Christoph Kahle. Die Leistungskondiktion. als Alternative zum. Kartellschadensersatzanspruch

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1 Christoph Kahle Die Leistungskondiktion als Alternative zum Kartellschadensersatzanspruch Zur Anfechtbarkeit und Rückabwicklung von Ka rte 11 fo I ge ve rt rä ge n Nomos

2 A. Einleitung 15 I. Zum Begriff Kartellfolgevertrag" 16 II. Wirksamkeit von Kartellfolgeverträgen 16 III. Mögliche Vorteile der Anfechtung eines Kartellfolgevertrages Der Kartellschaden Probleme im Rahmen des Schadensersatzanspruchs aus 33 GWB Mögliche Vorteile einer Anfechtung 20 IV. Ziel und Gang der Untersuchung 21 B. Die Rechtsfolgen der Anfechtung von Kartellfolgeverträgen 23 I. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung Der Anspruch des Anfechtenden im Falle eines Anbieterkartells 24 a) Ausschluss des Bereicherungsrechts 24 b) Richtige Anspruchsgrundlage 25 c) Anspruchsvoraussetzungen der condictio indebiti 26 d) Umfang des Anspruchs 27 aa) Die Berücksichtigung der Gegenleistung 27 (1) Die Zweikondiktionenlehre 28 (2) Die Saldotheorie 28 (3) Besonderheiten bei der Anfechtung aufgrund arglistiger Täuschung 29 (4) Einrede des Zurückbehaltungsrechts 32 bb) Herausgabe der Nutzungen 33 (1) Zinsen als Nutzungen i.s.d. 818 Abs. 1 BGB 33 (2) Pauschalierter Zinsanspruch 34 (3) Ersparte Schuldzinsen als Nutzungen i.s.d. 818 Abs. 1 BGB 36 e) Beweislast 36 7

3 2. Der Gegenanspruch des Kartellanten im Falle eines Anbieterkartells 37 a) Herausgabe des Surrogats und der gezogenen Nutzungen 37 aa) Der Weiterveräußerungserlös 38 bb) Die Weiterverarbeitung 39 cc) Das commodum ex re und die gezogenen Nutzungen 39 b) Wertersatz 40 aa) Höhe des Wertersatzes 40 (1) Maßgeblichkeit des objekiven Verkehrswertes 41 (2) Einfluss des Kartells auf den Verkehrs wert 42 (a) Marktversagen 42 (b) Kartellrechtsverstoß 44 (c) Zwischenergebnis 45 (3) Bestimmung des objektiven Wertes anhand des vereinbarten Entgelts 45 (4) Bestimmung des objektiven Wertes anhand des Weiterveräußerungserlöses 47 (5) Bestimmung des objektiven Wertes mittels ökonomischer Methoden 48 bb) Zeitpunkt für die Wertermittlung 49 cc) Wertersatz für Gebrauchsvorteile 50 dd) Beweislast und Beweisführung 51 c) Entreicherungseinwand des Kartellgeschädigten 52 aa) Rechtsprechung des BGH 52 bb) Analogie zum Rücktrittsrecht 54 cc) Haftung des arglistig Täuschenden für eine unverschuldete Entreicherung 57 dd) Abwägung im Einzelfall bei Verschulden des Getäuschten 59 (1) Risikozusammenhang zwischen Täuschung und schuldhafter Entreicherung 59 (2) Bildung von Fallgruppen 61 (a) Fallgruppe 1: Mitverursachung des konkreten Schadens 61 (b) Fallgruppe 2: Aufgedrängte Anschaffungen 62 8

4 (c) Fallgruppe 3: Täuschung über das Vorliegen von Sachmängeln 62 (3) Folgerungen für Kartellfolgeverträge 62 ee) Beweislast 63 d) Modifizierung des Herausgabeanspruchs aufgrund des Pass-on-Effekts 64 aa) Mögliche Überkompensation des direkten Abnehmers 65 bb) Mehrfachinanspruchnahme des Kartellanten 65 cc) Keine Abwägungsmöglichkeit im Bereicherungsrecht 66 e) Anspruch aus 816 Abs. 1 BGB Der Anspruch des Anfechtenden im Falle eines Nachfragekartells 68 a) Anspruch aus 812 Abs. Satz 1 Var. 1 BGB 68 aa) Höhe des Wertersatzes 69 bb) Entreicherungseinwand des Kartellanten 69 b) Anspruch aus 816 Abs. 1 BGB Der Gegenanspruch des Kartellanten im Falle eines Nachfragekartells 70 II. Schadensersatzansprüche neben dem Kondiktionsanspruch Anspruch aus culpa in contrahendo Anspruch aus 33 Abs. 3 GWB und 826 BGB Anspruch aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263 StGB 75 III. Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 76 C. Vergleich der Rechtsfolgen einer Anfechtung mit dem Kartellschadensersatzanspruch 77 I. Anspruchsvoraussetzungen Aktivlegitimation Der Nachweis des Kartells Verschulden und Wissenszurechnung 79 a) Zurechnung innerhalb eines Unternehmens 80 b) Wissenszurechnung im Konzern 82 aa) Wissenszurechnung bei der Anfechtung 83 bb) Analoge Anwendung der Grundsätze zur wirtschaftlichen Einheit" 84 c) Zwischenergebnis 86 9

5 II. Anspruchsumfang Pass-on-Effekt Verzinsung Entgangener Gewinn 89 III. Verjährung 90 IV. Beweislast 91 V. Anspruchsgegner 92 VI. Zwischenergebnis 93 D. Die Anfechtbarkeit von Kartellfolgeverträgen 94 I. Die Aufklärungspflicht über Kartellverstöße Wesentlichkeit der Kenntnis des Kartells für den Vertragsschluss 97 a) Der Irrtum über die Wettbewerbssituation 98 b) Die Informationsfunktion des Marktpreises 99 c) Die Schwächung der Verhandlungsposition 100 aa) Preisverhandlungen 101 bb) Nicht-kartellierte Konkurrenzangebote 103 cc) Drohung mit der Anzeige des Kartells 104 dd) Unwesentlichkeit bei Verbraucherverträgen 105 ee) Die zeitliche Verlagerung der Transaktion 105 d) Die Beeinträchtigung von Motiven für den Vertragsschluss 106 e) Der Vergleich zu Märkten mit einer zulässigen Monopolpreisbildung 108 f) Zwischenergebnis Die Pflicht zur Aufklärung über wesentliche Marktumstände 110 a) Der Grundsatz der Eigenverantwortung 111 b) Die Aufklärung über außergewöhnliche Umstände 112 c) Historische Fallbeispiele 114 aa) Die Hungersnot von Rhodos 114 bb) Abwandlung: Das Getreide-Kartell von Rhodos 116 cc) Die Seeblockade von New Orleans 116 dd) Abwandlung: Das Tabak-Kartell von New Orleans 117 d) Zwischenergebnis

6 3. Ökonomische Analyse 118 a) Produktive und unproduktive Informationen 119 b) Informationsproduktion und-verbreitung 121 aa) Generelle Aufklärungspflicht über Monopolpreisbildung 121 bb) Aufklärungspflicht der an einer Monopolpreisbildung Beteiligten 123 c) Die Auswirkungen einer Aufklärungspflicht auf kollusives Verhalten 125 d) Transaktionskosten 130 e) Zwischenergebnis Der ungleiche Informationszugang und die Rechtswidrigkeit des Kartells 133 a) Der Vergleich zur Behandlung von Insiderwissen im Kapitalmarktrecht 134 aa) Das Verbot von Insidergeschäften 134 bb) Ad-hoc-Publizitätspflicht 136 cc) Schadensersatzhaftung für unterlassene Kapitalmarktinformationen 137 dd) Zwischenergebnis 138 b) Der systematische Wissensvorsprung des Kartellanten 139 aa) Spezialgesetzliche Regelung des Insiderhandels 140 bb) Zufallige Vorteilsverteilung für uninformierte Vertragspartner 140 cc) Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen legitimem und illegitimem Insiderwissen 140 dd) Fallbeispiele 141 ee) Zwischenergebnis 142 c) Die Aufklärungspflicht aus Ingerenz 143 d) Der nemo-tenetur-grundsatz 145 e) Die Aufklärungspflicht aus der Haftungsordnung 147 f) Die fehlende Schutzwürdigkeit des Kartellanten Aufklärungspflichten aus einem besonderen Vertrauensoder Vertragsverhältnis 149 a) Verkäuferberatungspflicht und konkludenter Auskunftsvertrag 149 b) Besonderes Treue-oder Vertrauensverhältnis 151 c) Langjährige Lieferbeziehungen

7 d) Verträge mit Verbrauchern Systematische Erwägungen 153 a) Die Aufklärungspflicht als reine Haftungsregelung 154 b) Das kartellrechtliche Sanktionssystem 155 c) Europarechtliche Vorgaben 157 d) Zwischenergebnis Abwägung der Argumente für und gegen eine Aufklärungspflicht 159 a) Bewertung der verschiedenen Begründungsansätze 160 b) Rechtsfolgenorientierte Betrachtung 162 c) Abwägungsergebnis 164 II. Die aktive Täuschung über Kartellverstöße Kartelle ohne Manipulation konkreter Kundenverträge 165 a) Die Kartellabsprache und das Auftreten am Markt als Täuschungshandlung 166 b) Das Vorliegen einer konkludenten Erklärung 167 c) Zwischenergebnis Kartelle mit einer Koordinierung und Zuteilung von Kundenverträgen 169 a) Die Täuschung durch Bieterabsprachen bei Ausschreibungen 170 aa) Anforderungen an das Vergabeverfahren 172 bb) Anforderungen an die Kartellabsprache 175 b) Die Täuschung durch qualifizierte Kartellabsprachen 176 c) Zwischenergebnis Die ausdrückliche Zusicherung wettbewerbskonformen Verhaltens 178 a) Die Pflicht zur Wahrheit 178 b) AGB-Klauseln Die Nichtigkeit der Preisabrede im Falle eines Betruges 180 III. Die Kausalität zwischen Täuschung und Willenserklärung des Getäuschten Der Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und Irrtum Der Kausalzusammenhang zwischen Irrtum und Vertragsschluss 183 IV. Die Arglist 184 V. Die Anfechtung nach 119 Abs. 2 BGB

8 E. Schlussfolgerungen für die Praxis und rechtspolitische Erwägungen 187 I. Vor- und Nachteile der Anfechtung und bereicherungsrechtlichen Rückab wicklung 187 II. Keine generelle Aufklärungspflicht de lege lata 188 III. Generelles Vertragslösungsrecht de lege ferenda 189 F. Zusammenfassung 192 Literaturverzeichnis