Arbeitsrechtsfrühstück 4. April 2008

Transkript

1 Arbeitsrechtsfrühstück 4. April 2008 RA FAArbR Ralf-Dietrich Tiesler RA FAArbR Lars Kuchenbecker RA Robert Elhardt RA Sebastian Mohr Rheinstahlstraße 3, Stuttgart Tel Fax

2 Die Themen im Überblick Einsatz von Leiharbeitnehmern aus der Perspektive des Entleihers Betriebsteilübergang: Widerspruch und Sozialauswahl im Restbetrieb Raucherpausen Altersdiskriminierung durch Staffelung der Grundvergütung nach Lebensalter Kündigungsfristen gemäß 622 Abs. 2 S. 2 BGB Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag Bonusanspruch bei fehlender Zielvereinbarung Neues Pflegezeitgesetz 2

3 Einsatz von Leiharbeitnehmern (1) Vertragsverhältnisse - Terminologie Verleiher Überlassungsvertrag Entleiher Arbeitsvertrag Faktische Eingliederung in Betrieb, Direktionsrecht Leiharbeitnehmer Auswahl des Personaldienstleisters Einstellung des Leiharbeitnehmers Beschäftigung des Leiharbeitnehmers Personalabbau 3

4 Einsatz von Leiharbeitnehmern (2) Bei gewerbsmäßiger AÜ muss sich der Entleiher die Erlaubnis des Verleihers nachweisen lassen Grundsatz: Verleiher benötigt behördliche Erlaubnis ( 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). Erlaubnis ist im Überlassungsvertrag zu dokumentieren ( 12 Abs. 1 S. 2 AÜG). Ausnahmen von der Erlaubnispflicht: Überlassung von Arbeitnehmern zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweigs, sofern die Überlassung dazu bestimmt ist, Kurzarbeit und Entlassungen zu vermeiden, und ein für beide Arbeitgeber geltender Tarifvertrag dies vorsieht ( 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG). Vorübergehende konzerninterne Überlassung (auch durch reine Personalführungsgesellschaft, vgl. BAG, ABR 20/04). Rechtsfolgen bei fehlender Erlaubnis: Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher ist unwirksam. Gesetzlich fingiertes Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ( 10 Abs. 1 S. 1 AÜG). Es gelten grundsätzlich die Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs. Verleiher und Entleiher handeln ordnungswidrig ( 16 AÜG). 4

5 Einsatz von Leiharbeitnehmern (3) Wie geht der Verleiher mit dem Grundsatz "Equal Pay" um? Grundsatz (Equal Pay/Equal Treatment): Leiharbeitnehmer haben Anspruch auf die gleichen Arbeitsbedingungen wie vergleichbare (Stamm-)Arbeitnehmer des Entleihers ( 9 Nr. 2 AÜG). Das gilt nach umstrittener Ansicht auch für die nichtgewerbsmäßige AÜ (offen gelassen in BAG, ABR 65/03). Ausnahmen: Für die Dauer von höchstens sechs Wochen, falls Leiharbeitnehmer zuvor arbeitslos und bisher noch nicht beim Verleiher beschäftigt war. Ein auf das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer anwendbarer Tarifvertrag lässt abweichende Regelungen zu. Tarifbindung des Verleihers (Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Zeitarbeitsbranche, allgemeinverbindlicher TV, Haustarif). Bezugnahme auf einschlägigen TV in Arbeitsverträgen. Umstritten: Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und PSA, CGZP (ArbG Berlin, BV 13961/06). Rechtsfolgen eines Verstoßes: Vereinbarung über schlechtere Arbeitsbedingungen ist unwirksam. Entleiher haftet wie selbstschuldnerischer Bürge für die vom Verleiher abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge ( 28 e Abs. 2 SGB IV). Beiträge werden nach Vergütungsanspruch des Leiharbeitnehmers (nicht Zufluss) berechnet. Verjährung: 4 Jahre. 5

6 Einsatz von Leiharbeitnehmern (4) Mindestinhalte des Überlassungsvertrags zwischen Ver- und Entleiher Erklärung des Verleihers über Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Angaben des Entleihers hinsichtlich Merkmale und erforderlicher Qualifikation der für den Leiharbeitnehmer vorgesehenen Tätigkeit. Angabe der wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer, sofern der Grundsatz "Equal Pay/Equal Treatment" Anwendung findet. Zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen gehören: Arbeitszeiten, Pausen / Ruhezeiten, Überstunden Urlaubsanspruch Entgelt Betriebliche Maßnahmen zur Verhinderung von Diskriminierung Schriftform 6

7 Einsatz von Leiharbeitnehmern (5) Kein Recht zur Kündigung, um Stammbelegschaft zu ersetzen Grundsätzlich kann der Arbeitgeber frei entscheiden, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig verfolgt. Akzeptierte Organisationsentscheidungen: Übertragung von Aufgaben auf freie Mitarbeiter. Vergabe von Aufgaben an Fremdfirmen auf der Grundlage von Werk- oder Dienstverträgen. Jedoch unzulässige Austauschkündigung, wenn Stammarbeitnehmer durch Leiharbeitnehmer ersetzt werden sollen (LAG Hamm, Sa 320/07; LAG Bremen, Sa 88/97; LAG Hamm, Sa 2311/04; ähnlich: BAG, AZR 200/96): Arbeitsplatz/Beschäftigungsmöglichkeit bleibt erhalten. Leiharbeitnehmer unterstehen dem (fachlichen) Weisungsrecht des Entleihers. 7

8 Einsatz von Leiharbeitnehmern (6) Der Entleiher muss Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung einholen Faktische Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Entleiherbetrieb ist Einstellung i.s.d. 99 BetrVG. Das Gleiche gilt für Verlängerung der Entleihe und Austausch des Leiharbeitnehmers. Auf Gewerbsmäßigkeit kommt es nicht an. Der Entleiher hat seinen Betriebsrat von sich aus umfassend und rechtzeitig zu unterrichten ( 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i.v.m. 99 BetrVG): Angaben zur Person (fachliche Qualifikation, Name, Anschrift, Geburtsdatum, Nationalität, Schwerbehinderteneigenschaft) Geplante Einsatzdauer Art der Tätigkeit bzw. vorgesehener Arbeitsplatz Arbeitszeit Auswirkungen des Einsatzes auf den Betrieb und die übrigen Beschäftigten Einblick in den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit dem Verleiher (nicht aber zur Höhe der Überlassungsvergütung) Vorlage der schriftlichen Erklärung des Verleihers nach 12 Abs. 1 S. 2 AÜG bzgl. der behördlichen Verleiherlaubnis Arbeitsvertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher muss nicht vorgelegt werden. 8

9 Einsatz von Leiharbeitnehmern (7) Der BR kann die Zustimmung zur Einstellung aus den in 99 Abs. 2 BetrVG normierten Gründen verweigern 99 Abs. 2 BetrVG zählt die Gründe für die Verweigerung der Zustimmung abschließend auf. Allgemeine sozialpolitische Erwägungen berechtigen den Betriebsrat deshalb nicht zur Zustimmungsverweigerung. Ausgewählte Probleme: Verweigerungsgründe Erlaubnis zur gewerbsmäßigen AÜ ist nicht nachgewiesen. Verstoß gegen Auswahlrichtlinien nach 95 BetrVG. Eine vom BR geforderte innerbetriebliche Stellenausschreibung ( 93 BetrvG) ist unterblieben. Verstoß gegen Quotenregelung in TV/BV. Es besteht eine durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass Stammarbeitnehmer Nachteile (z.b. drohende Entlassung, Versetzung auf schlechteren Arbeitsplatz) erleiden. Keine Verweigerungsgründe Arbeitsplatz war zuvor mit Stammarbeitnehmer besetzt. Die nach 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX gebotene Prüfung, ob Arbeitsplatz mit schwb. Menschen besetzt werden kann, ist unterblieben (a.a. ArbG Frankfurt, BV 856/05). Verleiher missachtet Equal-Pay-Gebot. 9

10 Einsatz von Leiharbeitnehmern (8) Einstellungen in Betrieben der öffentlichen Hand und der Kirchen Personalvertretungsrecht des Bundes: Nach 14 Abs. 4 AÜG ist ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Einstellungen nach Maßgabe des Bundespersonalvertretungsrechts eröffnet. Personalvertretungsrecht der Länder: Baden-Württemberg: Nach 76 LPVG besteht ein Mitbestimmungsrecht für die Einstellung von Leiharbeitnehmern (vgl. BVerwG, P 32/93). Die Personalvertretungsgesetze der anderen Länder enthalten vergleichbare Regelungen Kirchen: Für den Bereich der Diakonie hat der Kirchengerichtshof entschieden, dass eine "ständige Substitution" der Stammbelegschaft durch Leiharbeitnehmer nicht mit den Anforderungen der Dienstgemeinschaft zu vereinbaren sei. Die "Flucht aus dem Dritten Weg" verstoße gegen kirchliches Recht. Daraus folge, dass die MAV ihre Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern jedenfalls dann berechtigt verweigern dürfe, wenn ein Leiharbeitnehmer nicht nur vorübergehend eingesetzt werden soll (KGH.EKD, II-0124/M35-06). 10

11 Einsatz von Leiharbeitnehmern (9) Während des Einsatzes beim Entleiher sind zwei Betriebsräte für den Leiharbeitnehmer zuständig Grundsatz: Leiharbeitnehmer bleiben auch während der Tätigkeit beim Entleiher Angehörige des Verleiherbetriebs ( 14 Abs. 1 AÜG). Gleichwohl folgt aus der Eingliederung in den Entleiherbetrieb auch eine teilweise Geltung des BetrVG im Entleiherbetrieb: 14 Abs. 2 S. 3 AÜG verweist punktuell auf 81, 82 Abs. 1 u. 84 bis 86 BetrVG. Im Übrigen ergeben sich "gespaltene" Zuständigkeiten der Betriebsräte bei Ver- und Entleiher: Zuständigkeit Verleiher-BR Betriebliche Lohngestaltung Dauer der Arbeitszeit Anordnung von Mehrarbeit? Urlaubsgewährung Betriebliche Sozialeinrichtungen Zuständigkeit Entleiher-BR Ordnung u. Verhalten im Entleiherbetrieb Lage der Arbeitszeit (einschl. Schichtpläne) Anordnung von Mehrarbeit? Einsatz technischer Einrichtungen zur Verhaltens- u. Leistungskontrolle Arbeits- und Gesundheitsschutz Betriebliches Vorschlagswesen (vgl. 11 Abs. 7 AÜG zu Arbeitnehmererfindungen) 11

12 Einsatz von Leiharbeitnehmern (10) Wahlrechte und Schwellenwerte: "Leiharbeitnehmer wählen, ohne zu zählen." Wahlrechte: Nach 7 S. 2 BetrVG haben Leiharbeitnehmer ein aktives Wahlrecht bei Betriebsratswahlen, sofern sie länger als drei Monate im Betrieb des Entleihers eingesetzt werden. Leiharbeitnehmer sind im Entleiherunternehmen als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat oder die betriebsverfassungsrechtlichen Gremien nicht passiv wählbar. Schwellenwerte: Leiharbeitnehmer sind bei betriebsverfassungs- und mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten BetrVG: 1 Abs. 1, 9, 38, 62, 92a Abs. 2, 95 Abs. 2, 99, 106, 110, 111 ff. DrittelbG: Kapitalgesellschaft mit i.d.r. mehr als 500 Arbeitnehmern MitbestG: Kapitalgesellschaft mit i.d.r. mehr als 2000 Arbeitnehmern nicht mitzuzählen (BAG, ABR 53/02). 12

13 Einsatz von Leiharbeitnehmern (11) Der Verleiher bleibt "disziplinarischer Vorgesetzter" Reaktionen auf Pflichtverletzungen des Leiharbeitnehmers Abmahnung durch Entleiher unzulässig. Arbeitgeber ist der Verleiher. Dieser hat über die rechtlichen Konsequenzen zu entscheiden und die rechtlichen Erklärungen abzugeben. Der Entleiher kann unter Umständen die Auswechslung eines Leiharbeitnehmers verlangen. Der Verleiher ist verpflichtet, einen leistungsbereiten und leistungsfähigen Arbeitnehmer ("mittlerer Art und Güte") zur Verfügung zu stellen. Sofern dies nicht der Fall ist, kommt ein Auswechslungsanspruch in Betracht. Die einzelnen Rechte des Entleihers ergeben sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht sowie aus den Regelungen des Überlassungsvertrags. 13

14 Einsatz von Leiharbeitnehmern (12) Übernahme durch den Entleiher ("Klebeeffekt") Keine Anrechnung der beim Verleiher verbrachten Dienstzeit Eine Anrechnung der Dienstzeit als Leiharbeitnehmer findet bei einer Übernahme grundsätzlich nicht statt. Arbeitgeber war bisher der Verleiher und nicht der Entleiher. Entleiher kann neuen Arbeitsvertrag sachgrundlos befristen Nach 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ist eine Befristung ohne sachlichen Grund bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig, sofern keine Vorbeschäftigung mit demselben (Vertrags-)Arbeitgeber bestand. Das Arbeitsverhältnis beim Verleiher ist keine schädliche Vorbeschäftigung bei "demselben Arbeitgeber". Selbst eine Konzernbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher ist unschädlich (BAG, AZR 683/05). Grenze: Rechtsmissbrauch. Entleiher muss seinen Betriebsrat erneut nach 99 BetrVG beteiligen. 14

15 Einsatz von Leiharbeitnehmern (13) Der Verleiher kann sich nicht vollkommen gegen Übernahmen absichern Sperrabreden Vereinbarungen, die dem Entleiher und/oder dem Leiharbeitnehmer untersagen, zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen, sind unwirksam ( 9 Nr. 3 Halbs. 1 und Nr. 4 AÜG). Vermittlungsprovisionen Der Verleiher kann jedoch mit dem Entleiher eine "angemessene Vergütung" für die Vermittlung vereinbaren ( 9 Nr. 3 Halbs. 2 AÜG). Bandbreite: EUR 1.000,-- bis maximal drei Monatsgehälter. 15

16 Einsatz von Leiharbeitnehmern (14) Bei Überkapazitäten im Entleiherbetrieb müssen Leiharbeitnehmer vorrangig abgebaut werden Eine betriebsbedingte Kündigung ist unwirksam, wenn der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, auf einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann ( 1 Abs. 2 S. 2 KSchG). Der Ersatzarbeitsplatz muss aktuell oder in absehbarer Zeit frei sein. In der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte wird überwiegend vertreten, dass die durch Leiharbeitnehmer besetzten Arbeitsplätze im kündigungsschutzrechtlichen Sinne frei sind. Der Abbau von Leiharbeitnehmern eröffnet eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit und geht einer betriebsbedingten Kündigung als ultima ratio vor (LAG Bad.-Württ., Sa 42/04; LAG Hamm, Sa 2311/04; LAG Hamm, Sa 1338/06; unklar LAG Köln, Sa 84/06). 16

17 Einsatz von Leiharbeitnehmern (15) Zukunft der Leiharbeit Konkurrenzkampf zwischen DGB-Gewerkschaften und Christlichen Gewerkschaften Mindestlohndebatte, Aufnahme in das Arbeitnehmerentsendegesetz? Equal Pay ohne jede Ausnahme? Rückkehr zur zeitlichen Befristung eines Einsatzes im selben Entleiherbetrieb? Quotenregelungen in Tarifverträgen? Erbschaftssteuern sparen mit Leiharbeitnehmern? 17

18 Die Themen im Überblick Einsatz von Leiharbeitnehmern aus der Perspektive des Entleihers Betriebsteilübergang: Widerspruch und Sozialauswahl im Restbetrieb Raucherpausen Altersdiskriminierung durch Staffelung der Grundvergütung nach Lebensalter Kündigungsfristen gemäß 622 Abs. 2 S. 2 BGB Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag Bonusanspruch bei fehlender Zielvereinbarung Neues Pflegezeitgesetz 18

19 Betriebsteilübergang: Widerspruch und Sozialauswahl im Restbetrieb (1) X-GmbH Y-GmbH Information über Folgen des Betriebsteilübergangs Betriebsteilübergang widersprechender Arbeitnehmer 19

20 Betriebsteilübergang: Widerspruch und Sozialauswahl im Restbetrieb (2) Rechtsprechungsänderung: BAG, AZR 276/06 Auch der widersprechende Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz beim Veräußerer nach einem Betriebsteilübergang weggefallen ist, kann sich bei einer betriebsbedingten Kündigung auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen. Nach bisheriger Rechtsprechung sollte es jedoch zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein, wenn er ohne sachlichen Grund die Möglichkeit, sein Arbeitsverhältnis beim Erwerber fortzusetzen, aufgegeben hat. In seiner Entscheidung vom stellt das BAG nunmehr klar, dass 1 Abs. 3 KSchG in seiner seit geltenden Fassung die Auswahlkriterien für die Sozialauswahl abschließend regelt. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut sei für die (zusätzliche) Berücksichtigung fehlender Widerspruchsgründe kein Raum mehr. 20

21 Die Themen im Überblick Einsatz von Leiharbeitnehmern aus der Perspektive des Entleihers Betriebsteilübergang: Widerspruch und Sozialauswahl im Restbetrieb Raucherpausen Altersdiskriminierung durch Staffelung der Grundvergütung nach Lebensalter Kündigungsfristen gemäß 622 Abs. 2 S. 2 BGB Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag Bonusanspruch bei fehlender Zielvereinbarung Neues Pflegezeitgesetz 21

22 Raucherpausen (1) LAG Schleswig-Holstein, TaBV 12/07: Kein Anspruch auf Vergütung von Raucherpausen Der Fall: Arbeitgeber und Betriebsrat verhandelten in der Einigungsstelle über eine Betriebsvereinbarung zum Nichtraucherschutz. Das Verfahren vor der Einigungsstelle endete durch Spruch, der u.a. folgende Regelung enthielt: "Raucher haben die Möglichkeit, in den dafür vorgesehenen Plätzen zu rauchen. ( ) Die Gelegenheit zum Rauchen darf während der Arbeitszeit nur dann wahrgenommen werden, wenn eine Beeinträchtigung des Geschäftsablaufs nicht eintritt. Ein Ausstempeln am Zeiterfassungsterminal ist nicht erforderlich." Der Arbeitgeber hat beim ArbG die Feststellung beantragt, dass der Spruch der Einigungsstelle unwirksam sei, da die Einigungsstelle ihre Regelungskompetenz überschritten habe. Der Arbeitgeber könne insbesondere nicht gezwungen werden, Freizeitaktivitäten der Mitarbeiter während der Arbeitszeit zu dulden und dafür auch noch eine Vergütung zu zahlen. 22

23 Raucherpausen (2) LAG Schleswig-Holstein, TaBV 12/07: Kein Anspruch auf Vergütung von Raucherpausen Das Urteil: Arbeitnehmer haben keinen Anspruch auf Gewährung einer Raucherpause mit Vergütungsanspruch aus betrieblicher Übung: "Selbst wenn der Arbeitgeber es in der Vergangenheit gestattet hat, dass die Mitarbeiter am Arbeitsplatz rauchen, so konnten die Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt Vertrauen dahin bilden, dass der Arbeitgeber sich auf Dauer binden wollte, ihnen dies bei Fortzahlung der Vergütung außerhalb des Arbeitsplatzes zu gestatten. Die Mitarbeiter mussten damit rechnen, dass dieser Zustand jederzeit beendet bzw. verändert werden kann." Es läge eine Ungleichbehandlung zu Lasten der Nichtraucher vor, wenn es den Rauchern gestattet wäre, zusätzlich eine den Nichtrauchern nicht gewährte Raucherpause in Anspruch zu nehmen. Im Übrigen könne die Einigungsstelle nur entscheiden, wenn und soweit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bestehe. Das Mitbestimmungsrecht folge hier aus aus 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Es erstrecke sich jedoch nicht auf die Einführung vergütungspflichtiger Pausen (auch nicht als sog. Annexkompetenz). 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG sei nicht einschlägig, da das Mitbestimmungsrecht lediglich die zeitliche Festlegung der Pausenlage betreffe. 23

24 Die Themen im Überblick Einsatz von Leiharbeitnehmern aus der Perspektive des Entleihers Betriebsteilübergang: Widerspruch und Sozialauswahl im Restbetrieb Raucherpausen Altersdiskriminierung durch Staffelung der Grundvergütung nach Lebensalter Kündigungsfristen gemäß 622 Abs. 2 S. 2 BGB Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag Bonusanspruch bei fehlender Zielvereinbarung Neues Pflegezeitgesetz 24

25 Altersdiskriminierung (1) ArbG Berlin, Ca 1696/07: Staffelung der Vergütung nach Lebensalter ist unwirksam und führt zur "Anpassung nach oben" Der Fall: Mit dem 39jährigen Geschäftsführer eines Pflegeheims wurde die Geltung des BAT vereinbart. Tarifvertraglich ist die Staffelung der Grundvergütung nach Lebensalter vorgesehen. Der Kläger begehrt die Vergütungsdifferenz zwischen seiner und der höchsten tariflichen Lebensaltersstufe. Das Urteil: Die tarifliche Differenzierung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen verstößt gegen 7 AGG und ist unwirksam, da der Zuwachs des Lebensalters vorliegend für die konkrete Tätigkeit nicht "nützlich" oder "vorteilhaft" ist. Es besteht für die Vergangenheit und die Zukunft ein Anspruch auf Gleichstellung mit dem "Meistbegünstigten" (sog. "Anpassung nach oben"). Vertrauensschutz für Alt-Tarifverträge (abgeschlossen vor Inkrafttreten des AGG am ): Übergangsfrist (6 Monate ab Rechtskraft des Urteils) zur Neuregelung durch die TV- Parteien. Kommt es während der Übergangsfrist zu keiner Neuregelung ist eine gerichtliche Festsetzung i.v.m. 612 Abs. 2 BGB "möglich und geboten". 25

26 Altersdiskriminierung (2) LAG Berlin-Brandenburg, Sa 561/07: 622 Abs. 2 S. 2 BGB ist altersdiskriminierend und daher nicht anzuwenden Der Fall: Der Arbeitgeber hat die Kündigungsfrist einer 25jährigen Arbeitnehmerin, die seit über 5 Jahren bei ihm beschäftigt war, gemäß 622 Abs. 2 S. 2 BGB und damit ohne Berücksichtigung der Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebens- Jahres der Arbeitnehmerin errechnet. Das Urteil: 622 Abs. 2 S. 2 BGB ist bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht anzuwenden: Die Norm verstößt gegen das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung. Sie beschränkt sich darauf, jüngeren Arbeitnehmern den Vorteil verlängerter Kündigungsfristen vorzuenthalten; ein legitimes Ziel besteht nicht. Einer vorherigen Aufhebung der Norm durch den Gesetzgeber bedarf es nicht. Empfehlung: Fristberechnung weiterhin unter Berücksichtigung von 622 Abs. 2 S. 2 BGB und Kündigung: " zum nächstmöglichen Zeitpunkt, das ist der <Datum>". Vorsicht, soweit es um die Einhaltung bestimmter Kündigungstermine geht! 26

27 Die Themen im Überblick Einsatz von Leiharbeitnehmern aus der Perspektive des Entleihers Betriebsteilübergang: Widerspruch und Sozialauswahl im Restbetrieb Raucherpausen Altersdiskriminierung durch Staffelung der Grundvergütung nach Lebensalter Kündigungsfristen gemäß 622 Abs. 2 S. 2 BGB Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag Bonusanspruch bei fehlender Zielvereinbarung Neues Pflegezeitgesetz 27

28 Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag Bundesagentur für Arbeit lockert Praxis zur Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag Grundsatz: Ein Aufhebungsvertrag hat keine Sperrzeit zur Folge, wenn der Arbeitnehmer für den Abschluss einen "wichtigen Grund" hatte. Dies ist insbesondere bei einer ansonsten drohenden rechtmäßigen Arbeitgeberkündigung der Fall. Bisherige Praxis der BA: Die Rechtmäßigkeit der hypothetischen Arbeitgeberkündigung wird von der BA geprüft. Änderung der Durchführungsanweisung der BA (im Anschluss an BSG, Urteil vom B 11a AL 47/05 R): Ein "wichtiger Grund" liegt vor, wenn der Arbeitgeber betriebsbedingt und unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum selben oder einem früheren Zeitpunkt gekündigt hätte und der Arbeitnehmer nicht unkündbar war und eine Abfindung von 0,25 bis zu 0,5 Monatsentgelten pro Beschäftigungsjahr gezahlt wird (in Anlehnung an 1 a KSchG). Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der hypothetischen Arbeitgeberkündigung durch die BA findet unter diesen Voraussetzungen nicht mehr statt. 28

29 Die Themen im Überblick Einsatz von Leiharbeitnehmern aus der Perspektive des Entleihers Betriebsteilübergang: Widerspruch und Sozialauswahl im Restbetrieb Raucherpausen Altersdiskriminierung durch Staffelung der Grundvergütung nach Lebensalter Kündigungsfristen gemäß 622 Abs. 2 S. 2 BGB Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag Bonusanspruch bei fehlender Zielvereinbarung Neues Pflegezeitgesetz 29

30 Bonusanspruch bei fehlender Zielvereinbarung BAG, AZR 97/07: Arbeitgeber haftet auf Schadensersatz, wenn er nicht für den Abschluss der Zielvereinbarung sorgt Ist im Arbeitsvertrag eine Bonuszahlung in Abhängigkeit von der Erreichung individueller (in Zielvereinbarungen zu fixierender) Ziele vereinbart, obliegt es i.d.r. dem Arbeitgeber, sich um den rechtzeitigen Abschluss einer Zielvereinbarung zu bemühen. Verstoß des Arbeitgebers gegen diese Verpflichtung löst Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers nach 280 Abs. 3 BGB i.v.m. 283 S. 1 BGB aus. Die im Arbeitsvertrag bestimmte Höhe des Bonus bei 100%iger Zielerreichung ist Grundlage der Schadensberechnung. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer vereinbarte Ziele erreicht hätte, wenn nicht besondere Umstände diese Annahme ausschließen (Darlegungs- und Beweislast liegt beim Arbeitgeber). Liegt nach dem Arbeitsvertrag die Initiative für die Verhandlungen über die Zielvereinbarung nicht oder nicht allein beim Arbeitgeber, ist ein Mitverschulden des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn dieser untätig geblieben ist. 30

31 Die Themen im Überblick Einsatz von Leiharbeitnehmern aus der Perspektive des Entleihers Betriebsteilübergang: Widerspruch und Sozialauswahl im Restbetrieb Raucherpausen Altersdiskriminierung durch Staffelung der Grundvergütung nach Lebensalter Kündigungsfristen gemäß 622 Abs. 2 S. 2 BGB Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag Bonusanspruch bei fehlender Zielvereinbarung Neues Pflegezeitgesetz 31

32 Pflegezeitgesetz tritt am in Kraft Pflegeurlaub, Pflegezeit und Sonderkündigungsschutz Anspruch auf Arbeitsbefreiung bei Betreuung pflegebedürftiger naher Angehöriger Kurzzeitiger Pflegeurlaub bis zu zehn Arbeitstage, um in einer akut aufgetretenen Pflegesituation eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren. "Voraussichtliche" Pflegebedürftigkeit des Angehörigen reicht aus. Bis zu sechsmonatige Pflegezeit zur Pflege in häuslicher Umgebung (nur bei Arbeitgebern mit mehr als fünfzehn Beschäftigten). Pflegebedürftigkeit muss nachgewiesen werden. Ankündigungsfrist zehn Arbeitstage. Begriff des nahen Angehörigen weit gefasst. Anspruchsberechtigt sind auch Auszubildende und arbeitnehmerähnliche Selbstständige. Grds. unbezahlte Freistellung; bei Pflegeurlaub eventuell Vergütungsanspruch nach 616 BGB. Gesetzlicher Sonderkündigungsschutz ab dem Zeitpunkt der Ankündigung des Pflegeurlaubs oder der Pflegezeit bis zum Ablauf der Freistellungszeiträume. 32

33 Bitte vormerken: Das nächste Arbeitsrechtsfrühstück findet voraussichtlich am 10. Oktober 2008 statt! Haftungsausschluss: In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Obgleich die Beiträge sorgfältig erstellt wurden, wird keine Haftung für Fehler oder Auslassungen übernommen. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall eine gründliche auf den Einzelfall bezogene Rechtsberatung! Sollten Sie feststellen, dass Sie im Einzelfall Beratungs- oder Handlungsbedarf haben, so würden wir uns freuen, wenn Sie uns ansprechen. 33