den Besitz des E beendete geschah dies nicht nur ohne, sondern sogar gegen den Willen des E, der das Bild wegen des bereits erfolgten Verkaufs, nicht mehr verkaufen wollte. Bei der Weitergabe einer Sache durch den Besitzdiener ist für die Frage, ob dies mit dem Willen des Besitzherrn geschieht grundsätzlich nicht auf den Willen des Besitzdieners, hier L, sondern auf den Willen des Besitzherrn abzustellen. L übt zwar die tatsächliche Sachherrschaft über das Bild aus, aber als Besitzdiener sieht das Gesetz vor, dass er keinen eigenen Besitz über die Sache hat. Damit wäre die Übergabe an sich ohne den Willen des E geschehen und in Ermangelung einer Gestattung der Übergabe, läge an sich verbotene Eigenmacht vor. Fraglich ist allerdings, wie sich der Umstand, dass L als Ladenangestellter in dem Geschäft des E angestellt ist, auf das Vorliegen einer verbotenen Eigenmacht auswirkt. Eine Ansicht vertritt die Auffassung, dass die Weitergabe durch den Besitzdiener ohne den Willen des Eigentümers immer verbotene 5 Palandt/Bassenge, 858, Rdnr.1. Seite 3 von 6 Großkreuz

10 FÜ SaR WS 12/13 Eigenmacht darstellt. 6 Dies wird aber für manche Konstellationen richtigerweise eingeschränkt. 7 In den Fällen, in denen der Besitzdiener mit Vertretungsmacht für den Besitzherrn wirksam Verträge abschließen kann, wäre es widersprüchlich, wenn er in der Erfüllung der Verträge immer automatisch verbotene Eigenmacht begehen würde. Es ist für den Erwerber regelmäßig auch nicht erkennbar, ob der Vertreter auch zur Übergabe befugt ist. Würde man trotzdem auf den Willen des Besitzherrn abstellen, wäre der Verkehrsschutz zu stark beeinträchtigt. Die Ermächtigung zum Abschluss von Verträgen ergibt sich im vorliegenden Fall aus 56 HGB, dessen Voraussetzungen unproblematisch vorliegen. L ist in der Galerie des E angestellt und der Verkauf eines Bildes ist für eine Galerie auch ein gewöhnliches Geschäft. Außerdem ist dem K auch keine Beschränkung oder Fehlen der Vertretungsmacht bekannt oder fahrlässig unbekannt, 173 BGB, 54 Abs. 3 HGB analog. Anmerkung: 56 HGB stellt selbst nicht das Erfordernis auf, dass der Kunde bezüglich der Vertretungsmacht gutgläubig sein muss, er also die fehlende Vertretungsmacht weder kennt noch fahrlässig nicht kennt. Allerdings stellt 56 HGB einen gesetzlich geregelten Fall der Rechtsscheinhaftung dar. 8 Auf einen Rechtsschein kann man sich aber nur berufen, wenn man gutgläubig ist. Daher ist die Heranziehung des Rechtsgedanken der 173 BGB, 54 Abs. 3 HGB gerechtfertigt. Daher gilt L gegenüber K unwiderleglich als zur Vornahme gewöhnlicher Geschäfte ermächtigt. In diesem Fall stellt also die Besitzverschaffung an K ohne den Willen des E keine verbotene Eigenmacht dar. E kann somit seinen Anspruch aus 861 Abs. 1 BGB nicht auf den Verkauf und die Übergabe des Bildes an K gründen. 6 MüKo/Joost, 855, Rn Zusammenfassung der Meinungen bei Staudinger/Bund, 855, Rn. 28; wie hier Palandt/Bassenge, 935, Rn. 7 f. 8 Zu dem Streit um die dogmatische Einordnung von 56 HGB und der klausurmäßigen Bedeutung dieses Streits Brox/Henssler, Handelsrecht, 20.Auflage, 2009, Rn Das Entreißen des Bildes durch K Es könnte sich aber um verbotene Eigenmacht handeln, als K dem E das Bild wieder abnimmt. Dies kann aber nur dann verbotene Eigenmacht darstellen, wenn E vorher Besitzer war. Sein ursprünglicher Besitz ist durch die Übergabe an K durch L beendet worden. Er könnte dann wieder Besitz erlangt haben, als er dem K beim Eintreten in sein Geschäft das Bild entrissen hat. Allerdings hat ihm K das Bild sogleich wieder abgenommen, wodurch sich die Frage stellt, ob diese kurze Zeitspanne ausreicht, um wirksam Besitz zu begründen. Besitz ist nach 854 Abs. 1 BGB die auf einem Herrschaftswillen basierende tatsächliche Sachherrschaft, die auf eine gewisse Dauer angelegt und verfestigt ist. 9 Fehlt das Element der Dauerhaftigkeit, wie in unserem Fall, spricht man vom sog. Kurzbesitz, der gerade noch nicht in den Genuss der Besitzschutzansprüche kommen soll. Die Rückerlangung der tatsächlichen Gewalt über das Bild stellt somit keine verbotene Eigenmacht gegenüber E dar. Anmerkung: Nimmt man statt dessen an, dass E wieder voll geschützten Besitz erworben hat, ändert sich nichts an dem Ergebnis, da die vorherige Besitzentziehung von E gegenüber K seinerseits widerrechtlich war. Sie erfolgte ohne den Willen des K und war auch nicht gestattet. K konnte sich somit gem. 859 BGB dagegen wehren, womit E ebenfalls kein Anspruch aus 861 BGB zusteht. Ergebnis: E hat keinen Anspruch aus 861 Abs. 1 BGB auf Wiedereinräumung des Besitzes an dem Gemälde gegen K. III. ANSPRUCH E GEGEN K AUF HERAUSGABE DES BILDES AUS 1007 ABS. 1 BGB Anmerkung: Zur Behandlung von 1007 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in der Klausur deutlich Medicus, Bürgerliches Recht, 19. Aufl., Rn. 439: 9 Staudinger/Bund, 854, Rdnr.10; Palandt/Bassenge, 854, Rdnr.3. Seite 4 von 6 Großkreuz

11 FÜ SaR WS 12/13 Diese Vorschrift ist nicht nur unglücklich formuliert, sonder hat auch keine rechte Funktion. Der Anwendungsbereich von 1007 ist zwar weit, doch werden seine meisten Anwendungsfälle schon durch die 985, 861 gedeckt. Ich würde 1007 unter den dinglichen Herausgabeansprüchen immer erst an letzter Stelle prüfen. Wenn schon 985 zum Erfolg führt, kann man 1007 bei Zeitmangel in der Klausur am ehesten auch ganz weglassen. Wo dagegen bloß 861 zutrifft oder sogar auch diese Vorschrift versagt, muss 1007 geprüft werden. Man erleichtert sich das, wenn man die beiden ersten Absätze der Vorschrift als verschiedene Anspruchsgrundlagen auffasst, also sie (jeweils mit einem Seitenblick auf Absatz 3) getrennt voneinander erörtert. Wenn man sie zusammenfassen will, ist ein Durcheinander kaum zu vermeiden. E könnte aber einen Anspruch aus 1007 Abs.1 BGB gegen K auf Herausgabe des Gemäldes haben. Dafür müsste es sich um eine bewegliche Sache handeln, die er früher im Besitz gehabt hat und K müsste beim Erwerb des Besitzes bezüglich seines Besitzrechtes bösgläubig gewesen sein. Das Bild ist eine bewegliche Sache, die E früher im Besitz gehabt hatte (s.o.). K ist der jetzige Besitzer. Die Bösgläubigkeit im Rahmen von 1007 Abs. 1 BGB kann angenommen werden, wenn K bewusst war oder grob fahrlässig nicht wusste, dass er kein oder nur ein schwächeres Recht zum Besitz hat. Mit der Übergabe des Gemäldes an K hat dieser aber Eigentum an der Sache erworben. Er hatte also ein besseres Recht zum Besitz als E. Auf die zu verneinende Frage der Bösgläubigkeit kommt es daher nicht mehr an. E hat keinen Anspruch aus 1007 Abs. 1 BGB auf Herausgabe des Bildes. IV. ANSPRUCH E GEGEN K AUF HERAUSGABE DES BILDES AUS 1007 ABS. 2 BGB E könnte aber seinen Anspruch auf 1007 Abs. 2 BGB stützen Abs. 1 BGB ist anwendbar, da das Gemälde eine bewegliche 10 Sache ist und es 10 Zwar spricht 1007 Abs. 2 BGB nur von der Sache, allerdings ist durch die Bezugnahme auf 1007 Abs. 1 BGB klar, dass nur eine bewegliche Sache gemeint sein kann. sich nicht um Geld oder Inhaberpapiere handelt, 1007 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Sache müsste dem E abhanden gekommen sein. Abhandenkommen ist der unfreiwillige Verlust des unmittelbaren Besitzes. Hier stellt sich wieder die Frage, wie die Weitergabe durch den Besitzdiener zu behandeln ist. Grundsätzlich stellt die Weitergabe durch den Besitzdiener ohne Einwilligung für den Besitzherrn ein Abhandenkommen dar. Allerdings ist aber auch hier die Einschränkung zu machen, dass dies nicht gilt, wenn sich der Besitzdiener im Rahmen seiner Vertretungsmacht (in unserem Fall: 56 HGB) bewegt. So wird der notwendige Verkehrsschutz gewährleistet. Ein Abhandenkommen des Bildes für E liegt somit nicht vor. 11 E hat damit auch keinen Anspruch aus 1007 Abs. 2 BGB. Anmerkung: Die gleiche Problematik stellt sich beim gutgläubigen Erwerb einer Sache von einem Besitzdiener, der diese ohne Wissen des Besitzherrn veräußern möchte. Nimmt man ein Abhandenkommen an, so scheitert der gutgläubige Erwerb an 935 Abs. 1 S. 1 BGB, lehnt man das Abhandenkommen ab, so ist der gutgläubige Erwerb beim Vorliegen der weiteren Voraussetzungen möglich. V. ANSPRUCH E GEGEN K AUF HERAUSGABE DES BILDES AUS 823 ABS. 1 BGB A könnte einen Anspruch aus 823 Abs. 1 BGB haben. Der durch Naturalrestitution zu erfüllende Schadensersatzanspruch wäre dann auf die Herausgabe des Bildes gerichtet. Es könnte eine Eigentumsverletzung vorliegen, Diese scheidet aber aus, da E dem K selbst das Eigentum wirksam verschafft hat. Die Tatsache, dass er selbst davon nichts gewusst hat ist dabei unerheblich, da L für ihn als Vertreter handelte. Eine ordnungsgemäße 11 Vereinzelt wird noch die Meinung vertreten, dass die Weitergabe durch den Besitzdiener nie ein Abhandenkommen darstellt, da bei einem Besitzdiener das gleiche Risiko wie bei einem besitznehmenden Vertragspartner bestehe, von dem ein Dritter den Gegenstand gutgläubig erwerben könne, nachgewiesen bei Staudinger/Bund, 855, Rn. 28 a.e. Seite 5 von 6 Großkreuz

12 FÜ SaR WS 12/13 Übereignung kann keine tatbestandliche Eigentumsverletzung darstellen. Neben dem Eigentum könnte auch der Besitz des E verletzt worden sein. Nach h.m. wird auch der berechtigte Besitz als sonstiges Recht geschützt. Anmerkung: Der Besitz wird nicht ausdrücklich in 823 Abs. 1 BGB als geschütztes Recht genannt, er kann also nur als sonstiges Recht den Schutz des 823 Abs. 1 BGB genießen. Grundsätzlich sind nur solche Rechte, die sich gegen jedermann richten, also absolute Rechte, sonstige Rechte i.s.d. 823 Abs. 1 BGB. Klassisches Beispiel für die absoluten Rechte sind die dinglichen Rechte, z.b. die Grundpfandrechte. Der Besitz ist gerade kein dingliches Recht, er wird aber ähnlich einem dinglichen Recht geschützt, vgl. nur 861, 862 BGB, und wird daher grundsätzlich in den Schutzbereich des 823 Abs. 1 BGB miteinbezogen. Einschränken muss man dies aber insoweit, als man nur den berechtigten Besitzer, also denjenigen der ein Recht zum Besitz hat, in den Genuss des Schutzes von 823 Abs. 1 BGB kommen lässt. Andernfalls müsste der Eigentümer, der dem Dieb die gestohlene Sache wieder abnimmt, diesem Schadensersatz, z.b. für den Nutzungsausfall zahlen. Für eine dogmatisch tiefer gehende Begründung vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, 19. Aufl., Rdnr.607. E hat auch keinen Anspruch aus 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB Gesamtergebnis: E kann von K das Bild nicht herausverlangen. Literaturhinweise: - Medicus, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 436 ff. - Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 25. Aufl. 2010, 8, Neuner, Sachenrecht, 3. Aufl. 2008, S. 20 ff. - Zur Auslegung des 56 HGB: BGH, NJW 1975, Es fehlt allerdings an der rechtswidrigen Verletzung des Besitzes, da der Besitzdiener sich im Rahmen der seiner Ermächtigung bewegt hat. E hat keinen Anspruch aus 823 Abs. 1 BGB. VI. ANSPRUCH E GEGEN K AUF HERAUSGABE DES BILDES AUS 812 ABS. 1 S. 1 ALT. 1 BGB E könnte einen Anspruch auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung haben, 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. K hat Besitz und Eigentum an dem Bild erlangt. Dies geschah durch Leistung, da L als Vertreter des E bewusst und zweckgerichtet das Vermögen des K vermehrt hat. Für die Leistung dürfte es keinen rechtlichen Grund geben. Der rechtliche Grund liegt hier aber in dem wirksam geschlossen Kaufvertrag zwischen E und K, den K mit dem Vertreter L des E geschlossen hat. Seite 6 von 6 Großkreuz

13 FB 1 Der unwillige Verkäufer: Übersicht Anspruchsgrundlagen Anspruchsgrundlagen im Bereich des Sachenrechts 1 I. Possessorischer Besitzschutz 1. Herausgabeanspruch, 861 I BGB 2. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch, 862 I BGB (3. Sachverfolgungsrecht, 867 S. 1) 4. Entsprechende Ansprüche des mittelbaren Besitzers nach 869, 861, 862 BGB II. Petitorischer Besitzschutz 1. Anspruch aus 1007 I BGB 2. Anspruch aus 1007 II BGB III. Ansprüche zur Verwirklichung des Eigentums 1. Herausgabeanspruch, 985 BGB 2. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch, 1004 BGB (3. Sachverfolgungsrecht, 1005, 867 BGB) 4. Ergänzend bei im Grundbuch eingetragenen Rechten: Anspruch auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung, 894 BGB IV. Ansprüche im Rahmen des Eigentümer-Besitzer Verhältnisses (EBV) 1. Ansprüche gegen den Besitzer auf Nutzungsherausgabe, 987 I, 990 I, 988, 993 I BGB 2. Ansprüche gegen den Eigentümer auf Verwendungsersatz, 994 I, 994 II ivm 683, 996 BGB 3. Ansprüche gegen den Besitzer auf Schadensersatz, 989, 990 I, 992 ivm 823, 987 II BGB V. Ansprüche aus beschränkt dinglichen Rechten 1. Ansprüche zum Schutz und zur Verwirklichung des dinglichen Rechts: Verweisung auf 1004 BGB in 1027, 1065, 1090 II, 1227 BGB, 11 ErbbauRVO bzw. auf 985 ff BGB in 1065, 1227 BGB, 11 ErbbauRVO 2. Bei Verwertungsrechten: Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, 1147 BGB (Hypothek) ggf. ivm 1192 I BGB (Grundschuld), 1233 II BGB (Pfandrecht) VI. Sonstige Ansprüche 1. Ausgleich für zu duldende Beeinträchtigungen des Eigentums ( 904 S. 2, 906 II 2, 912 II, 917 II BGB) bzw des Besitzes ( 867 S. 2, 1005 BGB) 2. Ausgleich bei Eigentumsverlust nach 946 ff BGB ( 951, 812 I 1, 2. Alt. BGB) 3. Bei der Vormerkung: Anspruch auf Zustimmung zur Grundbuchänderung, 888 I BGB 1 Darstellung nur zum Überblick, detaillierte Aufzählung von Anspruchsgrundlagen im Bereich des Sachenrechts z. B. bei Schwab/Prütting, Sachenrecht, 33. Aufl., Rn. 12.

14 FB 1 Der unwillige Verkäufer: Übersicht Besitz A. Der unmittelbare Besitz, 854 Übersicht Besitz o tatsächliche Sachherrschaft (räumliche Beziehung zur Sache in der Weise, dass man in der Lage ist, jederzeit auf die Sache einzuwirken; Reichweite wird von der Verkehrsauffassung bestimmt) o von Besitzwillen getragen (natürlicher, erkennbarer Herrschaftswille) o in den Fällen des 854 II BGB genügt die Einigung zwischen Erwerber und bisherigem Besitzer über den Besitzübergang B. Erwerb und Verlust I. Voraussetzungen des Erwerbs, 854: o Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft (Realakt) o nach außen erkennbarer Besitzerwerbswille II. Voraussetzungen des Verlusts, 856: o Freiwillige Aufgabehandlung oder o unfreiwilliger Verlust der tatsächlichen Sachherrschaft ( Abhandenkommen, vgl. 935 I 1) C. Mittelbarer Besitz ( 868 BGB) Vor.: o Unmittelbarer Fremdbesitz o Besitzmittlungsverhältnis (jedes rechtliche oder tatsächliche Verhältnis mit Rechten und Pflichten für unmittelbaren Besitzer) o Besitzmittlungswille o Herausgabeanspruch D. Der Besitzdiener, 855 o Der Besitzdiener ist anders als der Besitzmittler nicht Besitzer. o Er übt die tatsächliche Gewalt weisungsabhängig aus. o Unmittelbarer Besitzer ist der weisungsberechtigte Besitzherr! o Die Besitzdienerschaft endet mit der erkennbaren Aufgabe der Weisungsunterworfenheit. nic