Inhaltsverzeichnis. Einführung

Transkript

1 Inhaltsverzeichnis Vorwort... Inhaltsübersicht... Allgemeines Literaturverzeichnis... Abkürzungsverzeichnis... Seite V VII XLIII XLIX Einführung 1 Wesen und Bedeutung der Unternehmungsformen Rz. Seite I. Die Wahl der Unternehmungsform Gesichtspunkte für die Wahl der Unternehmungsform Die zur Wahl stehenden Gesellschaftsformen Die verschiedenen Gesellschaftszwecke II. Die Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht Typenwahlfreiheit und Typengestaltungsfreiheit Typenzwang und Typenbeschränkung Weitere Grenzen der Gestaltungsfreiheit Typenwechsel III. Die Gestaltungsmöglichkeiten im Recht der stillen Gesellschaft Wesensmerkmale der stillen Gesellschaft Die atypische stille Gesellschaft a) Atypische Gestaltungsformen der stillen G esellschaft b) Zulässigkeit der atypischen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft c) Anwendbarkeit der 230 ff. HGB auf die atypischen Gestaltungsformen IV. Zusammenfassung Die stille Gesellschaft als Unternehmungsform, insbesondere die Gründe für ihre Wahl I. Beweggründe auf Seiten des stillen Gesellschafters II. Beweggründe auf Seiten des Inhabers des Handelsgeschäfts Zivilrechtliche Beweggründe Steuerrechtliche Beweggründe III. Die stille Gesellschaft als Familiengesellschaft IV. Die stille Gesellschaft als Form der Mitarbeiterbeteiligung Die Beweggründe zur Mitarbeiterbeteiligung

2 Rz. Seite 2. Die Formen der Mitarbeiterbeteiligung a) Die Gewinnbeteiligung b) Die Mitunternehmerschaft (atypische stille Gesellschaft) cj Die typische stille Gesellschaft d) Vermögensbeteiligungsgesetz V. Die stille Publikumsgesellschaft VI. Die stille Gesellschaft als Beteiligungsinstrument für den Venture-Capital-Markt VII. Die stille Gesellschaft als Unternehmungsform zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben VIII. Zusammenfassung Wurzeln der stillen Gesellschaft und Stellung im ausländischen Recht I. Die Wurzeln der stillen Gesellschaft II. Ausländisches Recht Frankreich Ita lie n Liechtenstein Ö sterreich Schweiz Belgien Luxemburg Niederlande Schweden Griechenland Anglo-amerikanischer Rechtskreis Japan III. Zusammenfassung I. Teil: Die stille Gesellschaft im Zivil- und Handelsrecht 4 Begriff, Wesen und Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft I. Der Begriff der stillen Gesellschaft II. Das Wesen der stillen Gesellschaft Die stille Gesellschaft als echte Gesellschaft Die stille Gesellschaft als Innengesellschaft Die stille Gesellschaft als Personengesellschaft III. Die Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft Die typische stille Gesellschaft

3 Rz. Seite 2. Atypische Formen der stillen Gesellschaft a) Die stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft b) Die stille Gesellschaft mit Vermögensbeteiligung des S tillen c) Die stille Gesellschaft mit Geschäftsführungsbeteiligung des S tille n d) Die atypische stille Gesellschaft i.s. des Steuerrechts IV. Zusammenfassung Abgrenzung der stillen Gesellschaft gegenüber verwandten Rechtsinstituten I. Stille Gesellschaft und andere Formen der internen Beteiligung Stille Gesellschaft i.s. von 230 ff. HGB und stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts Stille Gesellschaft und Geschäfte auf gemeinsame Rechnung Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung II. Stille Gesellschaft und Gesellschaft des bürgerlichen Rechts III. Stille Gesellschaft und Personenhandelsgesellschaften IV. Partiarische Rechtsverhältnisse Begriff und Wesen der partiarischen Verträge Das partiarische Darlehen a) Bedeutung der Unterscheidung zwischen partiarischem Darlehen und stiller Gesellschaft b) Unterscheidungskriterien Genussrechte Der partiarische Dienstvertrag Partiarische Miet-, Pacht- und Verlagsverträge V. Kommissionsgeschäft VI. Stille Gesellschaft und Treuhand VII. Zusammenfassung Die beteiligten Personen I. Der Inhaber des Handelsgewerbes Überblick Natürliche Personen als Geschäftsinhaber a) Gewerbeeigenschaft des betriebenen U nternehm ens b) HandelsgeWerbeeigenschaft des betriebenen Unternehmens aa) Handelsgewerbe kraft Unternehmenszuschnitts nach 1 HGB

4 . Rz. Seite bb) Handelsgewerbe kraft Eintragung nach 2 H G B cc) Handelsgewerbe kraft Eintragung nach 3 H G B dd) Handelsgewerbe kraft Eintragung nach 5 H G B c) Betreibereigenschaft des Geschäftsinhabers Gesellschaften als Geschäftsinhaber a) Handelsgesellschaften aa) Überblick bb) Personenhandelsgesellschaften kraft Betriebs eines Handelsgewerbes cc) EWIV dd) Kapitalgesellschaften b) Genossenschaften c) Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit d) Gesellschaften in Liquidation e) Europäische Auslandsgesellschaften Erbengemeinschaften als Geschäftsinhaber Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Geschäftsinhaber II. Der stille Gesellschafter Beteiligungsfähigkeit a) Natürliche Personen b) Gesellschaften aa) Körperschaften bb) Personengesellschaften cc) Gesellschaften in Liquidation dd) Gesellschafter von still beteiligten Gesellschaften c) Stiftungen d) Erbengemeinschaften e) Juristische Personen des öffentlichen Rechts Beteiligung am Handelsgewerbe eines anderen a) Verschiedenheit von Geschäftsinhaber und Stillem b) Stille Beteiligung an mehreren Handelsgewerben und an Teilen eines Handelsgewerbes c) Unterbeteiligung Status des stillen Gesellschafters Mehrheit von still Beteiligten a) Unmittelbare Beteiligung mehrerer stiller Gesellschafter an einem Handelsgewerbe aa) Mehrheit von unverbunden zweigliedrigen stillen Gesellschaften bb) Mehrheit von verbunden zweigliedrigen stillen Gesellschaften cc) Mehrgliedrige stille Gesellschaft b) Mittelbare Beteiligung mehrerer Gesellschafter an einem Handelsgewerbe

5 aa) Beteiligung mehrerer über eine still beteiligte BGB- Außengesellschaft bb) Unterbeteiligung an einer stillen Beteiligung III. Zusammenfassung Beitragsleistung und Einlage des stillen Gesellschafters I. Die Pflicht zur Beitragsleistung Beitrag und Einlageleistung Umfang der Beitragspflicht II. Die Erbringung der Beitragsleistung Arten der Beitragsleistung und ihre rechtliche Behandlung a) Beitragsleistung durch bilanzierungsfähige Einlage aa) Persönliche Leistung einer Geldeinlage bb) Persönliche Leistung einer Sacheinlage cc) Schenkweise Einbuchung b) Beitragsleistung durch nicht bilanzierungsfähige Beiträge aa) Gebrauchsüberlassung bb) Einbringung eines Vermögensgegenstandes dem Werte n a c h cc) Dienstleistungen dd) Einräumung eines Geld-oder Warenkredits ee) Unterlassungen ff) Immaterielle Beiträge Zeitpunkt der Beitragsleistung Störungen der Beitragsleistung a) Gesetzwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit b) Unm öglichkeit cj Verzug d) Mängelgewährleistung e) Sonstige Pflichtverletzungen des stillen Gesellschafters f) Störungen von Seiten des Geschäftsinhabers III. Die Folgen der Beitragsleistung Begründung des Beteiligungsverhältnisses Gutschrift auf dem Einlagekonto a) Bedeutung der G utschrift b) Höhe der Gutschrift aa) Grundsatz der freien Bewertung der Beitragsleistung bb) Über-und Unterbewertung der Beitragsleistung cc) Probleme bei der Bewertung der Beitragsleistung c) Variables Einlagekonto Einlage und Haftung IV. Zusammenfassung

6 8 Gewinn- und Verlustbeteiligung I. Die Gewinnbeteiligung Begriff der Gewinnbeteiligung Möglichkeiten der Gewinnbeteiligung Konzernrechtliche Voraussetzungen der Gewinnbeteiligung a) Anwendbarkeit der konzernrechtlichen Sonderregelungen aa) Objektive Anwendbarkeit der 291 ff. AktG auf die stille Gesellschaft als Gewinnabführungsvertrag bb) Subjektive Anwendbarkeit der 291 ff. AktG - Geltung für AG und KGaA b) Rechtsfolgen der Anwendbarkeit der 291 ff. A k tg aa) Notwendigkeit der Zustimmung der Hauptversammlung zum schriftlichen stillen Gesellschaftsvertrag bb) Notwendigkeit der Handelsregistereintragung cc) Höchstgrenze der Gewinnabführung dd) Kollision von Gewinnabführungsvertrag und stiller Beteiligung II. Die Verlustbeteiligung Ausschluss der Verlustbeteiligung Möglichkeiten der Verlustbeteiligung III. Zusammenfassung Errichtung der stillen Gesellschaft I. Errichtung durch Gesellschaftsvertrag Bedeutung des Gesellschaftsvertrags Wesentlicher Inhalt des Gesellschaftsvertrags Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrags Abschluss des Gesellschafts Vertrags a) Beteiligte aa) Grundkonstellation bb) Besondere Konstellationen b) Vorvertrag c) Konsensbildung d) Zeitpunkt des Wirksamwerdens Mängel des Gesellschaftsvertrags a) Formmängel aa) Formerfordernisse (1) Grundstücksbezogene Verpflichtungen (2) Schenkungsversprechen und Verfügungen von Todes w egen (3) Sonstige bedeutsame Formerfordernisse bb) Rechtsfolgen von Formmängeln

7 b) Willensmängel c) Inhaltsmängel aa) Verstöße gegen zwingende Vorschriften des Gesellschaftsrechts bb) Verstöße gegen die guten S itten cc) Verstöße gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Widerruf des Gesellschaftsvertrags II. Besonderheiten der Errichtung durch Vertreter Allgemeine Probleme des Vertragsschlusses durch Stellvertreter a) Missbrauch der handelsrechtlichen Vertretungsmacht b) Insichgeschäfte Der Vertragsschluss unter Mitwirkung gesetzlicher Vertreter a) Fälle der notwendigen Mitwirkung eines gesetzlichen Vertreters aa) Gesellschafterstellung von geschäftsunfähigen natürlichen Personen bb) Gesellschafterstellung von beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen cc) Gesellschafterstellung von Betreuten unter Einwilligungsvorbehalt b) Besondere Anforderungen an die Mitwirkung eines gesetzlichen Vertreters aa) Bestellung eines Ergänzungspflegers bb) Genehmigung des Familiengerichts Der Vertragsschluss durch Vertreter kraft Am tes Der Vertragsschluss durch rechtsgeschäftliche V e rtre te r a) Anwendungsbereich der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht b) Vertretung speziell durch Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte Der Vertragsschluss durch organschaftliche V ertreter a) Vertragsschluss durch eine AG oder KGaA aa) Die AG oder KGaA als Geschäftsinhaberin bb) Die AG oder KGaA als stille Gesellschafterin b) Vertragsschluss durch eine G m bh aa) Die GmbH als Geschäftsinhaberin bb) Die GmbH als stille Gesellschafterin c) Vertragsschluss durch eine Genossenschaft aa) Die Genossenschaft als Geschäftsinhaberin bb) Die Genossenschaft als stille Gesellschafterin d) Vertragsschluss durch eine Personenhandelsgesellschaft aa) Die Personenhandelsgesellschaft als Geschäftsinhaberin bb) Die Personenhandelsgesellschaft als stille Gesellschafterin

8 e) Vertragsschluss durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts f) Vertragsschluss durch eine Gesellschaft in Liquidation g) Vertragsschluss durch eine Erbengemeinschaft III. Wirtschaftsrechtliche Errichtungsschranken Gewerbe-und berufsrechtliche Errichtungsschranken a) Stille Beteiligungen an Apotheken b) Stille Beteiligungen an Rechtsberatungsunternehmen c) Stille Beteiligungen an Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsunternehmen d) Sonstige gewerberechtliche Einschränkungen Finanzmarktrechtliche Errichtungsschranken Kartellrechtliche Errichtungsschranken a) Anwendbares Kartellrecht b) Stille Gesellschaft und Kartellverbot c) Stille Gesellschaft und Fusionskontrolle IV. Zusammenfassung Inhalt des Gesellschaftsvertrags I. Der Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags II. Der sonstige Inhalt des Gesellschaftsvertrags Firma, Sitz und Gegenstand des Unternehmens a) Die F irm a b) Der Gegenstand des Unternehmens c) Der Sitz des U nternehm ens Informations-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte des stillen Gesellschafters Beitragsleistung, Gewinn-und Verlustbeteiligung Auseinandersetzungsguthaben, schwebende Geschäfte Übertragung der Beteiligung Dauer der stillen Gesellschaft, Kündigung Geheimhaltung der stillen Gesellschaft Gewährung von Sicherheiten an den stillen Gesellschafter Vereinbarung eines Schiedsgerichts Regelung der Erbfolge beim Tode des Inhabers a) Die erbrechtliche Regelung b) Die gesellschaftsvertragliche Regelung Weitere Regelungen III. Zusammenfassung

9 11 Mängel des Gesellschaftsvertrags I. Die Lehre von der Gesellschaft mit fehlerhafter Vertragsgrundlage II. Der fehlerhafte stille Gesellschaftsvertrag im Besonderen Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die stille Gesellschaft a) Meinungsstand b) Stellungnahme Grenzen der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft a) Gesetzes- und Sittenwidrigkeit b) Verstoß gegen berufsrechtliche Regelungen c) Minderjährigenschutz d) Arglistige Täuschung und widerrechtliche Drohung e) Fehlende Gesellschaft und Scheingesellschaft Anwendbare Regelungen III. Zusammenfassung Geschäftsführung I. Überblick II. Geschäftsführungsbezogene Rechte und Pflichten des Geschäftsinhabers Recht und Pflicht zur Geschäftsführung a) Recht und Pflicht zum Betrieb des Handelsgewerbes aa) Übernahme der Geschäftsinhaberschaft bb) Aufnahme der Geschäftstätigkeit cc) Vornahme von Inhabergeschäften dd) Erhaltung der Grundlagen des Handelsgeschäfts ee) Fortführung des Handelsgeschäfts b) Recht und Pflicht zur sonstigen Geschäftsführung c) Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis d) Entzug der Geschäftsführungsbefugnis e) Vergütung der Geschäftsführung f) Folgen pflichtwidriger Geschäftsführungsmaßnahmen Treuepflicht a) Rechtsgrund der Treuepflicht b) Inhalt der Treuepflicht aa) Allgemeine Pflicht zur Zweckförderung und Rücksichtnahme bb) Pflicht zur zweckentsprechenden Verwendung der Beitragsleistungen cc) Wettbewerbsverbot

10 III. Geschäftsführungsbezogene Rechte und Pflichten des stillen Gesellschafters Recht und Pflicht zur Geschäftsführung a) Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung b) Vertretung durch den stillen Gesellschafter c) Entzug der vertraglich übertragenen Geschäftsführungsbefugnis d) Vergütung der vertraglich übertragenen Geschäftsführung e) Haftung für pflichtwidrige Geschäftsführungsmaßnahmen Treuepflicht Kontrollrechte a) Allgemeine G rundsätze aa) Verfügbarkeit der Kontrollrechte bb) Unübertragbarkeit der Kontrollrechte cc) Gestaltbarkeit der Kontrollrechte b) Einzelne gesetzliche Kontrollrechte aa) Das ordentliche Informationsrecht nach 233 Abs. 1 HGB bb) Das außerordentliche Informationsrecht nach 233 Abs. 3 HGB cc) Die Kontrolle von Beteiligungen dd) Weitere gesetzliche Kontrollrechte Zustimmungsrechte a) Anwendungsbereich des Zustimmungserfordernisses b) Modalitäten und Wirkungen der Zustimmung c) Missachtung des Zustimmungserfordernisses Haftung des stillen Gesellschafters für die im Handelsgewerbe begründeten Verbindlichkeiten IV. Zusammenfassung Buchführung und Jahresabschluss I. Ü berblick Grundlagen Abgrenzung zur internen Rechnungslegung Behandlung im Überschuldungsstatus Die steuerliche Gesamtbilanz II. Keine Rechnungslegungspflicht der stillen Gesellschaft III. Die stille Gesellschaft in der Rechnungslegung des Inhabers nach H G B Buchführungs- und Bilanzierungspflicht des Inhabers Passivierung der stillen Beteiligung

11 a) Abgrenzung eigenkapitalähnlicher stiller Beteiligungen von stillen Beteiligungen mit überwiegendem Fremdkapitalcharakter b) Bilanzierung stiller Beteiligungen mit überwiegendem Fremdkapitalcharakter c) Bilanzierung eigenkapitalähnlicher stiller Beteiligungen Aktivierung der Beitragsleistung des stillen Gesellschafters a) Aktivierungsfähigkeit des Beitrages b) Bewertung der Einlage Bilanzielle Behandlung von Gewinnen, Verlusten und Entnahmen Die stille Gesellschaft in der Gewinn- und Verlustrechnung sowie im A nhang a) Typisch stille Gesellschaft mit Fremdkapitalcharakter b) Atypisch stille Gesellschaft mit Eigenkapitalcharakter Ergebnisänderungen aufgrund Betriebsprüfung a) Handelsbilanz als Ergebnisverteilungsmaßstab b) Steuerbilanz als Ergebnisverteilungsmaßstab Bilanzieller Ausweis von Abfindungszahlungen an atypische stille Gesellschafter a) Steuerbilanz b) Handelsbilanz IV. Die stille Gesellschaft in der Rechnungslegung des stillen Gesellschafters Buchführungs- und Bilanzierungspflicht des stillen Gesellschafters Aktivierung der Mitgliedschaft in der stillen Gesellschaft Die stille Gesellschaft in der Gewinn- und Verlustrechnung sowie im Anhang V. Behandlung der stillen Gesellschaft nach IFRS/IAS Allgemeines a) Bedeutung und Anwendungsbereich b) Bilanzierungsgrundsätze nach IFRS/IAS Erfassung der stillen Beteiligung in der Rechnungslegung des Inhabers a) Bilanzierung nach IAS b) IAS 32-Amendment (IAS 32.16A und 16B) c) Bewertung der Einlage Erfassung der stillen Beteiligung in der Rechnungslegung des stillen Gesellschafters Angaben im Anhang VI. Zusammenfassung

12 14 Feststellung und Verteilung von Gewinn und Verlust I. Mehrstufiges Verfahren: Ermittlung, Verteilung und Ausschüttung II. Ermittlung der Bemessungsgrundlage (Ertragsermittlung) Gesetzliche Regelung - interne Rechnungslegung als Grundlage der Ergebnisberechnung Vereinbarungen zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage a) Die Berechnung von Gewinn und Verlust in der Vertragspraxis b) Ausgangspunkt: Handels- oder Steuerbilanz aa) Handelsbilanzgewinn bb) Steuerbilanzgewinn Durchführung der Ertragsberechnung a) Bemessungsgrundlage bei typisch stiller Beteiligung b) Unterschiede der Gewinnberechnung bei typischer und atypischer stiller Gesellschaft aal Ertragsberechnung bei der atypischen stillen Gesellschaft bb) Ertragsberechnung bei der stillen Publikumsgesellsch aft cc) Ertragsberechnung bei der typischen stillen Gesellschaft c) Jahresergebnis des Inhabers als Grundlage für die Gewinnberechnung III. Die Feststellung der Ergebnisberechnung IV. Bestimmung des Verteilungsschlüssels (Ertragsverteilung) Gewinnverteilungsschlüssel Verlustverteilungsschlüssel V. Auszahlung des Gewinnanteils Der Auszahlungsanspruch des stillen Gesellschafters Auszahlungsanspruch und Einlage des stillen Gesellschafters VI. Zusammenfassung Auflösung der stillen Gesellschaft I. Das Wesen der Auflösung II. Die Auflösungsgründe Auflösung durch Vereinbarung der Gesellschafter Zeitablauf, Bedingungseintritt, Erreichen und Unmöglichwerdendes Zwecks a) Ablauf der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Z eit

13 b) Eintritt einer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten auflösenden Bedingung c) Erreichen des vereinbarten Zwecks ( 726 BGB) d) Unmöglichwerden des Gesellschaftszwecks ( 726 BGB) Kündigung ( 234 Abs. 1 H G B ) a) Die ordentliche Kündigung b) Die außerordentliche Kündigung Kündigung durch einen Privatgläubiger des stillen Gesellschafters ( 234, 135 HGB) Tod oder Todeserklärung eines Gesellschafters, Auflösung von Handelsgesellschaften a) Tod des Geschäftsinhabers b) Tod des stillen Gesellschafters c) Auflösung von Inhaber-Handelsgesellschaften Insolvenz eines Gesellschafters ( 728 BGB) Sonstige mögliche Auflösungsgründe III. Zusammenfassung Auseinandersetzung I. Begriff und W esen Die gesetzliche Regelung Zeitpunkt der Auseinandersetzung II. Auseinandersetzungsguthaben Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens Höhe des Auseinandersetzungsguthabens a) Höhe bei typischen stillen Beteiligungen b) Höhe bei atypischen stillen Beteiligungen mit schuldrechtlicher Vermögensbeteiligung Sonderfälle der Auseinandersetzung a) Dienstleistungen als Beitrag des stillen Gesellschafters b) Sachleistungen als Beitrag des stillen Gesellschafters III. Auszahlungsanspruch Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs Durchsetzung des Auseinandersetzungsanspruchs Kontrollrechte des stillen Gesellschafters IV. Das passive Einlagekonto Grundsätzliche Bedeutung als Auszahlungssperre Vertragliche Sonderregelungen V. Abwicklung schwebender Geschäfte Begriff der schwebenden Geschäfte

14 2. Beteiligung des stillen Gesellschafters am Ergebnis schwebender Geschäfte VI. Zusammenfassung Die stille Gesellschaft in der Insolvenz I. Grundlagen Auflösung der stillen Gesellschaft durch Insolvenz a) Auflösung durch Insolvenz des Geschäftsinhabers b) Auflösung durch Insolvenz des Stillen Insolvenzgründe Berücksichtigung stiller Beteiligungen in der Überschuldungsbilanz a) Die stille Beteiligung als Fremdkapital b) Die stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter c) Die eigenkapitalersetzende" stille Beteiligung mit N achrang d) Altfälle Insolvenzantragspflicht des stillen Gesellschafters Anwendbarkeit der Vorschriften über nachrangige Gesellschafterdarlehen II. Insolvenz des Geschäftsinhabers Die Auseinandersetzung a) Durchführung der Auseinandersetzung b) Höhe des Auseinandersetzungsanspruchs c) Auseinandersetzungsguthaben Ansprüche des stillen Gesellschafters a) Anspruch auf Rückzahlung der stillen Einlage aa) Die stille Beteiligung mit Fremdkapitalcharakter bb) Die stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter cc) Die eigenkapitalersetzende stille Beteiligung dd) Der stille Gesellschafter im Insolvenzplanverfahren b) Schadensersatz für den Verlust der stillen Einlage Ansprüche gegen den stillen Gesellschafter a) Keine Haftung gegenüber D ritte n b) Anspruch des Geschäftsinhabers auf Einzahlung rückständiger Einlagen aa) Die stille Beteiligung mit Fremdkapitalcharakter bb) Die stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter cc) Die eigenkapitalersetzende stille Beteiligung Die Insolvenzanfechtung a) Die Sonderregelung des 136 In so aa) Unabdingbarkeit bb) Verhältnis zu anderen Anfechtungsregeln

15 cc) Voraussetzungen der besonderen Insolvenzanfechtung gemäß 136 InsO dd) Vorliegen einer stillen Beteiligung ee) Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ff) Besondere Vereinbarung zwischen Inhaber und stillem Gesellschafter gg) Gläubigerbenachteiligung hh) Ausschluss der Anfechtbarkeit b) Die Durchführung der Insolvenzanfechtung c) Rückforderungsansprüche bei stillen Beteiligungen als Surrogat für Gesellschafterdarlehen aa) Innerhalb des Insolvenzverfahrens bb) Außerhalb des Insolvenz Verfahrens III. Insolvenz des stillen Gesellschafters IV. Zusammenfassung Die stille Gesellschaft in der Umwandlung I. Die stille Gesellschaft und die Umwandlung des Geschäftsinhabers Stille Gesellschaft und klassische Unternehmensübertragung des Geschäftsinhabers a) Einfluss des stillen Gesellschafters auf die Unternehmensübertragung b) Einfluss des stillen Gesellschafters auf die Überleitung des stillen Gesellschaftsverhältnisses auf den neuen Unternehmensträger c) Beteiligung des stillen Gesellschafters am Veräußerungsgewinn der Unternehmensübertragung Stille Gesellschaft und Verschmelzung des Geschäftsinhabers a) Verschmelzung mit stiller Beteiligung am übertragenden Rechtsträger aa) Die prinzipielle Übertragbarkeit der stillen Beteiligung bb) Informationspflichten des Geschäftsinhabers cc) Zustimmungsbedürftigkeit dd) Die Rechtslage bei Zustimmung des Stillen ee) Die Rechtslage bei fehlender Zustimmung des Stillen ff) Rechtsformabhängiges Zustimmungserfordernis des übernehmenden Rechtsträgers b) Verschmelzung mit stiller Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger Stille Gesellschaft und Spaltung des Geschäftsinhabers a) Stille Beteiligung am übertragenden Rechtsträger aa) Die prinzipielle Übertragbarkeit der stillen Beteiligung in der Spaltung

16 Rz. Seite bb) Information des Stillen und Zustimmungsbedürftigkeit b) Stille Beteiligung am übernehmenden R echtsträger Stille Beteiligung und Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine Handelsgesellschaft Stille Gesellschaft und Form Wechsel des Geschäftsinhabers a) Formwechsel im Anwendungsbereich des Umwandlungsgesetzes b) Im Umwandlungsgesetz nicht geregelte Form w echsel II. Die Umwandlung des stillen Gesellschafters Umwandlung mit Universalsukzession Formwechsel des stillen Gesellschafters III. Die Umwandlung der stillen Beteiligung Die Umwandlung der stillen Beteiligung in einen Gesellschaftsanteil an der Inhabergesellschaft a) Die Umwandlung der stillen Beteiligung in einen Personengesellschaftsanteil b) Die Umwandlung der stillen Beteiligung in einen Kapitalgesellschaftsanteil Der Wechsel zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung IV. Die Umwandlung eines Gesellschaftsanteils in eine stille Beteiligung V. Die stille Gesellschaft in der grenzüberschreitenden Umwandlung Verschmelzung Spaltung Formwechsel VI. Zusammenfassung Die stille Publikumsgesellschaft I. Allgem eines Begriff und Zulässigkeit der stillen Publikumsgesellschaft Geschichtliche Entwicklung und Perspektive Die geeignete Rechtsform für Publikumsgesellschaften Emission am grauen Kapitalmarkt" II. Das Sonderrecht der stillen Publikumsgesellschaft Die Errichtung der stillen Publikumsgesellschaft a) Gestaltungsvarianten b) Beitritt zu einer stillen Publikumsgesellschaft c) Der Gesellschafts vertrag aa) Form

17 bb) Auslegung und Inhaltskontrolle cc) Die Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrags d) Binnenorganisation der stillen Publikumsgesellschaft e) Die stille Publikumsgesellschaft auf fehlerhafter Vertragsgrundlage aa) Ausgangsüberlegungen bb) Folgen bei zweigliedriger Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses cc) Folgen bei Mehrgliedrigkeit des Gesellschaftsverhältnisses f) Der Abschluss stiller Beteiligungen außerhalb von Geschäftsräumen aa) Außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene Verträge nach 312b, 312g BGB bb) Widerruf nach 355 ff. B G B cc) Höhe des Rückgewähranspruchs g) Der finanzierte Beteiligungserwerb aa) Das verbundene Geschäft bb) Nicht verbundene Geschäfte cc) Verstöße gegen Aufklärungspflichten h) Stellvertretung und Verbraucherschutz Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge a) Rechte und Pflichten der Gesellschafter aa) Einlagepflicht des Anlegers bb) Informations- und Kontrollrechte der stillen Gesellschafter b) Haftungsverfassung der stillen Publikumsgesellschaft Ausscheiden des Anlegers und Abwicklung des stillen Gesellschaftsverhältnisses a) Insolvenz eines Gesellschafters b) Kündigung des Geschäftsinhabers c) Kündigung durch den Anleger d) Liquidationsbeschluss Auseinandersetzung und Abfindung a) Vereinbarung von Abfindungsklausein b) Inhaltskontrolle der AbfindungsVereinbarung III. Anlegerschutz im Recht der Publikumsgesellschaft Prospekthaftung a) Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung b) Spezialgesetzliche Prospekthaftung aa) Neuregelung durch das Vermögensanlagengesetz und das Kapitalanlagegesetzbuch bb) Anwendungsbereich des VermAnlG und Abgrenzung zumkagb

18 cc) Verkaufsprospekt und Vermögensanlagen-Informationsblatt nach dem VermAnlG dd) Ausnahmen und Befreiungen nach dem VermAnlG ee) Haftungsvoraussetzungen nach dem VermAnlG Aufsichtsrechtliche Schranken a) Stille Beteiligungen als Einlagengeschäft b) Stille Beteiligungen als Kreditgeschäft IV. Zusammenfassung a Bankenkapitalisierung und stille Gesellschaft I. Einführung... 19a.l 490 II. Aufsichtsrechtlicher Rechtsstand bis zum a Qualifikation als unbegrenzt anrechenbares Kernkapital nach KWG... 19a Qualifikation als begrenzt anrechenbares hybrides Kernkapital bei international tätigen Banken... 19a Qualifikation als Ergänzungskapital... 19a Steuerliche Anmerkungen... 19a III. Aufsichtsrechtlicher Rechtsstand vom bis zum a IV. Aufsichtsrechtlicher Rechtsstand ab dem a Hartes Kernkapital... 19a Zusätzliches Kernkapital... 19a Ergänzungskapital... 19a Steuerliche Anmerkungen... 19a V. Zusammenfassung... 19a II. Teil: Die Besteuerung der stillen Gesellschaft 20 Grundlagen der Besteuerung der stillen Gesellschaft I. Die steuerliche Anerkennung von stillen G esellschaften II. Steuerliche Einordnung und Anerkennung eines Rechtsverhältnisses als stille Beteiligung Maßgeblichkeit des Zivilrechts für das Steuerrecht Unwirksame Gesellschaftsverträge/Treuhandfälle a) Begriff des Scheingeschäfts gemäß 41 Abs. 2 A O b) Unwirksame und rückwirkend geänderte Gesellschaftsverträge ( 38, 41 Abs. IAO) c) Treuhandfälle ( 39 Abs. 2 A O ) Nebeneinander von Rechtsverhältnissen zwischen Inhaber und stillem Gesellschafter

19 a) Zuordnung von Vergütungen zu den verschiedenen Einkunftsarten b) Abgrenzung von Arbeitslohn und Einkünften aus Kapitalvermögen c) GmbH & Still/Personengesellschaft & (a)typisch still Der Streit um das Vorliegen der stillen Gesellschaft im Veranlagung^ und Gerichtsverfahren a) Verfahrensrechtliche Anknüpfungspunkte b) Verdeckte Innengesellschaften c) Umqualifizierung eines Rechtsverhältnisses in einen Gesellschaftsvertrag über eine typisch stille Beteiligung d) Streit um die Einkünftezurechnung Gestaltungsmissbrauch, 42 AO a) 42 AO a.f b) 42 AO in der aktuellen Fassung III. Die Unterscheidung von typischer und atypischer stiller Gesellschaft im Steuerrecht Fallgruppen Die typische stille Gesellschaft Die atypische stille Gesellschaft IV. Die atypische stille Gesellschaft als M itunternehm erschaft Voraussetzung der Mitunternehmerstellung des S tille n Sonderfragen a) GmbH & (a)typisch S till b) Stille Beteiligung an einer GmbH & Co. KG V. Steuerliche Motive für die Begründung von stillen Beteiligungen VI. Zusammenfassung Steuerliche Anerkennung in Sonderfällen (stille Familiengesellschaft, GmbH & Still) I. Vorbemerkung II. Vertragsartenübergreifende Voraussetzungen der steuerlichen Anerkennung von Angehörigen Verträgen Grundlagen a) Gestaltungsziele b) Gesetzliche Regelungen zu Angehörigenverträgen c) Richterrechtliche Anerkennungsvoraussetzungen von Angehörigenverträgen d) Bedeutung der zivilrechtlichen Wirksamkeit des Vertragsschlusses im Besonderen Rechtsfolgen bei der Nichtanerkennung eines Angehörigenvertrags Verhältnis der Anerkennungsvoraussetzungen" zu 42 AO

20 Rz. Seite III. Persönlicher Anwendungsbereich der Angehörigenrechtsprechung Verträge zwischen natürlichen Personen Mittelbare Angehörigen Verträge IV. Die Anerkennung der stillen Familiengesellschaft als solche Anerkennungsprüfung bei Gesellschaftsverträgen über stille Beteiligungen Die Anwendung der einzelnen Kriterien bei der Vereinbarung einer stillen Gesellschaft a) Klare und eindeutige Vereinbarung b) Zivilrechtliche Wirksamkeit, Anwendbarkeit von 41 Abs. IA O c) Fremdvergleich dem Inhalt n ach aa) Abstrakter M aßstab bb) Verfügungsrecht über die stille Beteiligung cc) Gewinn-und Verlustbeteiligung d) Vertragsgemäße Durchführung des Gesellschaftsverhältnisses e) Sonderproblem: Schenkung einer typischen Beteiligung mit Verlustausschluss durch den Inhaber aa) Zivilrechtlich unwirksame Schenkung der Einlageforderung als Anerkennungsproblem bb) Vorherige Schenkung der Mittel durch den Geschäftsherrn, um die Einlage des stillen Gesellschafters zu leisten f) Folgen der Nichtanerkennung des Gesellschaftsverhältnisses Die Anerkennung der Gewinn- und Verlustbeteiligung a) Maßstäbe und Zeitpunkt der Angemessenheitsprüfung b) Die Angemessenheit der Gewinnverteilung im Einzelnen aa) Die geschenkte typisch stille Beteiligung bb) Die typisch stille Beteiligung aus Eigenm itteln cc) Die geschenkte atypisch stille Beteiligung dd) Die entgeltlich erworbene atypisch stille Beteiligung ee) Die teilweise geschenkte Beteiligung Die Rechtsfolgen einer Nichtanerkennung der Gewinnverteilung V. Die GmbH & S till Grundlagen a) Begriff b) Steuerliche Motivation aa) Verlusttransfer auf die Gesellschafterebene bb) Thesaurierungsvorteile der G m b H cc) Veräußerung der GmbH-Beteiligung dd) Gewerbesteuer ee) N achteile

21 Rz. Seite 2. Die Anerkennung der GmbH & Still als solcher a) Anerkennung des Gesellschaftsverhältnisses b) Erhöhte Anerkennungsvoraussetzungen bei beherrschenden Gesellschaftern c) Der von den erhöhten Anforderungen betroffene Personenkreis d) Die Anerkennungsvoraussetzungen im Einzelnen aa) Klare und eindeutige Vereinbarung, Ü blichkeit bb) Zivilrechtliche Wirksamkeit cc) Vertragsgemäße Durchführung e) Folgen der Nichtanerkennung der stillen Beteiligung Die Anerkennung des Leistungsaustauschs und der Gewinn - und Verlustbeteiligung a) Rechtliche Korrekturmaßstäbe b) VGA im Leistungsaustausch zwischen GmbH & stillem Gesellschafter aa) Fallgruppen bb) VGA aus dem Leistungsaustausch in der typisch stillen Gesellschaft cc) VGA aus dem Leistungsaustausch in der GmbH & atypisch S till c) VGA aufgrund einer unangemessenen Gewinnverteilung aa) Gleiche Maßstäbe für GmbH & typisch Still und GmbH & atypisch Still bb) Maßstäbe der Angemessenheit cc) Angemessenheitsgrenzen bei der Gewinnverteilung in der atypisch stillen Gesellschaft dd) Rechtsfolgen einer unangemessenen Gewinnverteilung VI. Zusammenfassung Einkommensteuer I. Die atypische stille Gesellschaft Die Eingehung der atypisch stillen Gesellschaft Besteuerung laufender Geschäftsvorgänge a) Subjektive Steuerpflicht der M itunternehm er b) Gewinnanteile aus der atypisch stillen Gesellschaft als Einkünfte aus Gewerbebetrieb aa) Behandlung der atypisch stillen Gesellschaft als gewerbliche Mitunternehmerschaft bb) Nur teilweise gewerbliche Tätigkeit: Die Abfärberegelung des 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG cc) Die gewerbliche Prägung der GmbH & atypisch Still ( 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) c) Gewinnermittlung und Umfang des Betriebsvermögens der atypisch stillen Gesellschaft

22 aa) Freiwillige Gewinnermittlung im Wege einer Handelsund Steuerbilanz der atypisch stillen Gesellschaft bb) Einnahmenüberschussrechnung oder Betriebsvermögensvergleich? cc) Betriebsvermögen des Geschäftsinhabers als fiktives Gesamthandsvermögen d) Kapitalkonto und Ergänzungsbilanz des atypisch stillen Gesellschafters e) Sonderbetriebsvermögen des atypisch stillen Gesellschafters aa) Allgemeines bb) GmbH-Beteiligung als Sonderbetriebsvermögen eines atypisch stillen Gesellschafters in der GmbH & Still f) Gewinnanteil und Sondervergütungen des atypisch stillen Gesellschafters aa) Allgemeines bb) Behandlung des Geschäftsführergehalts des Stillen bei der GmbH & Still cc) Behandlung von Pensionszusagen auf Ebene der GmbH in der GmbH & atypisch Still g) Finanzierungsaufwendungen des stillen Gesellschafters und Zinsschranke nach 4h EStG n.f h) Verlustanteile des atypisch stillen Gesellschafters aa) Die Regelungen der 10d, 15b EStG bb) Beschränkung des Verlustabzugs bei stillen Gesellschaften an Kapitalgesellschaften nach 15 Abs. 4 Satz 6-8 EStG cc) Beschränkung des Verlustausgleichs nach 15a E S tg i) Einlageminderung i.s. von 15a Abs. 3 Satz 1 EStG j) Die Tarifbegünstigung des 34a EStG Besonderheiten bei einzelnen Formen der atypisch stillen Gesellschaft a) Mitunternehmerschaft & atypisch S till b) Betriebsaufspaltung mit einer GmbH & atypisch S till Behandlung von Einzelfragen a) Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter ( 6 Abs. 5 E StG ) b) Veräußerung des Anteils an einen neuen Gesellschafter aa) Entgeltliche Veräußerung bei positivem Kapitalkonto des atypisch Stillen (1) Behandlung beim Veräußerer (2) Exkurs: Nachträglicher Ausfall der Kaufpreisforderung (3) Behandlung beim Erwerber bb) Entgeltliche Veräußerung bei negativem Kapitalkonto des atypisch Stillen (1) Behandlung beim ausscheidenden Gesellschafter (2) Behandlung beim Erwerber c) Die unentgeltliche Übertragung eines Mitunternehmeranteils und Teilmitunternehmeranteils ( 6 Abs. 3 EStG) aa) Unentgeltlichkeit bb) Übertragung gegen Versorgungsleistungen

23 d) Auflösung der atypisch stillen Gesellschaft gegen Abfindung des Stillen aa) Ausscheiden gegen Barabfindung bb) Ausscheiden gegen Sachwertabfindung in das Privatvermögen cc) Ausscheiden gegen Sachwertabfindung in ein Betriebsvermögen dd) Anwendung auf das Ausscheiden des atypisch stillen Gesellschafters ee) Ausscheiden des Geschäftsinhabers e) Besonderheiten bei der Auflösung einer GmbH & atypisch Still: Einbringung des Anteils an der atypisch stillen Gesellschaft in eine Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten f) Veräußerung des Geschäftsbetriebs g) Steuerbegünstigungen der 16 Abs. 4, 34 E S tg aa) Freibetrag nach 16 Abs. 4 EStG bb) Sondertarife nach 34 EStG Die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung a) Grundlagen b) Beteiligtenfähigkeit der atypisch stillen Gesellschaft c) Einspruchs-und Klagebefugnis aa) Einspruchsbefugnis ( 352 AO) bb) Klagebefugnis ( 48 Abs. 1 FGO) Die Steuerermäßigung nach 35 EStG - sog. Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer II. Die typische stille Gesellschaft Steuerrechtliche Behandlung beim Inhaber des Handelsgeschäfts Die Einkunftsart beim stillen Gesellschafter Der Gewinnanteil des stillen Gesellschafters a) Der Gewinnanteil b) Besonderheit: Mehrgewinne aufgrund Betriebsprüfung aa) Handelsbilanz als Gewinnverteilungsmaßstab bb) Steuerbilanz als Gewinnverteilungsmaßstab c) Das Zufließen der Gewinnanteile aa) Stille Beteiligung im Privatvermögen bb) Stille Beteiligung im Betriebsvermögen cc) Sonderfragen des Zuflusses Gewinne aus Auflösung und Veräußerung der typisch stillen Gesellschaft a) Gewinne aus Auflösung von typisch stillen Altgesellschaften aa) Stille Beteiligung im Privatvermögen bb) Stille Beteiligung im Betriebsvermögen cc) Sachwertabfindung des S tillen

24 b) Gewinne aus der Veräußerung von vor dem begründeten oder erworbenen Altbeteiligungen aa) Typisch stille Beteiligung im Privatvermögen bb) Anwendung des 23 EStG a.f cc) Typisch stille Beteiligung im Betriebsvermögen c) Veräußerung^ und Auflösungsgewinne bei Neugesellschaften, 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG n.f Werbungskostenabzug außerhalb der Verlustzuweisung a) Werbungskostenabzug in Veranlagungszeiträumen bis Ende b) Beschränkung des Werbungskostenabzuges nach 20 Abs. 9 EStG n.f. ab Behandlung der Verlustzuweisung an den Stillen a) Überblick b) Verlustzuweisungsbeträge sind Werbungskosten im Verlustentstehungsjahr c) Sinngemäße Anwendung von 15a E S tg aa) Fehlende Belastung des Stillen durch Verlustzuweisung bei negativem Kapitalkonto bb) Sinngemäße Anwendung von 15a EStG gemäß 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG d) Sinngemäße Anwendung des 15 Abs. 4 Satz 6-8 EStG e) Verlustanteile bei typisch stillen Beteiligungen im Betriebsvermögen (vor und nach 2008) Beschränkung der Verlustnutzung nach 20 Abs. 6 EStG Ausschluss der Kapitalerträge i.s. des 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG aus der Abgeltungsteuer gemäß 32d Abs. 2 EStG a) Das besondere Näheverhältnis aa) Gläubiger und Schuldner sind einander nahestehende Personen, 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst, a EStG n.f bb) Qualifizierte Beteiligung an der auszahlenden Kapitalgesellschaft, 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst, b EStG n.f cc) Schädliche Back-to-Back-Finanzierung, 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst, c EStG n.f b) Folgen des Vorliegens der Ausnahmetatbestände c) Gestaltungsüberlegungen aa) Einlagen aus geschenkten M itteln bb) Refinanzierung stiller Einlagen in der GmbH & S till cc) Bewusste Strukturierung von typisch stillen Beteiligungen mit Angehörigen statt mit dem Gesellschafter in der GmbH & S till Tarif Die Kapitalertragsteuer a) Der Steuerabzug vom Kapitalertrag b) Die abgeltende Wirkung der Kapitalertragsteuer bei Privatinvestoren

25 Rz. Seite 11. Kapitaleinkünfte in der Veranlagung a) Pflichtveranlagung zum Abgeltungsteuersatz, 32d Abs. 3 EStG b) Veranlagungswahlrecht zur Überprüfung des Kapitalertragsteuereinbehalts, 32d Abs. 4 EStG c) Antrag auf Günstigerprüfung, 32d Abs. 6 EStG n.f III. Zusammenfassung Körperschaftsteuer I. Allgemeines Grundlagen a) Verweis auf die Einkommensermittlung nach dem EStG b) Die GmbH & S till c) Typische und atypische stille Gesellschaften bei Beteiligung von KSt-Subjekten Stille Gesellschaften und subjektive Körperschaftsteuerpflicht Trennungsprinzip und stille Beteiligung von Anteilseignern Teileinkünfteverfahren, Abgeltungsteuer und stille Gesellschaften Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei stillen Gesellschaften a) Tatbestand und Rechtsfolgen der verdeckten Gewinnausschüttung b) Tatbestand und Rechtsfolgen der verdeckten Einlage - Zum Debt-Mezzanine-Swap c) Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei Errichtung stiller Gesellschaften d) Die Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters als verdeckte Gewinnausschüttung e) Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei sonstigen Geschäftsvorfällen Stille Beteiligungen als Eigenkapital des Geschäftsinhabers - Rangrücktritt Stille Beteiligungen und Organschaft a) Stille Beteiligungen am Organ trä g e r b) Stille Beteiligungen an der Organgesellschaft II. Atypische stille Gesellschaften unter der Beteiligung von KSt- Subjekten - Die GmbH & atypisch Still Einkünfteermittlung bei der Mitunternehmerschaft Die Besteuerung des Geschäftsinhabers a) Aufnahme eines atypischen stillen Gesellschafters b) Untergang von Verlustvorträgen gemäß 8c K StG c) Laufende Besteuerung bei Beteiligung eines atypischen stillen Gesellschafters