Die Um- und Durchsetzung von Corporate Governance Standards

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1 Katja Slavik Die Um- und Durchsetzung von Corporate Governance Standards Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu Corporate Governance in England, der Schweiz und Deutschland PETER LANG Internationaler Verlag der Wissenschaften

2 INHALTSVERZEICHNIS EINLEITUNG 1 I. Heranführung an das Thema 1 1 Begriff 1 2 Ausgangssituation 2 II. Konzeption der Arbeit. 2 III. Vorgehen 4 1. TEIL: GRUNDLAGEN 5 1. Kapitel: Monismus und Dualismus 5 I. Einführung 5 II. Einheitsprinzip in England und der Schweiz 6 1 Die Lage in England 6 2 Die Situation in der Schweiz 8 III. Trennungsprinzip in Deutschland 10 IV. Stärken und Schwächen der jeweiligen Systeme 10 V. Annäherung der Systeme in der Rechtspraxis 13 1 Gemeinsamkeiten 13 2 Fortbestehende Unterschiede 17 3 Zwischenergebnis 18 VI. Zusammenfassung Kapitel: Staatliche Normsetzung versus Selbstregulierung 21 I. Einführung 21 II. Regulierungsmechanismen 21 1 Regulierung durch den Staat 21 2 Selbstregulierung 22 III. Vorteile und Gefahren von Selbstregulierung 24 1 Vorteile von Selbstregulierung 25 2 Nachteile von Selbstregulierung 27 3 Zusammenwirken Selbstregulierung - staatliche Regulierung 28 IV. Codes of Best Practice 31 1 England The Cadbury Report and Code The Greenbury Recommendations Hampel Committee: Final Report The Combined Code Zusammenfassende Betrachtung 36 2 Schweiz Swiss Code of Best Practice (SCBP) SWX-Richtlinie Corporate Governance 39 3 Deutschland 40 V. Fazit 45

3 2. TEIL: UMSETZUNG VON CORPORATE GOVERNANCE STANDARDS Kapitel: Zusammensetzung und Qualifikation des Überwachungsorgans 47 I. England 48 1 Rechtliche Ausgangssituation (Aus-) Wahl der Board-Mitglieder Gesetzliche Erfordernisse für die Zusammensetzung des Board 49 a) Größe und Zusammensetzung 49 b) Persönliche Voraussetzungen/ Hinderungsgründe Erfordernis hinreichender Befähigung Company Law Reform 52 2 Selbstregulierung Satzung (Articles of Association) Combined Code 54 a) Auswahlprozess 54 b) Größe und Zusammensetzung 55 c) Unabhängigkeit (Independent Directors) 56 d) Mandatshäufung 59 e) Weiterbildung II. Schweiz 62 1 Rechtliche Ausgangssituation (Aus-) Wahl der Verwaltungsratsmitglieder Gesetzliche Erfordernisse für die Zusammensetzung des Verwaltungsrats 64 a) Größe und Zusammensetzung 64 b) Persönliche Voraussetzungen 66 c) Hinderungsgründe Erfordernis hinreichender Befähigung 68 2 Selbstregulierung Statuten Organisationsreglement/ Anforderungsprofil Swiss Code of Best Practice (SCBP) III. Deutschland 75 1 Rechtliche Ausgangssituation (Aus-)Wahl der Aufsichtsratsmitglieder 76 a) Wahl der Arbeitnehmervertreter und sog. weiterer Mitglieder" in mitbestimmten Aktiengesellschaften 76 b) Wahl der Anteilseignervertreter bzw. aller Aufsichtsratsmitglieder bei mitbestimmungsfreien Gesellschaften 78 VI

4 2. Gesetzliche Erfordernisse für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats a) Größe und Zusammensetzung b) Persönliche Voraussetzungen c) Hinderungsgründe 3. Erfordernis hinreichender Befähigung 2 Selbstregulierung 1. Satzung 2. Aufsichtsratsintern 3. Deutscher Corporate Governance Kodex IV. Fazit l.wahl 2. Größe 3. Zusammensetzung 4. Persönlichen Anforderungen 5. Hinderungsgründe 6. Einführung/ Weiterbildung 7. Würdigung!. Kapitel: Die innere Struktur des Überwachungsorgans I. England 1 Rechtliche Ausgangssituation 2 Selbstregulierung 1. Satzung 2. Selbstorganisation durch den Board a) Sitzungsfrequenz b) Vorsitz c) Ausschüsse 3. Combined Code a) Sitzungsfrequenz b) Vorsitz c) Senior Independent Director d) Ausschüsse e) Selbstevaluierung n. Schweiz 1 Rechtliche Ausgangssituation 1. Sitzungsfrequenz 2. Verwaltungsratspräsident 3. Ausschüsse 2 Selbstregulierung 1. Satzung VII

5 a) Delegation der Geschäftsführung b) Trennung Delegierter - Verwaltungsratspräsident c) Innere Organisation des Verwaltungsrats 2. Organisationsreglement a) Sitzungsfrequenz b) Verwaltungsratspräsident c) Ausschüsse d) Zusammenfassung 3. Swiss Code of Best Practice HI. Deutschland 1 Rechtliche Ausgangssituation 1. Sitzungsfrequenz 2. Aufsichtsratsvorsitzender 3. Ausschüsse 2 Selbstregulierung 1. Satzung a) Sitzungsfrequenz b) Aufsichtsratsvorsitzender c) Ausschüsse 2. Regelung durch den Aufsichtsrat selbst a) Das Aufsichtsratspräsidium b) Personalausschuss c) Bilanzausschuss d) Weitere Ausschüsse 3. Deutscher Corporate Governance Kodex FV. Rechtsvergleich 1. Sitzungsfrequenz 2. Stellung des Vorsitzenden 3. Ausschüsse 4. Fazit 3. Kapitel: Die Information des Überwachungsorgans und seiner Mitglieder I. England 1 Gesetzliche Regelung 1. Die Information des Board (als Gesamtorgan) 2. Informationsrechte des einzelnen (Non-Executive) Director a) Einberufung von Board-Sitzungen b) Teilnahmerecht an den Board-Sitzungen c) Recht auf Einsichtnahme in die Unterlagen der Gesellschaft vni

6 d) Fazit Selbstregulierung In der Satzung Durch den Board Combined Code 161 a) Allgemeines 161 b),3oard-vorbehalt" 162 c) Hinzuziehung von Sachverständigen 163 d) Würdigung 163 II. Schweiz Gesetzliche Regelung Die Information des Gesamtverwaltungsrats 164 a) Berichte der Geschäftsführung 164 b) Berichte der Revisionsstelle 165 c) Einladungs- und Fragerecht 166 d) Unübertragbare Aufgaben, Art. 716a Abs. 1 OR Die Information des einzelnen Verwaltungsratsmitglieds 167 a) Sitzungseinberufung, Art. 715 OR 167 b) Sitzungsvorbereitung 167 c) Sitzungsteilnahme 168 d) Einladungsrecht 168 e) Auskunftsrecht, Art. 715a Abs. 1-3 OR 168 f) Einsichtsrecht, Art. 715a Abs. 4 OR 171 g) Ungeschriebene Schranken des Informationsrechts Selbstregulierung Satzung Organisationsreglement 174 a) Information des Gesamtorgans 174 b) Information der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder Swiss Code of Best Practice 176 III. Deutschland Gesetzliche Regelung Die Information des Gesamtaufsichtsrats 177 a) Die Berichtspflicht des Vorstands 178 b) Weitere Informationsmöglichkeiten des Aufsichtsrats 181 c) Zustimmungsvorbehalte 182 d) Einsichts- und Untersuchungsrecht 184 e) Beauftragung eines Sachverständigen 185 f) Prüfungsbericht des Abschlussprüfers Informationsrechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds 187 a) Teilnahmerecht an den Aufsichtsratssitzungen 187 b) Teilnahmerecht an Ausschusssitzungen, 187 IX

7 c) Einsichtnahme und Aushändigung des Jahresabschlusses, Lageberichts und Prüfungsberichts 188 d) Einsichtnahme und Aushändigung der Vorstandsberichte 188 e) Anforderungsbericht 188 f) Hinzuziehung externer Sachverständiger/ Einsichtsrecht Schranken des Informationsrechts Selbstregulierung Satzung Durch den Aufsichtsrat selbst 190 a) Informationsordnung 190 b) Zustimmungsvorbehalte Deutscher Corporate Governance Kodex 192 IV. Fazit Die Information des Verwaltungsorgans Informationsversorgung des einzelnen Verwaltungsmitglieds Fazit 199 Zusammenfassung des 2. Teils Bedeutung staatlicher Regulierung England Schweiz Deutschland Selbstregulierung England Schweiz Deutschland TEIL: DURCHSETZUNG VON CORPORATE GOVERNANCE Kapitel: Haftung des Überwachungsorgans 210 I.England Haftung nach Common Law Sorgfaltspflicht/ Verschulden 212 a) Der traditionelle Haftungsmaßstab 212 b) Neuere Entwicklungen 214 c) Erhöhte Sorgfalt aus Vertrag Haftungsausschluss/ Ratifikation durch die Hauptversammlung 216 a) Vertraglicher oder satzungsmäßiger Haftungsausschluss 216 b) Ratifikation durch die Hauptversammlung 217 c) Gerichtliche Haftungsfreistellung Die Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs Durch den Board Derivative claim" 219 X

8 a) Durch die Aktionärsmehrheit 219 b) Durch Minderheitsaktionäre 220 c) Company Law Reform Durch den Insolvenzverwalter Exkurs: s. 459 ff. CA Ergänzung: Disqualification Order Voraussetzungen Rechtsfolgen Disqualification undertaking Veröffentlichung 231 H. Schweiz Haftung nach Art. 754 OR Sorgfaltspflichtverletzung/Verschulden 232 a) Zusammensetzung/Qualifikation 233 b) Innere Organisation 233 c) Information Haftungsausschluss/ Decharge Geltendmachung des Schadens Durch den Verwaltungsrat selbst Durch die Aktionäre Geltendmachung durch den Konkursverwalter HI. Deutschland Haftung nach 116, 93 AktG Sorgfaltspflichtverletzung/Verschulden 241 a) Zusammensetzung des Aufsichtsrats/ Qualifikation 243 b) Innere Organisation 244 c) Information 245 d) Auswirkungen des DCGK 247 e) Ausblick Haftungsausschluss/ Anspruchsverzicht Geltendmachung des Schadens Durch den Vorstand Durch die Aktionärsmehrheit Durch eine Aktionärsminderheit Durch den Insolvenzverwalter Würdigung 254 IV. Vergleichende Würdigung Der Haftungsmaßstab England Schweiz und Deutschland Geltendmachung des Schadens 256 XI

9 1. England 2. Schweiz 3. Deutschland 3 Würdigung V. Exkurs: D&O-Versicherung 1 Zulässigkeit und Inhalt einer D&O-Versicherung 1. England 2. Schweiz 3. Deutschland 2 Vor- und Nachteile einer D&O-Versicherung Kapitel: Durchsetzung durch das Überwachungsorgan I. England 1 Durchsetzung der Informationsversorgung gegenüber dem Management 1. Informelle Durchsetzungsmöglichkeiten 2. Weisungen 3. Abberufung des Managements 2 Durchsetzung im Wege der Selbstkontrolle 1. Informelle Mittel 2. Abberufung/ Nichtwiedervorschlag von Board-Mitgliedern n. Schweiz 1 Durchsetzung der Informationsversorgung gegenüber der Geschäftsleitung 1. Informelles Vorgehen 3. Abberufung der Geschäftsführung 2 Durchsetzung im Wege der Selbstkontrolle 1. Informelles Vorgehen 2. Abberufung des Verwaltungsratspräsidenten 3. Suspendierung/ Nichtwiedervorschlag einzelner Verwaltungsratsmitglieder III. Deutschland 1 Durchsetzung der Informationsversorgung gegenüber dem Vorstand 1. Informelles Vorgehen 2. Förmliche Durchsetzungsmechanismen 3. Abberufung des Vorstands 2 Durchsetzung im Wege der Selbstkontrolle 1. Informelles Vorgehen xn

10 2. Antrag auf Abberufung oder Nichtwiedervorschlag einzelner Aufsichtsratsmitglieder IV. Vergleich/ Würdigung 3. Kapitel: Durchsetzung durch einzelne Mitglieder des Überwachungsorgans I. England 1 Überzeugungsarbeit 2 Gegenstimme/ Erklärung zu Protokoll 3 Rücktrittsdrohung/ Rücktritt 4 Rederecht auf der Hauptversammlung 5 Klage 6 Fazit ü. Schweiz 1 Überzeugungsarbeit 2 Gegenstimme/ Erklärung zu Protokoll 3 Rücktrittsdrohung/ Rücktritt 4 Rederecht auf der Generalversammlung 5 Klage 6 Fazit HI. Deutschland 1 Überzeugungsarbeit 2 Gegenstimme/ Erklärung zu Protokoll 3 Rücktrittsdrohung/ Rücktritt 4 Rederecht auf der Hauptversammlung 5 Klage 6 Fazit rv. Fazit 4. Kapitel: Durch die Aktionäre und den Kapitalmarkt A) Marktsituation I. England II. Schweiz III. Deutschland TV. Fazit B) Transparenz als Voraussetzung von Durchsetzung durch den Markt Teil 1: Offenlegungsvorschriften als Durchsetzungsmittel I. England 1 Allgemeines zu para (5), (6) Listing Rules 2 Offenlegung einzelner Corporate Governance Standards 1. Zusammensetzung des Board 2. Binnenstruktur xm

11 3. Information 322 /Würdigung 322 n. Schweiz Allgemeines zu Offenlegungsvorschriften Offenlegung einzelner Corporate Governance Standards Zusammensetzung Binnenstruktur Information ffl. Deutschland Allgemeines zu Offenlegungsvorschriften Offenlegung einzelner Corporate Governance Standards Zusammensetzung Innere Organisation/ Information IV. Würdigung England Schweiz Deutschland Fazit 339 Teil 2: Durchsetzung von Offenlegungsvorschriften 340 I. England Durchsetzung von Offenlegungsvorschriften durch die FSA Informelle Warnung Geldbuße Öffentliche Mahnung Suspendierung/ Aufhebung der Börsennotierung Durch die Börse II. Schweiz Durchsetzung durch die Eidgenössische Bankenkommission Durch die Börse Fristsetzung Verweis Geldbuße Aussetzung der Notierung und Dekotierung HI. Deutschland Börsenaufsicht Börse Durchsetzungsmöglichkeiten 349 a) Mahnung 349 XIV

12 b) Veröffentlichung durch Börsenbekanntmachung 349 c) Ordnungsgeld 349 d) Widerruf der Zulassung Fazit Registergericht Fazit 351 IV. Würdigung 352 C) Durchsetzung durch die Aktionäre 354 I. England Durch informelle Mittel Ausübung ihres Stimmrechts Insbesondere: Abberufung von Direktoren Antrag auf Sonderprüfung Würdigung 363 n. Schweiz Durch informelle Mittel Ausübung des Stimmrechts Abberufung von Verwaltungsratsmitgliedern Sonderprüfung Fazit 372 III. Deutschland Durch informelle Mittel Ausübung des Stimmrechts Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern Von der Hauptversammlung gewählte Aufsichtsratsmitglieder Entsandte Aufsichtsratsmitglieder Exkurs: Abberufung von Vorstandsmitgliedern Antrag auf Sonderprüfung Fazit 379 IV. Würdigung England Schweiz und Deutschland Fazit 382 D) Marktmechanismen zur Durchsetzung 383 I. Market for Corporate Control" Theorie des Marktes für Unternehmenskontrolle Take over n. Arbeitsmarkt für Verwaltungsmitglieder 385 III. Würdigung 387 Zusammenfassung des 3. Teils Haftung 389 XV

13 2. (Selbst-) Kontrolle durch das Überwachungsorgan und seine Mitglieder Durch die Aktionäre und den Kapitalmarkt Kritische Würdigung TEIL: KRITISCHE WÜRDIGUNG UND THESEN Umsetzung England und Schweiz Deutschland Würdigung Durchsetzung England Schweiz Deutschland Regulierungsdichte Schaffung von Problembewusstsein Durchsetzung durch den Markt Problem: Demokratische Legitimation Würdigung Thesen 411 LITERATURVERZEICHNIS 415 XVI