Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1)

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1 Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) Lösungshinweise zu Fall 7 Stand: SS 2007 Erfolgsaussichten einer Klage des G A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht Bei den 40, 45, 52 VwGO handelt es sich nicht um echte Zulässigkeitsvoraussetzungen, da ihr Fehlen nicht zur Abweisung der Klage als unzulässig, sondern zu einer obligatorischen Verweisung an das zuständige Gericht führt (so für den Rechtsweg nach 173 VwGO ivm. 17a Abs. 2 Satz 1 GVG, für die sachliche und örtliche Zuständigkeit nach 83 Satz 1 VwGO ivm. 17a Abs. 2 GVG). Mithin handelt es sich nicht um Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern um Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 VwGO Zu prüfen ist, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit isd. 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die streitentscheidenden Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Vorliegend behauptet der G einen Anspruch auf die Genehmigung auf Grundlage des Gaststättengesetzes. Da die Normen dieses Gesetzes ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten, sind sie nach der Sonderrechtstheorie dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Die Streitigkeit ist auch nicht verfassungsrechtlicher Art, da keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit gegeben ist. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist vorliegend ebenfalls nicht ersichtlich. II. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 VwGO Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus 45 VwGO, die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach 52 VwGO. B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des Klägers. Der G möchte die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes von der Stadt X erteilt bekommen. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um eine hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, also um einen Verwaltungsakt gemäß Art. 35 Satz 1 BayVwVfG. Der Erlass eines Verwaltungsaktes kann klageweise ausschließlich über die Verpflichtungsklage gemäß 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO erreicht werden. Da vorliegend auch noch keine ablehnende Entscheidung durch die zuständige Behörde ge- 1 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 3. Auflage 1998, 11 RN 6.

2 Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) SS 2007 Fall 7 Lösungshinweise 2 troffen wurde, liegt nicht der Unterfall der Versagungsgegenklage, sondern der Unterfall der Untätigkeitsklage vor ( 75 Satz 1 Alt. 2 VwGO). Die Untätigkeitsklage stellt somit keine eigenständige Klageart dar, sondern eröffnet dem Bürger in Erfüllung der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) bei Untätigkeit der Behörde die Möglichkeit, Klage zum Verwaltungsgericht zu erheben, auch wenn das Zulässigkeitserfordernis eines erfolglos abgeschlossenen Vorverfahrens nicht erfüllt ist (siehe dazu sogleich). Exkurs: Während die Untätigkeitsklage im Fall des 75 Satz 1 Alt. 2 VwGO immer eine Verpflichtungsklage sein muss, ist für die Konstellation einer Nichtbescheidung eines eingelegten Widerspruchs ( 75 Satz 1 Alt. 1 VwGO) je nach Rechtsschutzbegehren sowohl eine Verpflichtungs- als auch eine Anfechtungsklage denkbar. Es bleibt dem Bürger jedoch jeweils unbenommen, statt einer Klage unmittelbar auf Aufhebung oder Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes Klage auf Erlass eines Widerspruchsbescheides zu erheben was insbesondere bei Ermessens- und Beurteilungsspielräumen der Verwaltung von erheblicher praktischer Bedeutung sein kann 2. II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO G wäre klagebefugt, wenn er durch die Unterlassung (vgl. Wortlaut des 42 Abs. 2 VwGO) des beantragten Verwaltungsaktes möglicherweise in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird (Möglichkeitstheorie). Nach dem substantiierten Klägervortrag erscheint es im Hinblick auf 2, 4 GaststättenG zumindest nicht ausgeschlossen, dass dem K ein Anspruch auf die Genehmigung zusteht und er somit durch die Unterlassung in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird. III. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen der Untätigkeitsklage Das für eine zulässige Verpflichtungsklage grundsätzlich erforderliche Kriterium der erfolglosen Durchführung eines Widerspruchsverfahrens wird im Rahmen des 75 VwGO durch die Voraussetzung kompensiert, dass über den Widerspruch oder über den Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. 1. Fehlen einer Sachentscheidung der Widerspruchsbehörde bzw. der Erstbehörde Zunächst darf die Widerspruchsbehörde bzw. wie im vorliegenden Fall die Erstbehörde im Zeitpunkt der Klageerhebung sachlich noch nicht entschieden, dh. keine Entscheidung zur Hauptsache getroffen haben 3. Die Stadt X hat auf den Genehmigungsantrag überhaupt nicht reagiert. Eine Sachentscheidung in der Hauptsache liegt damit nicht vor. 2. Verstreichen einer angemessenen Frist 75 VwGO knüpft die im Hinblick auf 68 ff. VwGO erleichterte Möglichkeit der Klageerhebung weiterhin an das Verstreichen einer angemessenen Frist für die beantragte Sachentscheidung. 2 3 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage 2000, 75 RN 1a. Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage 2000, 75 RN 6.

3 Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) SS 2007 Fall 7 Lösungshinweise 3 Für die Frage nach der Angemessenheit der Frist gilt zunächst der Grundsatz, dass die Verwaltung verpflichtet ist, über Anträge und Rechtsbehelfe in allen Fällen so rasch zu entscheiden, wie es ihr ohne Nachteil für die gebotene Gründlichkeit möglich ist 4. Entscheidend sind jedoch die konkreten Umstände des Einzelfalls. 75 Satz 2 VwGO bestimmt außerdem ergänzend dazu, dass eine Klage vor Abschluss eines Vorverfahrens nach 68 ff. VwGO grundsätzlich erst nach Ablauf einer Sperrfrist von 3 Monaten zulässig ist, es sei denn, dass wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Im Regelfall wird man die Frage nach der Angemessenheit der Frist aus 75 Satz 1 VwGO mit der Sperrfrist aus 75 Satz 2 VwGO gleichsetzen können, was zur Folge hat, dass das Gericht eine nach Ablauf der Frist erhobene Klage nicht als unzulässig, weil verfrüht, abweisen kann 5. Exkurs: Entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des 75 Satz 2 VwGO kann die Untätigkeitsklage auch schon vor Ablauf der Sperrfrist erhoben werden; entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung des Ablaufs der Frist ist wie grundsätzlich bei allen anderen Sachurteilsvoraussetzungen auch der Tag der gerichtlichen Entscheidung 6. Vorliegend hatte G bereits am seinen Antrag auf Genehmigungserteilung bei der Stadt X eingereicht. Die Dreimonatsfrist endete gemäß 57 Abs. 2 VwGO, 222 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB bereits am um Uhr. Die Erhebung der Untätigkeitsklage durch G Ende Mai ist im Hinblick auf diese Frist daher unproblematisch. 3. Fehlen eines sachlichen Grundes für die Verzögerung Schließlich darf die Verzögerung auch nicht auf einen sachlichen Grund zurückzuführen sein. Für die Beurteilung dieser Frage sind allein objektive Gesichtspunkte maßgeblich 7, weitergehende schematische Verallgemeinerungen verbieten sich. Die Erwägung des zuständige Sachbearbeiters S, der möglichen Ausweitung der Drogenszene durch die Neueröffnung eines exklusiven Cafés keinen weiteren Vorschub leisten zu wollen, stellt keinen sachlichen Grund im Sinne der Vorschrift dar. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass sich für diese originär ordnungsrechtliche Maßnahme im abschließenden Katalog der Versagungsgründe des 4 GaststättenG kein Anhaltspunkt finden lässt. Insbesondere stellt gerade 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GaststättenG auf die persönliche Vorwerfbarkeit der Versagungsgründe ab, die vorliegend nicht gegeben ist. Nach alledem durfte der G Ende Mai 2007 unter Umgehung des Erfordernisses eines erfolglosen Abschlusses des Widerspruchsverfahrens eine Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage erheben. IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO Der G ist als natürliche Person gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligtenfähig und gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig Vgl. BGH vom , BGHZ 30, S. 19 (gleichzeitig zur Amtspflichtverletzung). Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage 2000, 75 RN 9. Vgl. BVerwG vom , BVerwGE 42, S Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage 2000, 75 RN 13.

4 Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) SS 2007 Fall 7 Lösungshinweise 4 Die Stadt X ist als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Sie wird im Prozess gemäß 62 Abs. 3 VwGO durch den Oberbürgermeister (Art. 38 Abs. 1 ivm. Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayGO) vertreten. V. Zwischenergebnis Eine Verpflichtungsklage des G wäre zulässig. C. Begründetheit der Klage Die Verpflichtungsklage des G ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), die Unterlassung der Erlaubnis rechtswidrig, der Kläger dadurch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt und die Sache spruchreif ist ( 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dies ist der Fall, wenn ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung besteht. I. Passivlegitimation, 78 Abs. 1 VwGO Die Klage ist gegen die kreisfreie Stadt X zu richten, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. II. Anspruch auf Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis isd. 2 GaststättenG Der Gesetzgeber stellt mit 2 Abs. 1 GaststättenG das verfassungsrechtlich über die Gewerbefreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) geschützte Betreiben einer Gaststätte unter ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies bedeutet, dass die grundgesetzlich akzeptierte Betätigung grundsätzlich zulässig und die beantragte Genehmigung damit ohne ein Ermessen zu erteilen ist, wenn nicht einer der in 4 GaststättenG abschließend normierten Versagungsgründe eingreift 8. Von ihrer Rechtsnatur her ist die Erlaubnis eine raumbezogene Personalkonzession, dh. sie knüpft primär an die Person des Betreibers an, hat jedoch gleichzeitig eine planungsrechtliche Komponente 9. Ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis besteht dann, wenn das Betreiben des Cafés genehmigungspflichtig und genehmigungsfähig ist. 1. Genehmigungspflichtigkeit Das Vorhaben des K ist genehmigungspflichtig gemäß 2 Abs. 1 und Abs. 2 GaststättenG. Er will mit dem Café ein Gaststättengewerbe isd. 1 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG betreiben und eine Ausnahme von der Genehmigungspflicht nach 2 Abs. 2 GaststättenG kommt nicht in Betracht. 2. Genehmigungsfähigkeit Die Erlaubnis darf nur dann verweigert werden, wenn einer der in 4 GaststättenG abschließend aufgezählten Versagungsgründe eingreift. Dies ist laut Sachverhalt nicht der Fall; insbesondere besitzt K die gemäß 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GaststättenG erforderliche Zuverlässigkeit. 8 9 Vgl. Metzner, Gaststättengesetz, 5. Auflage 1995, 2 RN 1. Vgl. Metzner, Gaststättengesetz, 5. Auflage 1995, 3 RN 11 f.

5 Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) SS 2007 Fall 7 Lösungshinweise 5 Damit besteht ein Anspruch des G auf Erteilung der beantragten Erlaubnis. Durch die Unterlassung wird K somit in rechtswidriger Weise in seinen Rechten verletzt. Da die Sache somit auch spruchreif isd. 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist, wird das Gericht die Stadt X zur Erteilung der Erlaubnis verpflichten. D. Ergebnis Eine Klage des K auf Verpflichtung zur Erteilung der Erlaubnis hätte Aussicht auf Erfolg, da sie zulässig und begründet ist. Abwandlung: Rechtsnatur des Hausverbotes Verwaltungsrechtsweg, 40 Abs. 1 VwGO Für die Streitigkeit um das durch den Oberbürgermeister B dem G gegenüber ausgesprochene Hausverbot könnte der Zivilrechtsweg ( 13 GVG) oder der Verwaltungsrechtsweg ( 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) eröffnet sein. Vorrangig ist dabei nach der Regelungssystematik des 13 GVG eine Zuweisung an die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu prüfen. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt und keine abdrängende Sonderzuweisung einschlägig ist. Fraglich ist hier allein, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben ist. Das setzt voraus, dass die streitentscheidenden Regelungen dem öffentlichen Recht zuzurechnen sind. Streit besteht hier über die Rechtmäßigkeit des Verweises des G aus dem Büro des B. Entscheidungserheblich ist daher die Rechtsnatur des Hausverbotes: A. Spezialvorschriften Für die Abwehr von Störungen im räumlichen Bereich der Verwaltung durch den Ausspruch von Hausverboten existiert eine Reihe von Spezialvorschriften, zb Art. 40 Abs. 2 GG für den Bundestagspräsidenten im Bundestag oder 68 Abs. 3 VwVfG für mündliche Verhandlungen im förmlichen Verwaltungsverfahren nach 63 ff. VwVfG. Für den vorliegenden Fall greift keine dieser Spezialvorschriften ein. B. Gewohnheitsrechtlich anerkannte Anstaltsgewalt Rechtsgrundlage für die Verweisung des G aus dem Büro des B könnte die gewohnheitsrechtlich anerkannte Anstaltsgewalt sein. Hierzu müsste es sich bei dem Büro des Oberbürgermeisters im Rathaus um eine Anstalt oder öffentliche Einrichtung handeln. Das setzt voraus, dass es sich dabei um eine benutzbare Sachgesamtheit der Gemeinde handelt, die zum Zwecke der Benutzung durch die Allgemeinheit oder einen Teil von ihr ausdrücklich oder konkludent gewidmet ist. Die Zweckbestimmung des Rathauses bzw. hier des Büros des Oberbürgermeisters besteht jedoch darin, räumliche Grundlage für die Tätigkeit der Gemeindeverwaltung zu sein. Es handelt sich deshalb nicht um eine Anstalt oder öffentliche Einrichtung, sondern um eine so genannte Sache im Verwaltungsgebrauch 10. C. Hausrecht Rechtsgrundlage für den Rausschmiss des G könnte das Recht zur Ausübung sachenrechtlicher Abwehrmaßnahmen, mithin das Hausrecht sein. Als Sache im Verwaltungsgebrauch ist 10 Vgl. Papier, Recht der öffentlichen Sachen, 3. Auflage 1998, S. 34 f.

6 Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) SS 2007 Fall 7 Lösungshinweise 6 das Rathaus eine öffentliche Sache. Denkbar sind daher sowohl privat- als auch öffentlichrechtliche Maßnahmen. Entsprechend umstritten ist die Rechtsnatur des Hausverbotes 11 : I. Privatrechtliche Befugnisse des Eigentümers Eine Mindermeinung sieht den Ursprung des Hausrechts in den Befugnissen des privatrechtlichen Eigentümers nach 823, 862, 1004 BGB und ordnet diesbezügliche Streitigkeiten deshalb stets dem Zivilrechtsweg zu. Diese Auffassung lässt jedoch die die privatrechtlichen Befugnisse überlagernde öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung außer Betracht. Denn die Tatsache, dass an Behördengebäuden privatrechtliches Eigentum besteht, ändert nichts daran, dass die daraus resultierenden Eigentümerpositionen durch die öffentlich-rechtliche Widmung der Sache zum Verwaltungsgebrauch überlagert werden, weil dadurch das Gebäude öffentlich-rechtlicher Sachherrschaft unterstellt wird. Außerdem versagt diese Ansicht, wenn das Gebäude nicht im Eigentum der Verwaltung steht, sondern nur angemietet wurde. II. Differenzierung nach dem Zweck des Besuchs Eine andere, insbesondere von der Rechtsprechung vertretene Meinung leitet das Hausrecht an den Sachen im Verwaltungsgebrauch ebenfalls aus den privatrechtlichen Befugnissen des Eigentümers ab und gelangt unter Berücksichtigung der, diese überlagernde öffentliche Zweckbestimmung zu einer differenzierenden Betrachtung 12. Steht der untersagte Kontakt des verwiesenen Bürgers in innerem Zusammenhang zu der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung des Gebäudes, so gelten öffentlich-rechtliche Regeln. Ein solcher Zusammenhang besteht, wenn der begehrte Zugang der Wahrnehmung öffentlich-rechtlich geregelter Verwaltungsangelegenheiten durch Kontakt mit dem zuständigen Amtsträger dienen soll. Fehlt dieser Zusammenhang, weil der Besuch des Verwaltungsgebäudes allein der Wahrnehmung privatrechtlicher Angelegenheiten dient, so gilt Privatrecht. Das ist der Fall, wenn der Besuch des Gebäudes den Abschluss privatrechtlicher Verträge mit der Verwaltung bezweckt oder mit der Zweckbestimmung des Gebäudes überhaupt nicht im Zusammenhang steht und auch keine Kontaktaufnahme mit der Verwaltung zum Ziel hat (zb Fotografen vor dem Standesamt). Nach dieser auf den Besuchszweck abstellenden Auffassung ist hier der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil G sich bei B aufhielt, um eine Gaststättenerlaubnis zu erlangen, also in Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Verwaltungsangelegenheiten handelte. III. Differenzierung nach dem Zweck des Hausverbots (Hausrecht als Annexkompetenz) Nach neuerer Auffassung wird das Hausrecht als Annex aus den Sachaufgaben der Verwaltung hergeleitet 13. Wenn die Gemeinde öffentlich-rechtliche Einrichtungen schafft, so muss sie auch gleichzeitig deren ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung gewährleisten können. Ordnungsmaßnahmen, die zur Sicherung der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben dienen, seien immer öffentlich-rechtlich, da das Hausrecht und die Aufgabenwahrnehmung (Sachkompetenz) gleich zu beurteilen sind. Es kommt also nicht auf die (vielfach kaum verifizierbaren) Motive des Störers an, sondern auf den Zweck des Hausverbots. Dient das Hausverbot dem hoheitlichen Zweck der Aufrechterhaltung eines ungestörten Dienstbetriebes, so sind entsprechende Anordnungen dem öffentlichen Recht zuzuordnen 14. Auch nach dieser Auffassung ist im vorliegenden Fall der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht eröffnet Vgl. zum Meinungsstand Wolff/Bachof/Stober, VerwR I, 11. Auflage 1999, 22 Rn. 51. BVerwG v , BVerwGE 35, S. 103; vgl. Papier, Recht der öffentlichen Sachen, 3. Auflage 1998, S. 34 f. OVG Münster v , NVwZ-RR 1989, S. 316; VG Minden v , NVwZ-RR 1999, S. 335; Zilkens, JuS 2003, S VGH München, DVBl. 1981, S

7 Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) SS 2007 Fall 7 Lösungshinweise 7 D. Ergebnis Damit ist hinsichtlich der Streitigkeit um das Hausverbot nach allen vertretbaren Ansichten der Rechtsweg zur Verwaltungsgerichtsbarkeit für den G eröffnet.