Schuldrecht BT 2 Miete und Leasing, (Verbraucher-)Darlehen und Bürgschaft u.a.

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1 Skripten von Alpmann Schmidt das komplette Examenswissen, systematisch und klausurtypisch aufbereitet S Schuldrecht BT Auflage 2018 Das Schuldrecht ist das examensrelevanteste Gebiet des Zivilrechts. Zu den unverzichtbaren Kerninhalten des Schuldrechts zählen das (Verbraucher-)Darlehensrecht, das Mietrecht und die Bürgschaft. Das Skript stellt diese Inhalte und weitere examensrelevante Vertragsarten so dar, wie Sie es in Ihrer Examensklausur brauchen und ordnet die besonderen Vertragsarten in das zivilrechtliche Gesamtsystem ein. So wird etwa die Bürgschaft in den Kontext des Kreditsicherungsrechts eingebettet. Die Änderungen des Verbraucherdarlehensrechts zum und des Reiserechts zum wurden berücksichtigt. Als Lernbuch, das auf Studierende zugeschnitten ist, enthält das Skript neben dem erforderlichen Fachwissen: 16 Fälle auf Klausurniveau für die optimale Verknüpfung von Fachwissen und Falllösung Übersichten, die Sie bei der Erfassung des Stoffes unterstützen und eine schnelle Wiederholung erleichtern Aufbauschemata, die es Ihnen ermöglichen, die grundlegenden Elemente vom dargestellten Fall zu lösen und auf Ihre Examensklausur zu übertragen Strukturübersichten, die Ihnen die Einordnung der behandelten Probleme in das Gesamtsystem erleichtern ISBN: ,90 Zusammen mit den Karteikarten Schuldrecht BT 2 erhalten Sie diese zu einem vergünstigten Preis. Erhältlich bei jedem teilnehmenden Buchhändler. NEU: Im Paket günstiger! Alpmann Schmidt Schuldrecht BT S Skripten Wirtz/Lüdde Schuldrecht BT 2 Miete und Leasing, (Verbraucher-)Darlehen und Bürgschaft u.a Auflage Alpmann Schmidt

2 KK Karteikarten Passend zu jedem S-Skript! Alpmann Schmidt Mündliche Kurse auch in Ihrer Nähe! SchuldR BT 2 Bürgschaft (1) 81 Die Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, durch den sich der Bürge dem Gläubiger gegen über verpflichtet, für die Er fül lung der Ver - bindlichkeit des Schuldners einzustehen ( 765 I). Es sind also drei schuldrechtliche Beziehungen zu unterscheiden: Forderung des G gegen S, die gesichert werden soll (Hauptschuld); B ist G aus der Bürgschaft verpflichtet, soweit S dem G aus der Haupt - schuld haftet (Akzessorietät); Rechtsverhältnis B S, im Regelfall Auftrag. S Hauptforderung G Akzessorietät Bürgschaftsvertrag i.d.r. Auftrag B Kiel Hamburg Greifswald Komprimierte Darstellung des examensrelevanten Stoffs Übersichten, Schaubilder und Schemata ermöglichen das schnelle Erfassen, Verstehen und Wiederholen des Rechtsgebiets Weitere Musterkarten online: DL Digitales Lernen Passend zu jedem S-Skript! Karte 1 von 1 0 mal gewusst Schuldrecht BT 2 Zu welchem Zeitpunkt muss die Mietsache frei von Sach- und Rechtsmängeln sein? Zum Zeitpunkt der Überlassung an den Mieter Während der gesamten Vertragsdauer Bei Abschluss des Mietvertrages Zweigleisige Prüfung des Anspruchs aus 765 aufgrund der Akzessorietät I. Entstehung 1. Wirksame Einigung Bürge Gläubiger 2. Entstehung der Hauptforderung (Akzessorietät) II. Erlöschen 1. Erlöschen der Bürgschaft selbst: 776 S. 1, 777, Schuldrecht AT (insbes. 362 ff., 418 Abs. 1 S. 1) 2. Erlöschen der Hauptforderung (Akzessorietät), auch wegen Ausübung eines Gestaltungsrechts III. Durchsetzbarkeit 1. Einrede gegen Bürgschaft selbst, insbesondere Einreden gegen die Hauptforderung ( 768) und ihre Gestaltbarkeit ( 770) (Akzessorietät) Überall lernen, im Browser oder in der App, auch offline Frage-Antwort-Modus (Freitext und Multiple-Choice) Individuell editierbar Wissenschaftlich erprobtes Wiedervorlagesystem Alpmann Schmidt Jura App: kostenlos zum Download Die Lernkarten passend zu diesem Skript finden Sie hier: powered by Köln Essen Düsseldorf Trier Osnabrück Münster Bonn Oldenburg Bochum Mainz Saarbrücken Bielefeld Freiburg Bremen Marburg Gießen Frankfurt/Main Mannheim Heidelberg Stuttgart Tübingen Hannover Göttingen Konstanz Erfurt Würzburg Halle Jena Erlangen Nürnberg Potsdam Bayreuth Augsburg München Leipzig Regensburg Berlin Passau Weitere Informationen unter Alpmann Schmidt Frankfurt/ Oder

3 SCHULDRECHT BT 2 Miete und Leasing, (Verbraucher-)Darlehen und Bürgschaft u.a Dr. Tobias Wirtz Rechtsanwalt und Repetitor Dr. Jan Stefan Lüdde Rechtsanwalt und Repetitor ALPMANN UND SCHMIDT Juristische Lehrgänge Verlagsges. mbh & Co. KG Münster, Alter Fischmarkt 8, Postfach 1169, Telefon (0251) AS-Online:

4 Zitiervorschlag: Wirtz/Lüdde, Schuldrecht BT 2, Rn. Dr. Wirtz, Tobias Dr. Lüdde, Jan Stefan Schuldrecht BT 2 Miete und Leasing, (Verbraucher-)Darlehen und Bürgschaft u.a. 18. überarbeitete Auflage 2018 ISBN: Verlag Alpmann und Schmidt Juristische Lehrgänge Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Münster Die Vervielfältigung, insbesondere das Fotokopieren, ist nicht gestattet ( 53, 54 UrhG) und strafbar ( 106 UrhG). Im Fall der Zuwiderhandlung wird Strafantrag gestellt. Unterstützen Sie uns bei der Weiterentwicklung unserer Produkte. Wir freuen uns über Anregungen, Wünsche, Lob oder Kritik an: feedback@alpmann-schmidt.de

5 Inhalt INHALTSVERZEICHNIS 1. Teil: Darlehensvertrag Abschnitt: Gelddarlehen...1 A. Zustandekommen...1 I. Einigung...1 II. Wirksamkeit...1 B. Vertragspflichten und Pflichtverletzungen...3 I. Pflichten des Darlehensgebers...3 II. Pflichten des Darlehensnehmers...3 III. Pflichtverletzungen...4 C. Beendigung des Darlehensvertrags durch Kündigung...4 I. Ordentliche Kündigung unbefristeter Darlehensverträge... 4 II. Ordentliche Kündigung durch den Darlehensnehmer...5 III. Außerordentliche Kündigung durch den Darlehensgeber...5 IV. Außerordentliche Kündigung durch den Darlehensnehmer...5 V. Außerordentliche Kündigung und Störung der Geschäftsgrundlage gemäß VI. Ordentliche und außerordentliche Kündigung bei Gesamtschuld Abschnitt: Verbraucherdarlehen ( ), entgeltliche Finanzierungshilfen ( ) und Ratenlieferungsverträge ( 510)...7 A. Überblick: Regelungsgegenstand der B. Persönlicher Anwendungsbereich...8 I. Unternehmer...8 II. Verbraucher... 8 III. Existenzgründer...9 C. Verbraucherdarlehen...9 I. Sachlicher Anwendungsbereich Fall 1: Fernmündlicher Fehltritt II. Besondere Regelungen für das Verbraucherdarlehen D. Entgeltliche Finanzierungshilfen I. Sachlicher Anwendungsbereich II. Besondere Regelungen für entgeltliche Finanzierungshilfen E. Ratenlieferungsverträge Abschnitt: Sachdarlehen Teil: Schenkungsvertrag Abschnitt: Zustandekommen des Schenkungsvertrags A. Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung I. Zuwendungen unter Ehegatten II. Zuwendungen an Schwiegerkinder III. Zuwendung bei nichtehelicher Lebensgemeinschaft I

6 Inhalt B. Nichtigkeit der Einigung I. Schenkung an einen Minderjährigen II. Formerfordernisse Abschnitt: Rechtsfolgen des Schenkungsvertrags Abschnitt: Rückforderungsrecht Abschnitt: Besondere Arten der Schenkung A. Schenkung unter Auflage B. Zweckschenkung C. Gemischte Schenkung D. Schenkung auf den Todesfall n Zusammenfassende Übersicht: Die Schenkung Teil: Mietvertrag und Pachtvertrag Abschnitt: Einleitung A. Vertragsgegenstände B. Regelungsquellen Abschnitt: Zustandekommen und Pflichten A. Zustandekommen I. Einigung II. Form III. Inhalt der Einigung B. Pflichten der Mietvertragsparteien I. Pflichten des Vermieters II. Vertragspflichten des Mieters Abschnitt: Mängelgewährleistung A. Mängel der Mietsache I. Mangel i.s.d. 536 Abs II. Fehlen zugesicherter Eigenschaften III. Rechtsmängel B. Rechte des Mieters wegen Mängeln I. Selbstvornahme und Aufwendungsersatzanspruch II. Mietminderung III. Schadensersatz IV. Fristlose Kündigung V. Konkurrenzen C. Ausschluss der Gewährleistungsrechte I. Ausschluss kraft Vereinbarung II. Ausschluss kraft Gesetzes n Zusammenfassende Übersicht: Die Rechte des Mieters wegen Sach- und Rechtsmängeln Abschnitt: Aufwendungs- und Wegnahmerecht aus II

7 Inhalt 5. Abschnitt: Vertragspflichtverletzung außerhalb der Mängelgewährleistung A. Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung B. Verzug mit der Gebrauchsüberlassung C. Nichterfüllung der Zahlungspflicht D. Zahlungspflicht bei persönlicher Verhinderung des Mieters Fall 2: Vorzeitiger Auszug E. Nichtvornahme übernommener Schönheitsreparaturen Abschnitt: Schutz der Parteien während des Mietverhältnisses A. Schutz des Mieters im Falle der Veräußerung B. Schutz des Mieters nach allgemeinen Vorschriften I. Entzug oder Vorenthaltung II. Besitzstörung C. Schutz des Vermieters durch das Vermieterpfandrecht I. Entstehen des Vermieterpfandrechts II. Umfang der Sicherung III. Rechte des Vermieters Fall 3: Wettlauf der Rechte IV. Erlöschen des Vermieterpfandrechts Abschnitt: Verjährung A. Ansprüche des Vermieters B. Ansprüche des Mieters Abschnitt: Beendigung des Mietvertrags und die Rechtsfolgen A. Kündigung I. Ordentliche Kündigung II. Außerordentliche Kündigung III. Besonderheiten bei der Kündigung von Wohnraum B. Beendigung durch Zeitablauf C. Rechtsfolgen der Beendigung I. Rückgabeanspruch...86 II. Entschädigungsansprüche bei verspäteter Rückgabe III. Anspruch auf Rückzahlung der Kaution Abschnitt: Besonderheiten bei der Pacht Teil: Leasingvertrag A. Gefahrtragung Fall 4: Verbrannter Volvo B. Mängelansprüche des Leasingnehmers Fall 5: Like a Satellite Teil: Leihvertrag A. Zustandekommen des Leihvertrags I. Vertragsinhalt III

8 Inhalt II. Art und Weise des Zustandekommens III. Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen B. Vertragspflichten und Pflichtverletzungen I. Pflichten des Verleihers II. Pflichten des Entleihers C. Beendigung des Leihvertrags Teil: Dienst- und Behandlungsvertrag Abschnitt: Dienstvertrag A. Zustandekommen B. Vertragspflichten I. Pflichten des Dienstverpflichteten II. Pflichten des Dienstberechtigten C. Pflichtverletzungen I. Verursachung der Kündigung durch vertragswidriges Verhalten II. Sonstige Pflichtverletzungen D. Beendigung des (freien) Dienstverhältnisses Abschnitt: Behandlungsvertrag A. Hauptleistungspflichten B. Weitere Vertragspflichten des Behandelnden I. Einwilligungseinholung II. Informationspflichten III. Dokumentationspflicht und Einsichtnahmerecht IV. Mitwirkungsobliegenheit gemäß 630 c Abs C. Haftung und Beweislast ( 630 h) Teil: Reisevertrag Abschnitt: Beteiligte Personen beim Reisevertrag A. Reiseveranstalter B. Reisender C. Leistungsträger Abschnitt: Zustandekommen und Pflichten aus dem Reisevertrag A. Zustandekommen B. Pflichten aus dem Reisevertrag I. Pflichten des Reiseveranstalters II. Pflichten des Reisenden III. Einseitige Änderungen durch den Reiseveranstalter Abschnitt: Rechte des Reisenden vor Reisebeginn A. Vertragsübertragung B. Rücktrittsrechte C. Verhältnis zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht IV

9 Inhalt 4. Abschnitt: Mängelgewährleistung A. Reisemangel I. Fehler II. Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft B. Gewährleistungsrechte des Reisenden I. Abhilfe, Selbstabhilfe und Aufwendungsersatz Fall 6: Der vierte Stern II. Minderung Fall 7: Viva la Revolución III. Schadensersatz Fall 8: All Inclusive: Ausritt mit Austritt IV. Kündigung V. Verhältnis der Mängelansprüche zueinander C. Ausschluss und Verjährung I. Ausschlussfrist II. Verjährung der Gewährleistungsrechte gemäß 651 g Abs Abschnitt: Weitere Regelungsgegenstände A. Rückabwicklung des Reisevertrags infolge höherer Gewalt B. Sicherstellung des Reisenden und verbundene Reiseleistungen C. Gastschulaufenthalte D. Abweichende Vereinbarungen Teil: Maklervertrag Abschnitt: Zustandekommen Abschnitt: Pflichten und Pflichtverletzungen A. Hauptpflicht des Auftraggebers I. Wirksamer Maklervertrag II. Erbringung der Maklerleistung III. Abschluss des Hauptvertrags Fall 9: Makeln mit Mängeln IV. Kongruenz V. Ursächlichkeit VI. Kenntnis von der Maklertätigkeit VII. Kein Ausschluss gemäß B. Pflichtverletzungen des Maklers C. Pflichtverletzungen des Auftraggebers Abschnitt: Beendigung des Maklervertrags Abschnitt: Besondere Maklerverträge A. Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen B. Ehemaklervertrag V

10 Inhalt 9. Teil: Die Bürgschaft und ihre Stellung im Kreditsicherungsrecht Abschnitt: Eckpfeiler des Kreditsicherungsrechts A. Gegenständliche und persönliche Sicherheiten B. Akzessorische und abstrakte Sicherheiten C. Entstehung (Ersterwerb) und Übertragung (Zweiterwerb) einer Sicherheit Abschnitt: Der Anspruch gegen den Bürgen aus 765 Abs A. Entstehung durch Begründung der Bürgschaft (Ersterwerb) I. Die Einigung II. Die Wirksamkeit der Einigung Fall 10: Zahlungszusage Fall 11: Warenbeschaffungsnot Fall 12: Transparente Global- und Höchstbürgschaften III. Das Bestehen der Hauptschuld B. Erlöschen des Anspruchs aus dem Bürgschaftsvertrag I. Erlöschen und Erhöhung der Bürgschaftsforderung II. Bürgschaft auf Zeit III. Aufgabe einer anderen Sicherheit IV. Wechsel des Hauptschuldners V. Kündigung des Bürgschaftsvertrags VI. Widerruf nach 495 Abs. 1, 355 ff., 312 ff. BGB C. Die Einreden des Bürgen I. Originäre Einreden des Bürgen II. Vom Schuldner abgeleitete Einreden des Bürgen Abschnitt: Die Rückgriffsansprüche bei Leistung des Bürgen A. Der Bürge als alleiniger Sicherungsgeber leistet Fall 13: Bürgenrückgriff B. Ein Mitbürge leistet C. Der Ausgleich im Falle der Bürgschaft und anderer Sicherheiten I. Bürgschaft für einen von mehreren Gesamtschuldnern, insbesondere bei späterem Schuldbeitritt Fall 14: Ausgleich bei Schuldbeitritt und Bürgschaft II. Zusammentreffen von Bürgschaft und einer akzessorischen dinglichen Sicherheit Abschnitt: Besondere Arten der Bürgschaft A. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern B. Die Nachbürgschaft C. Die Rückbürgschaft D. Die Ausfallbürgschaft n Zusammenfassende Übersicht: Die Bürgschaft VI

11 Inhalt 10. Teil: Der materiell-rechtliche Vergleich Abschnitt: Voraussetzungen des Vergleichs A. Disponibles Rechtsverhältnis B. Streit, Ungewissheit oder unsichere Verwirklichung des Anspruchs C. Gegenseitiges Nachgeben Abschnitt: Die Unwirksamkeit des Vergleichs A. Form B. Beschränkte Anfechtbarkeit C. Anwendbarkeit der 320 ff D. Wegfall der Vergleichsgrundlage nach 779 Abs. 1 Hs. 2, Abschnitt: Rechtsfolgen n Zusammenfassende Übersicht: Der materiell-rechtliche Vergleich Teil: Schuldversprechen, Schuldanerkenntnis und Tatsachenanerkenntnis Abschnitt: Das abstrakte (konstitutive) Schuldanerkenntnis bzw. -versprechen A. Zustandekommen B. Rechtsfolge Fall 15: Alles eine Frage der Beweislast C. Negatives Schuldanerkenntnis Abschnitt: Das kausale (deklaratorische/bestätigende) Schuldanerkenntnis A. Zustandekommen B. Rechtsfolge Abschnitt: Das Tatsachenanerkenntnis Fall 16: Erklärung an der Unfallstelle Stichwortverzeichnis VII

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13 Literatur LITERATURVERZEICHNIS Bamberger/Roth Blank/Börstinghaus Brox/Walker Bub-Treier Burmann/Heß/Jahnke/Janker Erman Gramlich Handkommentar BGB Jauernig Beck scher Online Kommentar BGB 36. Edition, München 2015 (zit.: BeckOK/Bearbeiter) Miete 5. Aufl., München 2017 (zit.: Blank/Börstinghaus) Besonderes Schuldrecht 41. Aufl., München 2017 (zit.: Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht) Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl., München 2014 (zit.: Bub-Treier/Bearbeiter) Straßenverkehrsrecht 24. Aufl., München 2016 (zit.: Burmann/Heß/Jahnke/Janker/Bearbeiter) BGB, Kommentar, 15. Aufl., Münster/Köln 2017 (zit.: Erman/Bearbeiter) Mietrecht 13. Aufl., München 2015 (zit.: Gramlich) Kommentar zum BGB 9. Aufl., Baden-Baden 2016 (zit.: Hk-BGB/Bearbeiter) Bürgerliches Gesetzbuch 16. Aufl., München 2015 (zit.: Jauernig/Bearbeiter) jurispraxiskommentar BGB Schuldrecht, Band 2 7. Aufl., Saarbrücken 2014 (zit.: jurispk-bgb/bearbeiter) Looschelders Medicus/Petersen Schuldrecht Besonderer Teil 12. Aufl., München 2017 (zit.: Looschelders) Bürgerliches Recht 26. Aufl., München 2017 (zit.: Medicus/Petersen BR) IX

14 Literatur Münchener Kommentar Palandt Prütting/Wegen/Weinreich Schmidt-Futterer Soergel Staudinger Thomas/Putzo Bürgerliches Gesetzbuch Band 1, Allgemeiner Teil ( 1 240, AGB-Gesetz) 7. Aufl., München 2015 Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil ( ) 7. Aufl., 2016 Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil I ( CISG) 7. Aufl., München 2016 Band 4, Schuldrecht Besonderer Teil II ( EfZG, TzBfG, KSchG) 7. Aufl., München 2017 Band 6, Schuldrecht Besonderer Teil III ( , PartGG, ProdHG) 7. Aufl., München 2017 (zit.: MünchKomm/Bearbeiter) Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl., München 2017 (zit.: Palandt/Bearbeiter) BGB Kommentar 12. Aufl., Köln 2017 (zit.: Prütting/Wegen/Weinreich) Mietrecht 13. Aufl., München 2017 (zit.: Schmidt-Futterer/Bearbeiter) Bürgerliches Gesetzbuch Band 8/Schuldrecht 6: Aufl., Stuttgart-Berlin-Köln 2007 (zit.: Soergel/Bearbeiter) J.v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse ( ), 2012 ( f), 2014 ( ), 2015 ( ), 2012 (zit.: Staudinger/Bearbeiter) ZPO 38. Aufl., München 2017 (zit.: Thomas/Putzo/Bearbeiter) X

15 Besondere Arten der Schenkung 4. Abschnitt n derungsrecht, wenn der Schenker diese Bedürftigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat oder seit Vollzug der Schenkung zehn Jahre vergangen sind, 529. Da 529 als Einrede, nicht als Einwendung einzuordnen ist, hat der Beschenkte die Wahl, ob er diese erhebt oder nicht. 121 Für die Rückforderung kommt es nicht darauf an, ob der Notbedarf vor oder nach der Schenkung entstanden ist. 122 Hinweis: Die Rückforderung wegen Bedürftigkeit des Schenkers hat in den vergangenen Jahren eine erhebliche praktische Bedeutung erlangt: Erhält eine Person Sozialhilfeleistungen nach SGB XII (z.b. wegen Pflegebedürftigkeit im Alter nach SGB XII), kann der Sozialhilfeträger etwaige Rückforderungsansprüche gegen Beschenkte nach 93 SGB XII auf sich überleiten und geltend machen. Wenn sich der Beschenkte durch eine schwere Verfehlung gegen den Schenker oder dessen nahe Angehörige eines groben Undanks schuldig macht, kann der Schenker gemäß 530 die Schenkung widerrufen, mit Ausnahme von Pflicht- und Anstandsschenkungen, 534. Beispiele für schwere Verfehlungen: Bedrohung des Lebens, körperliche Misshandlung, grundlose Strafanzeige, 123 belastende Aussage trotz Zeugnisverweigerungsrecht 124 und ehewidriges Verhalten. 125 Eine schwere Verfehlung kann auch in der hartnäckigen Weigerung eines Beschenkten liegen, ein bei der Schenkung vorbehaltenes Recht (z.b. Wohnrecht, Gartennutzung) später zu erfüllen Abschnitt: Besondere Arten der Schenkung A. Schenkung unter Auflage Eine Schenkung unter Auflage ( ) liegt vor, wenn der Beschenkte nach Erhalt des Schenkungsgegenstands zu einer bestimmten Leistung verpflichtet sein soll. 127 Maßgebendes Abgrenzungskriterium zur entgeltlichen Zuwendung ist, dass die Leistung des Zuwendungsempfängers nicht als Ausgleich für die Zuwendung aus seinem sonstigen Vermögen, sondern erst auf der Grundlage und aus dem Wert der Zuwendung erbracht werden soll. 128 Auflage und Schenkung stehen deshalb in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis. Beispiel: Graf Rotz (G) schenkt der Kirchengemeinde K ein Grundstück im Wert von mit der Auflage, dass die Kirchengemeinde von nun an die Pflege der Erbbegräbnisstätte derer von Rotz übernehmen soll. Hier liegt eine Schenkung unter Auflage vor, weil die Pflege der Erbbegräbnisstätte aus dem Vermögen erfolgen soll, das G der K geschenkt hat. Kommt der Beschenkte dem Erfüllungsanspruch des Schenkers auf Vollzug der Auflage gemäß 525 nicht nach, so kann der Schenker das Geschenk gemäß 527 nach Berei BeckOK/Gehrlein 529 Rn BGH, Urt. v X ZR 184/04, NJW 2007, BeckOK/Gehrlein 530 Rn BGH, Urt. v II ZR 243/89, BGHZ 112, 40, 50 f. 125 Palandt/Weidenkaff 530 Rn BGH, Urteil vom V ZR 181/91, NJW 1993, 1577, 1578; zu den Rechtsfolgen bei gemachten Verwendungen BGH, Urt. v X ZR 42/97, RÜ 1999, 235 ff. 127 MünchKomm/Koch 525 Rn Palandt/Weidenkaff 525 Rn

16 2. Teil Schenkungsvertrag cherungsrecht Rechtsfolgenverweisung auf 818, 819 zurückverlangen, wenn die Rücktrittsvoraussetzungen der 323, 326 Abs. 5 erfüllt sind. Rechtsfolge ist, dass das Geschenk insoweit zurückgefordert werden kann, als es zur Erfüllung der Auflage hätte eingesetzt werden müssen. B. Zweckschenkung 79 Eine Zweckschenkung liegt vor, wenn der Schenker nach dem Inhalt des Vertrags mit der Schenkung erreichen will, dass der Beschenkte mit dem geschenkten Gegenstand einen bestimmten Erfolg herbeiführt. Anders als bei der Auflagenschenkung wird hier keine einklagbare Verpflichtung begründet. 129 Wird der Zweck nicht erreicht, kommen für den Schenker Rückforderungsansprüche aus 313 (wegen Störung der Geschäftsgrundlage) oder aus 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 in Betracht. C. Gemischte Schenkung 80 Die gemischte Schenkung unterscheidet sich von der Schenkung unter Auflage dadurch, dass der Beschenkte eine partielle Gegenleistung erbringt, die aus seinem sonstigen Vermögen zu bestreiten ist. Für die Abgrenzung, ob eine gemischte Schenkung oder ein Kauf zum Freundschaftspreis vorliegt, ist nicht das objektive Werteverhältnis, sondern der Parteiwille maßgebend. Die Parteien müssen sich also darüber einig sein, dass ein Teil der Leistung unentgeltlich erfolgt. 130 Eine solche Mischung aus entgeltlichen und unentgeltlichem Vertrag ist im Gesetz nicht geregelt und die Einordnung im Einzelnen umstritten. n n Nach der bereits vom Reichsgericht begründeten Trennungstheorie 131 kann die gemischte Schenkung in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil aufgespalten werden. Auf jeden Teil des Vertrages sind dann die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften anzuwenden. Man kann jedoch den gesamten Vertrag auch als Einheit betrachten und dann, wenn ein Widerrufsgrund gemäß 530, 531 vorliegt, dem Schenker einen Anspruch auf Rückgewähr des bisherigen Gegenstandes selbst zubilligen. Der Schenker muss dann die Gegenleistung an den Empfänger zurückgeben Einheitstheorie. 132 n Die h.m. stellt dagegen auf den wirtschaftlichen Zweck des konkreten Geschäftes sowie die geschützten Interessen der Vertragspartner ab Zweckwürdigungstheorie. 133 Rückforderungsrechte ( 527, 528), Widerruf ( 530) und Notbedarfseinrede ( 519) erstrecken sich demnach grundsätzlich nur auf den unentgeltlichen Teil. Auf den gesamten Gegenstand erstrecken sie sich dann, wenn der Schenkungscharakter (Unentgeltlichkeit) des Geschäftes überwiegt, d.h. die Zuwendung des Schenkers den 129 Palandt/Weidenkaff 525 Rn Looschelders Rn Vgl. dazu MünchKomm Koch 516 Rn Vgl. dazu BeckOK/Gehrlein 516 Rn Palandt/Weidenkaff 516 Rn. 14; Looschelders Rn

17 Besondere Arten der Schenkung 4. Abschnitt doppelten Wert im Vergleich zur Gegenleistung aufweist. 134 Ist dies nicht der Fall, kann mit dem Herausgabeanspruch nur Wertersatz in Höhe der Differenz zwischen Geschenk und Gegenleistung verlangt werden. Beispiel: Der S überträgt dem nichtehelichen Sohn Brutus (B) seiner Frau ein Grundstück im Wert von für Der B macht sich später wegen groben Undanks gegenüber S schuldig und S widerruft die Grundstücksübertragung. Hier überwiegt der unentgeltliche Vertragsteil gegenüber dem entgeltlichen bei weitem. Da sich B wegen groben Undanks gegenüber S schuldig gemacht hat, kann S die Schenkung wirksam widerrufen, sodass der Rückübereignungsanspruch aus 531 Abs. 2, 812 ff. Zug um Zug gegen Rückzahlung von besteht. Haben der entgeltliche und der unentgeltliche Teil des Vertrags ein gleiches Gewicht oder überwiegt der entgeltliche Teil, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Parteien auch die Gültigkeit beider Elemente unabhängig voneinander gewollt haben. Besteht in diesen Fällen ein schenkungsrechtlicher Widerrufsgrund, kann der Schenker nicht den von ihm geschenkten Gegenstand ganz zurück verlangen. Vielmehr kann er vom Beschenkten nur den Betrag verlangen, der dem Wert der unentgeltlichen Zuwendung entspricht. Im Übrigen bleibt das Rechtsgeschäft bestehen. D. Schenkung auf den Todesfall Verspricht der Schenker dem Beschenkten einen Gegenstand unter der Bedingung, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, dann bedarf dieses Schenkungsversprechen gemäß 2301 Abs. 1 S. 1 der Form der Verfügung von Todes wegen. 135 Der Rechtsgedanke ist: Wenn der Erblasser zu Lebzeiten kein Vermögensopfer erbringen will, sondern der Übergang des Vermögensgegenstands erst nach seinem Tode und nur dann eintreten soll, wenn der Beschenkte ihn überlebt, dann soll er die Formvorschriften des Erbrechts einhalten. Ferner könnten anderenfalls die speziellen Vorschriften für die Verfügung von Todes wegen umgangen werden. Beispiel: E vereinbart mit seiner Tochter T, dass diese ein wertvolles Gemälde nach seinem Tode erhalten soll. T soll berechtigt sein, das Gemälde sofort nach dem Tode abzuholen. So geschieht es. I. E und T haben sich im Voraus über eine unentgeltliche Zuwendung und über den Eigentumsübergang geeinigt. Da der E mit der Besitzergreifung durch T einverstanden war, liegt auch eine Übergabe gemäß 929 vor. II. Das Schenkungsversprechen war formungültig. Zwar ist es vollzogen worden, doch gilt hier nicht 518, sondern Die Schenkung ist unwirksam. Hinweis: Abweichend davon ist die Rechtsstellung des Bedachten beim Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall gemäß Der Vertrag im Valutaverhältnis ist nach h.m. ein Rechtsgeschäft unter Lebenden und unterliegt daher der Form des 518 mit der Möglichkeit der Heilung nach 518 Abs. 2. Der Unterschied zwischen einer Schenkung auf den Todesfall und einem Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall liegt darin, dass der Bedachte bei 331 ein eigenes Recht nicht gegen den Erben, sondern unmittelbar gegen den Versprechenden erwirbt Palandt/Weidenkaff 516 Rn Vgl. dazu eingehend AS-Skript Erbrecht (2015), Rn. 500 ff. 136 Vgl. auch AS-Skript Schuldrecht AT 2 (2016), Rn BGH, Urt. v IV ZR 438/02, RÜ 2004, 119; MünchKomm/Gottwald 331 Rn

18 2. Teil Zusammenfassende Übersicht 82 Die Schenkung Zustandekommen des Vertrags n Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung Unentgeltlich ist die Zuwendung, wenn für sie nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Gegenleistung zu erbringen ist. n Bei Zuwendungen unter Ehegatten handelt es sich im Regelfall nicht um eine Schenkung, sondern um eine sog. ehebedingte (unbenannte) Zuwendung, wenn sie zur Verwirklichung, Ausgestaltung, Erhaltung oder Sicherung der ehelichen Lebensgemeinschaft erfolgt. Zuwendungen an Schwiegerkinder sind nach neuester Rspr. im Regelfall Schenkungen, auch wenn sie um der Ehe des eigenen Kindes erfolgen. n Zuwendungen innerhalb einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, die deren Verwirklichung dienen, sind ebenfalls keine Schenkungen. n Nichtigkeit der Einigung, 107 n Bei Schenkung an Minderjährigen ist die Schenkung nach h.m. lediglich rechtlich vorteilhaft. Eine teleologische Reduktion des 181 reicht bei der Prüfung des Erfüllungsgeschäfts aus, um den Minderjährigen vor den nachteiligen Folgen des Geschäfts zu schützen. n Formverstoß, 125. Gemäß 518 Abs. 1 bedarf das Schenkungsversprechen der notariellen Beurkundung (Heilung gemäß 518 Abs. 2). Die Rechtsfolgen des Schenkungsvertrags n Der Schenker muss den versprochenen Gegenstand übertragen. n Grundsätzlich haftet der Schenker nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, 521. Besondere Rückforderungsrechte n 528 (Bedürftigkeit). Wenn der Schenker seinen angemessenen Unterhalt nicht bestreiten bzw. seine Unterhaltspflicht nicht erfüllen kann. n Grober Undank des Beschenkten gegenüber dem Schenker oder dessen nahen Angehörigen, 530. n Bei gemischter Schenkung Zweckwürdigungstheorie Überwiegt der geschenkte Teil den entgeltlichen Teil erheblich, so ist im Zweifel anzunehmen, dass bei Widerruf des schenkungsrechtlichen Teils das Geschäft insgesamt keine Gültigkeit hat. Schenkungsarten n Schenkung unter Auflage, n Zweckschenkung n Gemischte Schenkung (Zweckwürdigungstheorie) n Schenkung auf den Todesfall,

19 Maklervertrag 8. Teil 8. Teil: Maklervertrag Der Maklervertrag hat in Bezug auf die Vermittlung von Wohnungen, Immobilien, Versicherungen und Darlehen eine große praktische Bedeutung. Das BGB enthält in den 652 bis 656 Regelungen über den Maklervertrag, den es altdeutsch als Mäklervertrag bezeichnet. Mit dem Maklervertrag verpflichtet sich der Auftraggeber gemäß 652 Abs. 1 S. 1 für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags (Nachweismakler) oder für die Vermittlung eines Vertrags (Vermittlungsmakler) an den Makler ein Entgelt zu zahlen. 301 Makler Maklervertrag ( 652) Auftraggeber (z.b. Verkäufer) Maklertätigkeit (Nachweis oder Vermittlung) Hauptvertrag (z.b. 433) Dritter (z.b. Käufer) Außerhalb des BGB bestehen für die Arbeits- 559 und Wohnungsvermittlung besondere gesetzliche Regeln. Bei der Arbeitsvermittlung sind die 292, 296 ff. SGB III vorrangig zu berücksichtigen, für die Wohnungsvermittlung enthält das Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermittG) Sondervorschriften. Im Übrigen gelten auch für diese Bereiche die 652 ff. Neben der Mietpreisbremse (vgl. Rn. 86) ist mit dem Gesetz zur Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten und zur Stärkung des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung (MietNovG) 560 seit dem die Position der (potenziellen) Mieter auch in Bezug auf die Wohnungsvermittlung verbessert worden (dazu Rn. 304, 309). Sonderbestimmungen gelten auch für den Handelsmakler nach HGB. Der Handelsmakler ist im Gegensatz zum Makler i.s.d. 652 ff. BGB unparteiischer Dritter; daher ist im Zweifel jede Partei des von ihm zustande gebrachten Vertrags zur Zahlung der Hälfte der Vergütung verpflichtet. 1. Abschnitt: Zustandekommen Für das Zustandekommen des Maklervertrags gelten die allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre. Die Parteien müssen sich darüber einigen, dass der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision verpflichtet ist, falls der Hauptvertrag zustande kommt. Fehlt eine Vergütungsvereinbarung, gilt gemäß 653 Abs. 1 ein Maklerlohn als still Vgl. zur Arbeitsvermittlung Dehner NJW 2002, 3747, BGBl. I 2015, 610 (Nr. 16 v ). 153

20 8. Teil Maklervertrag schweigend vereinbart, wenn die Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. 303 Maklerverträge werden regelmäßig ausdrücklich geschlossen. Ein konkludenter Vertragsschluss kommt nur dann in Betracht, wenn das Verhalten der Parteien den eindeutigen Willen erkennen lässt, dass der eine Teil für den anderen zur Vermittlung von Verträgen eingeschaltet werden soll. 561 Somit ist es Sache des Maklers, etwaige Unsicherheiten aufseiten des anderen Teils zu beseitigen, was in der Regel ein ausdrückliches Provisionsverlangen voraussetzen wird. 562 Wendet sich ein Interessent an einen Makler, der mit Angeboten werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt, ist dies noch nicht als ausreichend anzusehen, hiermit schlüssig seine Bereitschaft zur Zahlung einer Maklerprovision für den Fall zu erklären, dass ein Vertrag über das angebotene Objekt zustande kommt. Der Interessent darf nämlich, soweit ihm nichts Gegenteiliges bekannt ist, davon ausgehen, dass der Makler das Objekt von der Gegenseite an die Hand bekommen hat und deshalb mit der angetragenen Leistung (z.b. Weitergabe von Informationen) eine Leistung für diese erbringt, diese Leistung somit kein schlüssiges Angebot an den Interessenten zum Abschluss eines Maklervertrages darstellt. 563 Demgegenüber besteht die Verpflichtung zur Zahlung der Provision gemäß 652 Abs. 1, wenn der Interessent in Kenntnis eines eindeutigen und ausdrücklichen, an ihn gerichteten Provisionsverlangens des Maklers die Maklerdienste in Anspruch nimmt. 564 Anders verhält es sich jedoch, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme der Maklerdienste ausdrücklich erklärt, keine Maklerprovision zahlen zu wollen. In diesem Fall begründet der Umstand, dass er die Dienste des Maklers dennoch in Anspruch nimmt, keine Provisionspflicht, insbesondere setzt er sich mit diesem tatsächlichen Verhalten auch nicht in Widerspruch ( 242) zu einer ablehnenden Erklärung Das Zustandekommen des Maklervertrages hängt grundsätzlich nicht von der Einhaltung einer bestimmten Form ab. Verpflichtet sich der Auftraggeber jedoch bereits im Maklervertrag, ein bestimmtes, vom Makler zu vermittelndes Grundstück zu erwerben oder ein Grundstück an einen vom Makler zu vermittelnden Interessenten zu veräußern, erfordert der Schutzzweck des 311 b Abs. 1 die analoge Anwendung der Vorschrift und damit die notarielle Beurkundung des Maklervertrags. 566 Ferner ist zu beachten, dass der Makler seit der Mietrechtsnovellierung zum gemäß 2 Abs. 1 S. 2 WoVermittG für die Vermittlung einer Wohnung vom Mieter nur noch eine Provision verlangen kann, wenn der Vermittlungsvertrag der Textform ( 126 b) genügt. Dazu bedarf es eines dauerhaften Datenträgers. Beispiele: Die Erklärungen hinsichtlich des Maklervertrags können auf Papier, Computerfax oder per abgegeben werden Palandt/Sprau 652 Rn Fischer NJW 2007, BGH, Urt. v III ZR 393/04, NJW 2005, 3779, 3780; Fischer NJW 2007, 3107, BGH, Urt. v III ZR 57/06, NJW-RR 2007, BGH, Urt. v III ZR 296/00, NJW 2002, BeckOK/Kotzian-Marggraf 652 Rn Vgl. zur Textform AS-Skript BGB AT 2 (2017), Rn

21 Pflichten und Pflichtverletzungen 2. Abschnitt 2. Abschnitt: Pflichten und Pflichtverletzungen Mit dem wirksamen Abschluss des Maklervertrags entstehen grundsätzlich noch keine Hauptleistungspflichten. 305 n n n Der Makler ist nämlich nicht zum Tätigwerden verpflichtet. Der Auftraggeber muss ferner die Provision erst und nur dann zahlen, wenn er den Hauptvertrag abgeschlossen hat. Er ist zudem nicht daran gehindert, eine ihm vom Makler nachgewiesene Gelegenheit zum Vertragsschluss abzulehnen, er ist also in seiner Entschließungs- und Abschlussfreiheit nicht beschränkt. Der Auftraggeber darf sich grundsätzlich auch selbst um den Abschluss des Vertrags bemühen und auch andere Makler beauftragen. 568 Nur wenn der Auftraggeber dem Makler einen Alleinauftrag erteilt, ist der Makler 306 verpflichtet, für den Auftraggeber tätig zu werden. 569 Der Auftraggeber verzichtet dann für die Laufzeit des Vertrags auf sein Recht, gleichzeitig noch andere Makler zu beauftragen, sowie auf seine Berechtigung zum jederzeitigen Widerruf. 570 A. Hauptpflicht des Auftraggebers Die Hauptpflicht des Auftraggebers besteht in der Zahlung der vereinbarten Provision, soweit die Voraussetzungen des Anspruchs aus 652 Abs. 1 vorliegen. Anspruch aus 652 Abs I. Wirksamer Maklervertrag II. Makler hat Leistung erbracht (Nachweis oder Vermittlung) III. Hauptvertrag wirksam abgeschlossen (bei nachträglichem Entfallen des Hauptvertrags bleibt der Provisionsanspruch regelmäßig bestehen) VI. Hauptvertrag stimmt mit beabsichtigtem Vertrag im Wesentlichen überein (Kongruenz) V. Maklerleistung für Hauptvertragsabschluss mitursächlich VI. Auftraggeber hat von Tätigkeit des Maklers Kenntnis gehabt VII.Anspruch nicht gemäß 654 (analog) ausgeschlossen I. Wirksamer Maklervertrag Die Parteien müssen einen wirksamen Maklervertrag abgeschlossen haben. Dabei sind insbesondere die Formvorschriften für bestimmte Maklerverträge zu beachten (vgl. dazu Rn. 304) Palandt/Sprau 652 Rn. 13 ff. und 19 ff. 569 Palandt/Sprau 652 Rn Palandt/Sprau 652 Rn. 75 f. 155

22 Die Bürgschaft und ihre Stellung im Kreditsicherungsrecht 9. Teil 9. Teil: Die Bürgschaft und ihre Stellung im Kreditsicherungsrecht Um die Bürgschaft, ein in beiden Examina häufig geprüftes Thema, zu durchdringen, müssen gewisse Eckpfeiler im Kreditsicherungsrecht bekannt sein. Jedes Sicherungsmittel hat zwar seine Besonderheiten. Zunächst müssen Sie sich aber die Grundlagen der jeweiligen Sicherheit erarbeiten, und dies können Sie am besten tun, indem Sie die jeweiligen Sicherheiten miteinander vergleichen und vernetzen. Sie werden Gemeinsamkeiten und Gegensätze erkennen und feststellen, dass es mit den Sicherheiten wie mit Fremdsprachen ist: Je mehr man bereits kennt, umso leichter fällt das Erlernen jeder weiteren. 332 Diese Grundlagen, Gemeinsamkeiten und Gegensätze werden zunächst dargestellt, sodann folgen die spezifischen Ausführungen zur Bürgschaft. Die einzelnen Kreditsicherungsmittel sowie die mit ihnen verwandten Institute stellen wir entsprechend ihrer systematischen Stellung in folgenden Skripten dar: Personalsicherheiten Bürgschaft Garantievertrag Schuldbeitritt AS-Skript Schuldrecht BT 2 AS-Skript Schuldrecht AT 2 gegenständliche Sicherheiten an Forderung dingliche Sicherheiten Sicherungsabtretung Forderungspfandrecht an beweglichen Sachen an Grundstücken AS-Skript Schuldrecht AT 2 AS-Skript Sachenrecht 1 (Faust-) Pfandrecht Kauf unter Eigentumsvorbehalt* Sicherungsübereignung AS-Skript Sachenrecht 1 Hypothek Grundschuld Vormerkung** AS-Skript Sachenrecht 2 *Der Eigentumsvorbehalt ist eine Sicherheit im weiteren Sinn. Zwar lässt sich der Verkäufer für seinen Anspruch aus 433 Abs. 2 keine zusätzliche Sicherheit gewähren, aber er bewahrt sich das Eigentum an der verkauften Sache selbst als Sicherheit. ** Die Vormerkung ist keine Sicherheit, die für den Gläubiger wirtschaftlich an die Stelle des ausgefallenen Anspruchs tritt. Sie sichert vielmehr unmittelbar den bedrohten Anspruch rechtlich ab, indem sie seinen Untergang durch Unmöglichkeit gemäß 275 Abs. 1 verhindert. 165

23 9. Teil Die Bürgschaft und ihre Stellung im Kreditsicherungsrecht 1. Abschnitt: Eckpfeiler des Kreditsicherungsrechts 333 Der Gläubiger einer Forderung hat ein Interesse daran, eine alternative Befriedigungsmöglichkeit für den Fall zu haben, dass sein primärer Schuldner (Hauptschuldner) die Forderung trotz Fälligkeit und Durchsetzbarkeit nicht erfüllen kann (Sicherungsfall). Der Gläubiger will seine Forderung mit einer oder mehreren Sicherheiten besichern. Dieses Interesse des Gläubigers besteht prinzipiell hinsichtlich jeder Forderung. In der Praxis und im Examen werden aber am häufigsten Zahlungsforderungen besichert. Unter diesen nimmt wiederum die Forderung des Darlehensgebers gegen den Darlehensnehmer aus 488 Abs. 1 S. 2 auf Rückzahlung der Darlehensvaluta (gegebenenfalls zuzüglich vereinbarter Zinsen) 618 die Spitzenposition jedenfalls im Examen ein. 334 Die Bezeichnung Kreditsicherung erfasst nur die Forderung aus 488 Abs. 1 S. 2 und ist daher streng genommen zu eng. Behalten Sie im Hinterkopf, dass Ihnen im Examen auch die Besicherung anderer Zahlungsforderungen begegnen kann. Z.B. ist die Besicherung der Forderung des Werkunternehmers auf Werklohn aus 631 Abs. 1 Var. 2 mit einer Sicherungshypothek sogar ausdrücklich in 648, 648a (ab dem : 650e, 650f) 619 geregelt. Manche Sicherheiten können für jede vermögensrechtliche Verbindlichkeit bestellt werden, so etwa die Bürgschaft ausweislich des weiten Wortlauts des 765 Abs Andere Sicherheiten können nur für Zahlungsforderungen bestellt werden, z.b. die Hypothek und die Grundschuld, vgl Abs. 1, 1191 Abs Gläubiger = Sicherungsnehmer Gläubiger = Sicherungsnehmer zu sichernde Forderung Gewährung einer Sicherheit Sicherungsvertrag zu sichernde Forderung Gewährung einer Sicherheit Sicherungsvertrag Schuldner = Sicherungsgeber Schuldner schuldrechtliche Beziehung Dritter = Sicherungsgeber Die Besicherung geschieht in der Regel durch Rechtsgeschäft zwischen demjenigen, der die Sicherheit zur Verfügung stellt (Sicherungsgeber) und demjenigen, zu dessen Gunsten die Sicherheit im Sicherungsfall Wirkung entfalten soll (Sicherungsnehmer). Die folgenden Ausführungen, insbesondere zur Entstehung (Ersterwerb) einer Sicherheit, beziehen sich auf diese rechtsgeschäftliche Besicherung. Einige akzessorische Sicherheiten zu diesem Begriff sogleich können aber auch kraft Gesetzes entstehen, insbesondere die Pfandrechte des Vermieters ( 562 ff.), 622 des Werkunternehmers ( 647) 623 und des Gastwirts ( 704). Häufig stellt sich bei diesen Pfandrechten in Klausuren die Frage, ob sie auch an Sachen entstehen, die nicht dem Schuldner gehören. 624 Kaum klausurrelevant ist die Entstehung einer Sicherheit kraft Hoheitsakt, wie etwa die Eintragung einer Zwangshypothek gemäß 867 ZPO S.o. Rn. 7 zum Darlehensvertrag. 619 Die examensrelevanten Änderungen des Kauf- und Werkrechts zum werden dargestellt von Pechstein, RÜ 2017, Vgl. Palandt/Sprau 765 Rn Vgl. Palandt/Herrler 1113 Rn Näher Rn Näher AS-Skript Schuldrecht BT 1 (2016), Rn. 441 ff. 624 Hierzu hinsichtlich des Werkunternehmerpfandrechts AS-Skript Schuldrecht BT 1 (2016), Rn. 442 ff. 625 Näher AS-Skript ZPO (2017), Rn. 483,

24 9. Teil Die Bürgschaft und ihre Stellung im Kreditsicherungsrecht Wer diese Unterscheidung nicht kennt und konsequent vornimmt, begeht elementare Fehler, weil für beide Erwerbsformen verschiedene Voraussetzungen gelten. 929 ff. und 873, 925 regeln nur den Zweiterwerb (derivativer Erwerb) des Eigentums. Sein Ersterwerb (originärer Erwerb) vollzieht sich kraft Gesetzes ( ) oder kraft Hoheitsakt. Ebenso regeln 398 ff. nur den Zweiterwerb einer Forderung. Ersterwerb Zweiterwerb Faustpfandrecht (dinglich/akzessorisch) Sicherungsübereignung (dinglich/abstrakt) Eigentumsvorbehalt/ Anwartschaftsrecht (dinglich/ akzessorisch ) 1204 ff Abs. 1 S. 1, S. 1, ff., 158 Abs ff. (h.m.) Forderungspfandrecht (dinglich/akzessorisch) 1274 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, 1250 Abs. 1 S. 1, 401 Sicherungsabtretung (gegenständlich/abstrakt) 398 Hypothek (dinglich/akzessorisch) Grundschuld (dinglich/abstrakt) 873, 1113 ff. 873, 1192 Abs. 1, 1113 ff. 401, 1153 Abs. 1 (beachte 1154 für Abtretung der Forderung) 398, 1154, 1192 Abs. 1 Bürgschaft (persönlich/akzessorisch) Vormerkung (akzessorisch) , analog 346 Für den Zweiterwerb der Sicherheit vom Nichtberechtigten also von dem, der weder ihr verfügungsbefugter Inhaber noch zu ihrer Übertragung ermächtigt ist gilt: n Wenn es bereits keine gesetzlichen Voraussetzungen für einen Zweiterwerb der Sicherheit gibt, dann ist dieser selbstredend auch nicht möglich. n n Beispiel: Bürgschaft. Ist ein anderer Inhaber der Sicherheit, so kann diese unter den jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen erworben werden. Beispiel: Hypothek über 892, Anwartschaftsrecht an beweglichen Sachen über 932 ff. analog. Existiert die Sicherheit überhaupt nicht, so können nur solche Sicherheiten unter den jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen gutgläubig erworben werden, für die ein Publizitätsträger besteht, auf dem der gute Glaube des Erwerbers beruhen kann. Beispiel: Hypothek über 892 aufgrund ihrer Eintragung im Grundbuch, nicht aber das nicht verbriefte Anwartschaftsrecht an beweglichen Sachen oder an einem Grundstück 172

25 Der Anspruch gegen den Bürgen aus 765 Abs Abschnitt 2. Abschnitt: Der Anspruch gegen den Bürgen aus 765 Abs. 1 Im Examen wird das Bürgschaftsrecht sehr oft inzident im Rahmen des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag ( 765 Abs. 1) abgeprüft. Neben dem Bürgschaftsvertrag bestehen in der Regel folgende weitere schuldrechtliche Beziehungen: 347 S Hauptforderung G Bürgschaftsvertrag Akzessorietät i.d.r. Auftrag B n n n zu sichernde Forderung des G gegen S (Hauptforderung), die sich oft aus einem (vertraglichen oder gesetzlichen) Schuldverhältnis ergibt; Rechtsverhältnis B S, im Regelfall Auftrag; Bürgschaftsvertrag, aus dem B gegenüber G verpflichtet ist, soweit die Hauptforderung entstanden, nicht erloschen und durchsetzbar ist (Akzessorietät); Ordnen Sie Ihre Gedanken nach dem bewährten Entstanden-Erloschen-Durchsetzbar- Denkschema. Bei der Formulierung ihres Gutachtens sollten Sie ihn aber sparsam verwenden und stattdessen Schwerpunkte setzen, damit es nicht anfängerhaft wirkt. 638 Als Besonderheit der Bürgschaft als akzessorisches Sicherungsmittel müssen Sie dabei zweigleisig prüfen: Der Anspruch gegen den Bürgen ist nur dann entstanden/nicht erloschen/durchsetzbar, wenn sowohl die Hauptforderung als auch der Anspruch im Übrigen selbst entstanden/nicht erloschen/durchsetzbar ist. Zweigleisige Prüfung des Anspruchs aus 765 aufgrund der Akzessorietät I. Entstehung 1. Wirksame Einigung Bürge Gläubiger 2. Entstehung der Hauptforderung (Akzessorietät) II. Erlöschen 1. Erlöschen der Bürgschaft selbst: 776 S. 1, 777, Schuldrecht AT (insbesondere 362 ff., 418 Abs. 1 S. 1) 2. Erlöschen der Hauptforderung (Akzessorietät), auch wegen Ausübung eines Gestaltungsrechts III. Durchsetzbarkeit 1. Einrede gegen Bürgschaft selbst, insbesondere Einreden gegen die Hauptforderung ( 768) und Gestaltbarkeit ( 770) der Hauptforderung (Akzessorietät) 638 Näher zu den Vorteilen und Gefahren dieses Denkschemas AS-Skript BGB AT 1 (2017), Rn

26 9. Teil Die Bürgschaft und ihre Stellung im Kreditsicherungsrecht A. Entstehung durch Begründung der Bürgschaft (Ersterwerb) I. Die Einigung 348 Die Bürgschaft ist ein, wenn auch nur einseitig den Bürgen verpflichtender, Vertrag. Eine einseitige Erklärung des Bürgen genügt also nicht. Vielmehr müssen sich die Parteien des Bürgschaftsvertrags, also der Bürge und der Gläubiger, nach Maßgabe der 104 ff. über den von 765 vorgesehenen Inhalt einigen, um eine Bürgschaft zu begründen (Ersterwerb). 1. Inhalt der Einigung 349 Mit dem Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich gemäß 765 Abs. 1 der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten (Hauptschuldner), für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten (Hauptschuld) einzustehen. Es muss nach einer Auslegung gemäß 133, 157 aus Sicht des objektiven Empfängers ein Verbürgungswille deutlich werden. Ferner muss die Hauptschuld, für die die Bürgschaft übernommen wird, nach Gläubiger, Schuldner, Schuldgrund und -höhe bestimmt werden oder wenigstens bestimmbar (vgl. 765 Abs. 2 Var. 1) sein. 2. Abgrenzung: Bürgschaft, Schuldbeitritt oder Garantie 350 Ebenfalls im Rahmen der Auslegung ist die Bürgschaft von anderen Sicherungsinstituten abzugrenzen, insbesondere dem Schuldbeitritt und dem Garantievertrag. 639 In der Prüfung müssen Sie wie immer den Umfang ihrer Ausführungen zur Auslegung vom Einzelfall abhängig machen. Ist im Sachverhalt knapp und ausdrücklich von einer Bürgschaft des (vielleicht sogar rechtskundigen) Bürgen die Rede, so wäre es jedenfalls ohne konkreten Anlass verfehlt, lang und breit zu prüfen, ob nicht vielleicht doch ein Schuldbeitritt vorliegt. Heißt es hingegen vage, der Sicherungsgeber wolle für die Hauptschuld aufkommen, geradestehen o.ä., so wird eine ausführliche Auslegung erwartet. Der Standort dieser Auslegung in Ihrem Gutachten ist ein Stück weit Geschmackssache: Insbesondere in akademisch geprägten Gutachten ist (wohl) die Auslegung bereits im Rahmen der Einigung üblicher. Ein Praktiker wird sich diese Mühe hingegen erst dann machen, wenn die Auslegung für das Ergebnis unmittelbar relevant ist. Das ist nicht bereits bei der Einigung der Fall, denn wegen der Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG, 311 Abs. 1) ist zunächst irrelevant, wie man das abgeschlossene Geschäft bezeichnet. In Klausuren wird eine auslegungsbedürftige Einigung häufig mit Formproblemen zu 766 kombiniert, sodass oft (spätestens) dort die Auslegung erfolgen muss, um zu klären, ob die Norm anwendbar ist. 351 Die Abgrenzung erfolgt maßgeblich danach, wie schutzbedürftig der Sicherungsgeber ist. Wegen der besonders weiten und strengen Akzessorietät und wegen des Formerfordernisses des 766 verleiht die Bürgschaft den stärksten Schutz. Ein wichtiger Aspekt für die Schutzbedürftigkeit ist die Frage, in welchem Umfang der Sicherungsgeber ein eigenes Interesse an dem Geschäft zwischen Gläubiger und 639 Vgl. zur Abgrenzung Bürgschaft/Schuldbeitritt/Garantievertrag (auch von weiteren Rechtsinstituten) MünchKomm/ Habersack vor 765 Rn. 10 ff.; Palandt/Sprau Einf v 765 Rn. 15 ff. 174

27 Der Anspruch gegen den Bürgen aus 765 Abs Abschnitt Hauptschuldner hat. Je eher er eigene Interessen verfolgt, umso eher ist es gerechtfertigt, ihm besonderen Schutz zu versagen und ihn stattdessen wie den Schuldner einer originär eigenen Verbindlichkeit zu behandeln. Wenn die Auslegung, welcher Vertragstyp vorliegt, zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, ist im Zweifel eine Bürgschaft anzunehmen. 640 Auch wenn Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer aufgrund ihrer Vertragsfreiheit ihr Verhältnis (im Rahmen der 134, 138, 242) nach Belieben ausgestalten können, ist doch die Bürgschaft das einzige gesetzlich ausdrücklich vorgesehene persönliche Sicherungsmittel. Anderenfalls würde insbesondere die Schutzvorschrift des 766 unterlaufen. Persönliche Sicherung von Forderungen Bürgschaft, 765 n Einigung, Inhalt: 765 n Form: 766 n Hauptforderung: 767 Streng akzessorisch n 767 n 768 n Erweiterung durch 770 Subsidiäre Nebenverpflichtung n 771 n 772 Schuldbeitritt, 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 n Einigung, dass Bei - tretender Schuldner wird n grds. formfrei n Hauptforderung Akzessorisch nur bei Enstehung; danach weitgehende Verselbstständigung, 425 (Ausn.: ) Selbstständige Verpflichtung Garantie, 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 n Einigung über Einstandspflicht für das Eintreten eines bestimmten Erfolgs n formfrei n keine Hauptforderung erforderlich Keinerlei Akzessorietät Selbstständige Verpflichtung Fremdnützig Eigenes Interesse Eigenes Interesse n Der Bürge will eine fremde Schuld begleichen, er will die Hauptforderung des Gläubigers gegen den Schuldner, so wie sie im Zeitpunkt der Geltendmachung der Bürgschaft besteht, erfüllen. Seine Haftung ist nur abgeleitet von der Haftung des Hauptschuldners für seine Verbindlichkeit. Treten also vom Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft bis zur Inanspruchnahme des Bürgen Veränderungen bzgl. der Hauptforderung ein, so kann sich der Bürge darauf berufen, 767, 768, 770. Die Entstehung, der Fortbestand und der Umfang der Bürgschaft sind daher dauerhaft von der Hauptschuld abhängig Akzessorietät BGH Urt v VII ZR 338/84, NJW 1986, 580; OLG Hamm, Urt. v U 167/92, NJW 1993, 2625; Palandt/Grüneberg Überbl v 414 Rn

28 Stichworte Stichwortverzeichnis Die Zahlen verweisen auf die Randnummern. Abstraktes Schuldanerkenntnis Rechtsfolge Zustandekommen f. Anwartschaftsrecht Arbeitgeberdarlehen...29 Arbeitsvermittlung Arten der Leihe Aufbewahrungspflicht Aufrechnungsverbot...39 Ausfallbürgschaft Ausschlussfrist...284, 292 Bedürftigkeit...77 Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit Beendigung des Leihvertrags Beendigung des Maklervertrags Beendigung des Mietvertrags Befreiende Schuldübernahme...26 Behandelnder Behandlungsfehler...228, 233 Behandlungsrisiko Behandlungsvertrag ff. Beschenkter f. Besondere Maklerverträge ff. Blankobürgschaft Bürgschaft... 28, 332 Formbedürftigkeit Besondere Arten Wirksamkeit Darlehensvermittlungsvertrag Darlehensvertrag...1 ff. Beendigung... 9 Kündigung ff. Dienstvertrag ff. Dokumentationspflicht...229, 232 Ehemaklervertrag Einrede der Anfechtbarkeit Einrede der Aufrechenbarkeit Einrede der Vorausklage Einreden des Bürgen ff. Einsichtnahmerecht Einwendungsdurchgriff...38 Einwendungsverzicht...39 Entgeltliche Finanzierungshilfe...46 Entgeltlicher Darlehensvertrag...23 Entgeltlicher Zahlungsaufschub ff. Erhaltungskosten Erlöschen der Bürgschaftsforderung Existenzgründer...21 Fernabsatzvertrag Feststellungsgeschäft Finanzierungshilfen...1, 46 Formnichtigkeit des Schenkungsversprechens Fristlose Kündigung Garantie Garantievertrag Gastschulaufenthalte Gebrauchsgestattung Gefälligkeitsverhältnis Gegenseitiges Nachgeben Gemischte Schenkung Gesundheitliche Spätschäden Gewährleistungsrechte Globalbürgschaft Gratifikationen Grober Undank Handelsmakler Hauptschuld Höchstbürgschaften Höhere Gewalt Kausales Schuldanerkenntnis Konstitutive Wirkung Zustandekommen Kleindarlehen Kosten der Gebrauchsermöglichung Krasse finanzielle Überforderung Kündigung von Wohnraum Kündigungsrecht des Mieters Leasingvertrag ff. Leihvertrag ff. Abgrenzung Arten Beendigung Gegenstand Rückgabepflicht Zustandekommen Maklerleistung Maklervertrag ff. Beendigung Besondere Maklerverträge Form Pflichtverletzungen des Maklers Provisionsanspruch , 315 Mängel der Mietsache ff. 235

29 Stichworte Mängelansprüche des Leasingnehmers Mängelansprüche des Mieters Ausschluss Mängelrüge während der Reise Medizinische Behandlung Mietminderung Mietvertrag ff. Beendigung Kündigung ff. Mängelansprüche des Mieters Pflichten des Mieters Pflichten des Vermieters Zustandekommen Minderung Nachbürgschaft Nachweistätigkeit Nahbereichspersonen Notarielle Beurkundung Notbedarf Pacht Kündigung Mitverpachtung Partnervermittlungsvertrag Patientenverfügung Pflichtverletzungen des Auftraggebers Ratenlieferungsverträge Rechtsmangel Rechtssubjektswechsel Reisebüro...234, 237, 291 Reiseleiter Reisemangel Reiseveranstalter , 247 Reisevertrag Kündigung Rückabwicklung Remuneratorische Schenkung Rückbürgschaft Rückforderungsrecht Rückgabepflicht Rückgriffsansprüche Rücktrittsrecht des Reisenden Sachdarlehensvertrag...61, 185 Schadensbeseitigungskosten Schadensersatzanspruch des Mieters Scheckverbot Schenkung...62, 185 an Minderjährigen auf den Todesfall...81 unter Auflage...78 Selbstvornahme Schönheitsreparaturen...105, 139 Schuldbeitritt... 23, 353 Schutz des Mieters Schutz des Vermieters Selbstabhilfe Sicherstellung des Reisenden Sicherungsgrundschuld Sittenwidrigkeit Sozialversicherungsträger Störung der Geschäftsgrundlage...14, 124, 378, 382, 437 Tatsachenanerkenntnis Teilleistungen...43 Teilzahlungsgeschäft...48, 53 ff. Übergang der Bürgschaftsforderung Unentgeltlichkeit...66 Unentgeltlichkeit der Leihe f. Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis Unternehmer...19 Verbraucher als Darlehensnehmer...20 Verbraucherdarlehen ff., 400 Vergleich ff. Rechtsfolgen Unwirksamkeit Zustandekommen Verjährung , 283, 403 Vermieterpfandrecht Vermittlungstätigkeit Verpachtung eines Grundstücks Vertragsübernahme...27 Vertragsübertragung Verwahrung Verwendungsersatz Verzugszinsen...41 Wechselverbindlichkeit...40 Wechselverbot...40 Wegnahmerecht Wettlauf der Sicherungsgeber Widerrufsrecht beim Verbraucherdarlehensvertrag...37 Wohnungsvermittlung...301, 309 Zahlungsverzug... 44, 161 Zuwendung unter Ehegatten...67 Zuwendung von Forderungen...72 Zweckschenkung

30 Ihre 6 Richtigen im Schuldrecht S-Skript Schuldrecht AT 1 Josef A. Alpmann und Dr. Tobias Wirtz, Rechtsanwalt und Repetitor 22. Auflage 2017 S-Skript Schuldrecht AT 2 Dr. Tobias Wirtz und Dr. Jan Stefan Lüdde, Rechtsanwälte und Repetitoren 21. Auflage 2016 S-Skript Schuldrecht BT 1 Josef A. Alpmann und Dr. Tobias Wirtz, Rechtsanwalt und Repetitor 19. Auflage 2016 S-Skript Schuldrecht BT 2 Dr. Tobias Wirtz und Dr. Jan Stefan Lüdde, Rechtsanwälte und Repetitoren 18. Auflage 2018 S-Skript Schuldrecht BT 3 Dr. Tobias Wirtz, Rechtsanwalt und Repetitor 19. Auflage 2017 S-Skript Schuldrecht BT 4 Claudia Haack, Rechtsanwältin und Repetitorin 20. Auflage 2017 ALPMANN SCHMIDT

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