Verzeichnis abgekürzt zitierter europäischer Rechtsakte, völkerrechtlicher Verträge und Übereinkommen...XXI

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2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis...XV Verzeichnis abgekürzt zitierter europäischer Rechtsakte, völkerrechtlicher Verträge und Übereinkommen...XXI Einleitung Problemstellung Gang der Untersuchung...7 Erstes Kapitel: Rechtslage de lege lata Kein Mutterschutz für GmbH-Geschäftsführerinnen Abschnitt: Persönlicher Geltungsbereich des MuSchG...12 I. Begrif f des Arbeitsverhältnisses...13 II. III. IV. Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft...15 Erstreckung auf arbeitnehmerähnliche Personen?...18 Ergebnis Abschnitt: Rechtsnatur des Anstellungsvertrages der GmbH-Geschäftsführerin...22 I. Keine gesetzlichen Regelungen zur Rechtsnatur des Anstellungsvertrages...23 II. 1. Neutralität arbeitsrechtlicher Bereichsausnahmen Bloße Indizwirkung sozialversicherungsund steuerrechtlicher Normen...25 Meinungsstand in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Bundesgerichtshof Bundesarbeitsgericht Bundessozialgericht Bundesfinanzhof...36 VII

3 III. IV. Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung Bestehende Divergenzen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Erforderlichkeit einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe?...41 Kritik an der zivilgerichtlichen und arbeitsrechtlichen Rechtsprechung Doppeldeutigkeit der»arbeitgeberfunktionen« Sonderstellung aufgrund»originärer«funktionsgewalt? Defizite bei der Anwendung des Trennungsgrundsatzes Fehlende Entscheidungsharmonie Alternative Lösungsansätze...56 V. Ergebnis Abschnitt: Zusammenfassung...61 Zweites Kapitel: Grundlagen des deutschen Mutterschutzes Abschnitt: Historische Entwicklung des Mutterschutzes...63 I. Anfänge des Mutterschutzes...64 II. III. Vom Mutterschutz für Fabrikarbeiterinnen zum Mutterschutz für Arbeiterinnen Mutterschutz für Fabrikarbeiterinnen Gründe für Beschränkung auf Fabrikarbeiterinnen...67 a. Ausgangslage...68 b. Mutterschutz als Instrument zum Machterhalt...69 c. Weitere Faktoren Mutterschutz für Arbeiterinnen...71 Mutterschutz in der Weimarer Republik und zu Zeiten des Nationalsozialismus Mutterschaft als Leistung für die Volksgemeinschaft...73 IV. Entwicklung des Mutterschutzes in der Neuzeit Mutterschutz für Arbeitnehmerinnen...76 VIII

4 1. Mutterschutzgesetz von Gesetz zur Einführung eines Mutterschaftsurlaubs von V. Schlussfolgerungen...82 VI. 1. Keine bloße Übernahme historischer Begrif flichkeiten Keine Diskrepanz zwischen gesetzgeberischer Regelungsabsicht und gesetzlicher Ausgestaltung Rückschlüsse auf Regelungssystematik des MuSchG...86 Ergebnis Abschnitt: Verfassungsrechtliche Grundlagen I. Mutterschutzgebot nach Art. 6 Abs. 4 GG Subjektiv-öf fentlicher Charakter von Art. 6 Abs. 4 GG Grundrechtsfunktionen von Art. 6 Abs. 4 GG...92 a. Art. 6 Abs. 4 GG als Ausdruck einer ausstrahlenden Wertentscheidung...92 b. Art. 6 Abs. 4 GG als Schutzauftrag...93 c. Art. 6 Abs. 4 GG als Abwehrrecht...94 d. Art. 6 Abs. 4 GG als Diskriminierungsverbot...95 e. Art. 6 Abs. 4 GG als Leistungsrecht? Grundrechtsberechtigung und -verpflichtung a. Grundrechtsrechtsberechtigung b. Grundrechtsverpflichtung Ergebnis II. Gleichberechtigungsgebot nach Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG III. Ergebnis Abschnitt: Europäische Grundlagen und völkerrechtliche Einflüsse I. Europäische Grundlagen Primäres Unionsrecht a. Grundsatz der Entgeltgleichheit (Art. 157 AEUV) b. Charta der Grundrechte der Europäischen Union Sekundäres Unionsrecht IX

5 II. a. Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG b. Gleichbehandlungsrichtlinie 2006/54/EG c. Gleichbehandlungsrichtlinie für Selbstständige 2010/41/EU d. Gescheiterte Neugestaltung der Mutterschutzrichtlinie Exkurs: Völkerrechtliche Einflüsse Übereinkommen der ILO zum Mutterschutz a. ILO-Übereinkommen Nr. 3 von b. ILO-Übereinkommen Nr. 103 von c. ILO-Übereinkommen Nr. 183 von Europäische Sozialcharta III. Schlussfolgerungen Mutterschutz im Spannungsfeld zwischen Arbeitsschutz und Gleichbehandlung Leitprinzipien des europäischen Mutterschutzes Bedeutung für das MuSchG Fehlender Grundkonsens bei Weiterentwicklung des Mutterschutzes IV. Ergebnis Abschnitt: Zusammenfassung Drittes Kapitel: Unvereinbarkeit der Rechtslage de lege lata mit höherrangigem Recht Abschnitt: Verfassungswidrigkeit der Rechtslage de lege lata I. Vorbemerkung zum Prüfprogramm II. Verletzung des Mutterschutzgebotes nach Art. 6 Abs. 4 GG Grenzen des gesetzgeberischen Gestaltungsermessens a. Wesensgehalt b. Untermaßverbot Realisierung der staatlichen Schutzpflicht in Bezug auf GmbH-Geschäftsführerinnen? X

6 III. IV. a. Ausreichende medizinische Versorgung b. Fehlender Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz c. Keine Einräumung von Schonzeiten vor und nach der Geburt d. Mangelhafte Unterhaltssicherung e. Ungenügende Arbeitsplatzsicherung Ergebnis Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG Ungleichbehandlung von GmbH-Geschäftsführerinnen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung von GmbH- Geschäftsführerinnen gegenüber Arbeitnehmerinnen? a. Anzuwendender Prüfungsmaßstab b. Zulässiges Dif ferenzierungsziel c. Zulässigkeit des Dif ferenzierungskriteriums d. Subjektive Legitimation der Ungleichbehandlung? e. Objektive Legitimation der Ungleichbehandlung? i. Ziele des gesetzlichen Mutterschutzes ii. iii. Keine geringere Schutzwürdigkeit von GmbH-Geschäftsführerinnen Fehlender Legitimationszusammenhang zwischen Zielen des MuSchG und Weisungsgebundenheit iv. Keine verfassungsrechtlich zulässige Typisierung v. Kein alternatives Schutzkonzept für GmbH- Geschäftsführerinnen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung gegenüber Heimarbeiterinnen? Ergebnis Verstoß gegen das Gleichberechtigungs- und Förderungsgebot aus Art. 3 Abs. 2 GG Inhalt des Gleichberechtigungsgebotes Kein Schutz der GmbH-Geschäftsführerin vor geschlechtsspezifischen Benachteiligungen Ergebnis XI

7 V. Ergebnis Abschnitt: Europarechtswidrigkeit der Rechtslage de lege lata I. Verstoß gegen europäisches Primärrecht? Vereinbarkeit mit Grundsatz der Entgeltgleichheit (Art. 157 AEUV) Isolierter Verstoß gegen Grundrechtecharta? II. Verstoß gegen europäisches Sekundärrecht Unzureichende Umsetzung der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG a. Ausgestaltung des persönlichen Geltungsbereiches i. Gesetzliche Ausgangslage ii. Maßgeblicher Arbeitnehmerbegrif f nationales vs. unionsrechtliches Begrif fsverständnis? iii. Kriterien der Arbeitnehmereigenschaft b. Eröf fnung des persönlichen Geltungsbereichs für nichtbeherrschende GmbH-Geschäftsführerinnen i. Urteil des EuGH in der Rechtssache Danosa ii. Übertragbarkeit der Auslegungsgrundsätze iii. Einordnung der GmbH-Geschäftsführerin iv. Ausblick: Auswirkungen des Kommissionsvorschlags zur Überarbeitung der Richtlinie 92/85/EWG c. Umsetzungsdefizite aufgrund abweichendem Anwendungsbereich der Umsetzungsmaßnahmen d. Ergebnis Unzureichende Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinie 2006/54/EG a. Eröf fnung des Anwendungsbereiches b. Intensiveres Schutzniveau für nichtbeherrschende GmbH-Geschäftsführerinnen c. Divergierende Umsetzungspflichten XII

8 d. Erfüllung aller Umsetzungspflichten? e. Ergebnis Unzureichende Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinie für Selbstständige 2010/41/EU a. Regelungsgehalt b. Eröf fnung des persönlichen Geltungsbereiches c. Ausgestaltung des Mutterschutzes in Art. 8 GbRL-Selbst d. Umsetzungsdefizite für selbstständige GmbH-Geschäftsführerinnen i. Keine ausreichende finanzielle Versorgung ii. Keine Ersetzung von Mutterschaftsleistungen durch BEEG e. Ergebnis III. Ergebnis Abschnitt: Zusammenfassung Viertes Kapitel: Lösungsansätze zur Herstellung der Verfassungs- und Europarechtskonformität Abschnitt: Konsequenzen der verfassungsrechtlichen Vorgaben I. Wirkung der Grundrechte im Arbeitsrecht II. Keine Möglichkeit zur verfassungskonformen Auslegung III. 1. Gebot der Bevorzugung der verfassungsgemäßen Auslegung Fehlen mehrerer Deutungsmöglichkeiten Gefahr einer gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung Ergebnis Folgen für Individualrechtsschutzmöglichkeiten einer betrof fenen GmbH-Geschäftsführerin Sicherung und Durchsetzung eines Mindestmaßes an Mutterschutz durch Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG? XIII

9 2. Nichtigkeit einzelner mutterschutzrechtlicher Regelungen aufgrund konkreter Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG? IV. Ergebnis Abschnitt: Konsequenzen der europäischen Vorgaben I. Wirkung des europäischen Rechts im Arbeitsrecht II. III. 1. Anwendungsvorrang des Unionsrechts Keine horizontale Drittwirkung von Richtlinien Erweiterung der Richtlinienwirkung durch europäische Grundrechte? Schlussfolgerungen für die GmbH-Geschäftsführerin Erfüllung der Umsetzungspflichten durch richtlinienkonforme Auslegung? Grundsatz der europarechtskonformen Auslegung Richtlinienkonforme Erstreckung von 1 Nr. 1 MuSchG auf nichtbeherrschende GmbH-Geschäftsführerinnen Richtlinienkonforme Einschränkung von 38 Abs. 1 GmbHG? Keine Möglichkeit zur richtlinienkonforme Auslegung von 6 AGG Ergebnis Folgen für Individualrechtsschutzmöglichkeiten einer betrof fenen GmbH-Geschäftsführerin IV. Ergebnis Zusammenfassung und abschließende Würdigung Literaturverzeichnis XIV