PÜ BGB GK III Wintersemester 2008/2009

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1 PÜ BGB GK III Wintersemester 2008/2009 Fall 6 - Lösungsskizze: Die heißbegehrte Fräsmaschine 1 Fraglich ist, wer derzeit Eigentümer der Fräsmaschine ist. A. Ursprünglich war V Eigentümer der Fräsmaschine. Er könnte sein Eigentum aber durch Übereignung gem. 929 Satz 1 an K verloren haben. Jedoch erfolgte die Übereignung unter Eigentumsvorbehalt; die Einigung stand also gem. 449 I im Zweifel so auch hier unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung. Da diese Bedingung bislang nicht eingetreten ist, hat V sein Eigentum nicht durch Übereignung an K verloren. B. V könnte sein Eigentum jedoch durch eine Übereignung von K an B gem. 929 Satz 1, 930 verloren haben. Diese (von den Parteien auch so bezeichnete) Sicherungsübereignung setzt eine Einigung, die Vereinbarung eines Besitzkonstituts gem. 868 und die Berechtigung des Veräußerers voraus. I. Einigung, 929 Satz 1 II. K und B sind sich über den Eigentumsübergang an der Fräsmaschine zur Sicherung der Darlehensrückforderung einig gewesen. Übergabe Eine Übergabe gem. 929 Satz 1 ist nicht erfolgt, da K die Fräsmaschine in seinem unmittelbaren Besitz behalten hat. Es könnte jedoch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts als Übergabesurrogat gem. 930 erfolgt sein. Die Vereinbarung eines (konkreten) Besitzmittlungsverhältnisses gem. 868 erfolgt in der Regel durch Rechtsgeschäft, das jedoch nicht rechtsgültig sein muss, soweit nur ein schuldrechtlicher (Ersatz-) Herausgabeanspruch (Bsp. 812; 681, 667) und Fremdbesitz des unmittelbaren Besitzers vorliegen (Palandt-Bassenge, 868 Rz. 10; zu möglichen Einschränkungen des Erfordernisses von Fremdbesitz s. noch weiter unten). Als Besitzmittlungsverhältnis kommt hier die Sicherungsabrede zwischen K und B in Betracht. In ihr werden die Rechte und Pflichten von Sicherungsnehmer und -geber geregelt, insbesondere neben der Pflicht zur Sicherungsübereignung selbst auch (ausdrücklich oder konkludent) Benutzungsrechte und Verwahrpflichten des Sicherungsgebers und ein (für die hiesige Fragestellung zentraler) Herausgabeanspruch des Sicherungsnehmers. Zwischen K und B ist eine Sicherungsvereinbarung ( 311 I) hinsichtlich der Verpflichtung zur Übereignung der Fräsmaschine geschlossen worden. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Sicherungsabrede und damit angesichts des Fehlens möglicher Ersatz -Herausgabeansprüche gegen die Wirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses könnten sich allenfalls unter dem Gesichtspunkt des 139 aus einem möglichen Fehlschlagen der Übereignung mangels Berechtigung des K ergeben. Da diese logisch vorrangige Frage hier gerade geprüft wird, darf an dieser Stelle die Wirksamkeit der Sicherungsabrede zunächst unterstellt werden. Da auch durch das erkennbar gewordene Verhalten des K (vgl. 116 S. 1) keine Zweifel an seinem Besitzmittlungswillen zugunsten der B entstehen, besteht ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis. Ein Übergabesurrogat gem. 930 liegt somit vor. 1 Ausgangsfall: BGHZ 50, 45 = NJW 1968, 1382; vgl. etwa Gursky, Fälle und Lösungen 8, Fall 7, S. 55ff.

2 - 2 - III. Berechtigung zur Übereignung K war allerdings nicht Eigentümer der Fräsmaschine und auch ansonsten nicht zur Sicherungsübereignung berechtigt. IV. Redlicher Erwerb der B gem. 933 B könnte das Eigentum jedoch nach den Vorschriften über den redlichen Erwerb vom Nichtberechtigten, hier gem. 933, erworben haben. Jedoch erfordert die Übergabe, dass der Veräußerer jeden eigenen Besitz aufgibt, während K hier bislang noch unmittelbarer Besitzer der Fräsmaschine ist. Ein redlicher Erwerb der B gem. 933 scheidet daher aus. V. Zwischenergebnis Daher hat V sein Eigentum nicht durch die Sicherungsübereignung verloren. Auf die Übertragung des Anwartschaftsrechts kommt es hier nicht an. C. V könnte sein Eigentum jedoch noch durch die Übereignung der Fräsmaschine von B an C gem. 929 Satz 1, 931 verloren haben. Neben der dinglichen Einigung über den Eigentumsübergang müsste B dazu dem C einen obligatorischen Anspruch auf Herausgabe der Sache abgetreten haben und zur Eigentumsübertragung berechtigt gewesen sein. Den Herausgabeanspruch aus 985 kann man nicht abtreten, da er am Eigentum haftet. Besteht ausnahmsweise kein abtretbarer Anspruch auf Sachherausgabe, obwohl sich die Sache weder im Besitz des Veräußerers ( 929 Satz 1 bzw. 930) noch des Erwerbers ( 929 Satz 2) befindet, so genügt zur Eigentumsübertragung die bloße Einigung. I. Einigung II. B und C waren sich über den Übergang des Sicherungseigentums einig. Übergabesurrogat: Abtretung des Herausgabeanspruchs B und C haben sich zugleich auch über die Abtretung aller Ansprüche aus dem Darlehens- und dem Sicherungsvertrag gem. 398 geeinigt. Dazu sollte auch der (durch Eintritt des Sicherungsfalls bedingte) Herausgabeanspruch bezüglich der Fräsmaschine gehören. Fraglich ist jedoch, ob dieser Anspruch überhaupt bestand oder ob der Sicherungsvertrag unwirksam ist. Die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags wurde in einer solchen Konstellation von Wolff/Raiser ( 69 II 2c Fn. 18) unter Hinweis auf 139 angesichts des Fehlschlagens der Übereignung gem. 929 Satz 1, 930 (hier zwischen K und B, s.o.) angenommen. Dagegen spricht zwar noch nicht zwangsläufig, dass 139 nur von Nichtigkeit, nicht aber von bloßer Erfolglosigkeit eines Geschäfts spricht (so aber Habersack, Rz. 167; Medicus, BR, Rz.560); denn dieses Erfordernis des 139 wird ohnedies weit ausgelegt und erfasst nach zutreffender herrschender Meinung jedenfalls (ggf. in entsprechender Anwendung) die Fälle schwebender Unwirksamkeit, wie sie hier bezüglich der Übereignung gem. 185 II besteht (Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, S. 333; Gursky 8, S. 59 Fn. 11). Jedoch erfüllt das Besitzmittlungsverhältnis zum einen noch einen Zweck im Hinblick auf die mitvereinbarte oder durch Umdeutung gewonnene Übertragung des Anwartschaftsrechts des K auf B (vgl. Fall 7; darauf weist BGHZ 50, 45, hin) und dient es im Verbund mit der Übergabe als Grundlage eines denkbaren redlichen Erwerbs gem. 933 und zum anderen stellt 139 auch auf den hypothetischen Parteiwillen ab (vgl. Hager, S. 334): hier wollte B zumindest das an Sicherheit bekommen, was rechtlich möglich ist und sei es nur der mittelbare Besitz. Deshalb wird der Anwendbarkeit des 139 auf diesen Fall heute auch allgemein zu Recht widersprochen. Folglich ist der Sicherungsvertrag wirksam und konnte der sich daraus ergebende Herausgabeanspruch von B an C abgetreten werden.

3 - 3 - III. Berechtigung der B Allerdings war die B wie gezeigt nicht Eigentümerin der Fräsmaschine, sie handelte daher als Nichtberechtigte. IV. Redlicher Erwerb der C gem. 934 Die C könnte das Eigentum an der Fräsmaschine jedoch gem. 934 redlich erworben haben. Da C den (mittelbaren oder unmittelbaren) Besitz bislang nicht von K erworben hat, scheidet ein Erwerb nach 934 Fall 2 aus. In Betracht kommt jedoch ein Erwerb nach 934 Fall 1, da dieser allein an die Abtretung des Herausgabeanspruchs, 931, und damit die Übertragung des mittelbaren Besitzes gem. 870 anknüpft. Es wurde bereits gezeigt, dass zwischen K und B ein Besitzmittlungsverhältnis (wirksam) bestand, B also mittelbare Besitzerin der Fräsmaschine war, und dass die B ihren Herausgabeanspruch aus dem Besitzmittlungsverhältnis an die C abgetreten hat. Da es sich um ein Verkehrsgeschäft handelte B und C sind personenverschieden, die Organe der C von der Herkunft der Maschine, insbesondere dem Vorbehaltseigentum des V, keine Kenntnis hatten und ihnen insoweit auch keine grobe Fahrlässigkeit ( 932 II) vorzuwerfen ist und da schließlich die Maschine auch nicht abhandengekommen ist ( 935 I), scheinen die Voraussetzungen des redlichen Erwerbs nach 934 Fall 1 gegeben zu sein. Dieses Ergebnis weckt jedoch Bedenken: Die der Sache noch näher stehende B-Bank konnte mangels Übergabe kein Eigentum erwerben, der noch ferneren C-Bank soll dies jedoch allein aufgrund der Abtretung eines Herausgabeanspruchs möglich sein. Deshalb wird vielfach versucht, die Voraussetzung mittelbarer Besitzer in 934 Fall 1 einschränkend auszulegen bzw. den Tatbestand des 934 Fall 1 allgemein zu restringieren. 1. So betont ein Teil der Literatur (etwa Habersack, Rz. 167; Medicus, Rz.561; vgl. auch die Nachweise bei Gursky 8, S. 60 Fn.12), dass der unmittelbare Besitzer K in einem solchen Fall ein Doppelspiel treibe, indem er den Besitz zugleich zwei Personen hier dem V und (zunächst) der B vermittele, ohne sich zwischen ihnen zu entscheiden und das Besitzband zu einem von ihnen zu lösen. Diese Personen hätten daher keinen (alleinigen) mittelbaren Besitz, sondern nur Nebenbesitz ihr Besitz sei nicht im Verhältnis zueinander gestuft, sie stünden vielmehr quasi gleichberechtigt auf verschiedenen Besitzleitern. Dieser reiche aber als Grundlage des redlichen Erwerbs nicht aus. Den 932ff. liege vielmehr die Wertung zugrunde, dass der Erwerber der Sache näher kommen müsse als der Berechtigte dies sei hier nicht der Fall, da die C und V der Sache bezüglich des Besitzes gleich nah bzw. fern ständen. 2. Dem wird teilweise bereits auf tatsächlicher Ebene entgegengehalten (so etwa von Palandt-Bassenge, 868 Rz. 4; Gursky 8, S. 61f. mwn), dass der unmittelbare Besitzer schon durch die kommentarlose Begründung des zweiten Besitzmittlungsverhältnisses eindeutig seinen Willen, für den ersten mittelbaren Besitzer hier V zu besitzen, aufgebe, so dass nun mittelbarer Alleinbesitz des Erwerbers der B entstehe. Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellen wollte (so Gursky 8, S. 61 mwn; aa Hager, S. 348ff. mwn), dass es für die Bestimmung des mittelbaren Besitzes auf den aktuellen Besitzmittlungswillen des unmittelbaren Besitzers ankomme, ist dieses Ergebnis nicht eindeutig: Es liegt eher fern anzunehmen, dass etwa der Vorbehaltskäufer in Anbetracht der späteren Sicherungsübereignung das Vorbehaltseigentum nicht mehr akzeptieren und zb seinen Pflichten aus dem Kaufvertrag nicht mehr nachkommen wolle; vielmehr hofft er wohl regelmäßig nur, seine Schulden bei beiden mittelbaren Besitzern so tilgen zu können, dass sein Doppelspiel nicht entdeckt wird (vgl. dazu auch Hager, S. 351).

4 - 4 - Will man nun in jeder Aktion, mit der er gegenüber dem ersten mittelbaren Besitzer die Besitzmittlung bekräftige (etwa: Zahlung von Kaufpreisraten, Auskunft bezüglich der Sache), wieder einen Bruch mit dem zweiten mittelbaren Besitzer sehen (so offenbar Palandt-Bassenge, 868 Rz.4), so führte dies zu einem Hin-und-Her, das weder der Rechtssicherheit dient noch in der zeitlichen Streckung die Willenslage des Besitzmittlers zutreffend widerspiegelt er will für beide besitzen. Andererseits ist es aber auch unbefriedigend, das Entstehen von Nebenbesitz davon abhängig zu machen, dass der Besitzmittler sich erstmals tatsächlich widersprüchlich gegenüber dem zweiten Besitzmittlungsverhältnis verhält (so offenbar Gursky 8, S. 62). Denn auch dies führt zu Zufälligkeiten und hat keine Grundlage in einer Willensänderung des Besitzmittlers. Deshalb leuchtet es, vom Ausgangspunkt einer subjektiven Betrachtung her, ein, darauf abzustellen, ob der Besitzmittler bei Begründung des zweiten Besitzmittlungsverhältnisses ein Doppelspiel plane, ob er also vorhabe, den beiden mittelbaren Besitzern den jeweils anderen zu verheimlichen (vgl. Medicus, Rz. 561; ders., FS Hübner, S. 611 [616ff.]). Danach hätten V und die B zunächst mittelbaren Nebenbesitz gehabt, nur diesen konnte B dann auch der C übertragen. Zur Vertiefung: Einen anderen, plausiblen Ansatz wählt Hager (S. 362ff. mwn), der aufzeigt, dass eine Orientierung allein am Willen und der Willkür des Besitzmittlers nicht sachgerecht ist, um festzustellen, ob redlicher Erwerb möglich ist oder nicht. Auch das Gesetz und die herrschende Meinung gingen davon aus, dass mittelbarer Besitz nicht vollständig vom Besitzmittlungswillen abhängt dies zeigt sich etwa in 870, der die Übertragung des mittelbaren Besitzes nicht von der Mitwirkung des Besitzmittlers abhängig mache (vgl. dazu und zu weiteren Beispielen Hager, S. 350ff.). Entscheidend müsse daher ein objektives Kriterium sein. Als solches macht Hager (sowohl für 933, der entsprechend geringfügig zu erweitern sei, als auch für den entsprechend zu beschränkenden 934 Fall 1) den obligatorischen Herausgabeanspruch des Berechtigten aus: Solange der bislang Berechtigte noch ebenso gut wie der Erwerber rechtlich auf die Sache zugreifen könne, gebe es keinen redlichen Erwerb; erst wenn dieser Herausgabeanspruch, etwa durch Übergabe der Sache an den Erwerber, erlischt, vollende sich der Erwerb. Ähnlich Picker, AcP 188 (1988), 511 (554ff., 568), der darauf abstellt, dass die Eigentumsvermutung des 1006 III für den früheren mittelbaren Besitzer mit seinem Herausgabeanspruch streite und den redlichen Erwerb von einem späteren mittelbaren Besitzer sperre. Dazu Hager, S. 363 Fn Von der wohl hm (vgl. noch etwa BGHZ 50, 45 [49f.]; Gottwald, PdW, Fall 189; Jauernig, 934 Rz. 2) wird der Nebenbesitz jedoch pauschal abgelehnt. Das Gesetz sehe diese Figur nicht vor; es spreche nur von dem mittelbaren Besitz (zu diesem Argument Hager, S. 348: aus 1153 II werde auch nicht geschlossen, dass es nur eine Hypothek geben könne). Der unmittelbare Besitzer könne nicht gleichermaßen mehrere mittelbare Besitzer aufgrund voneinander unabhängiger Besitzmittlungsverhältnisse anerkennen, er müsse sich schon entscheiden. Diese Meinung hat es u.a. schwer, etwa die Besitzlage bei einer Anwartschaftsrechtsübertragung (Fall 7) zu erklären. Beispiel: V verkauft K unter Eigentumsvorbehalt ein Auto. K überträgt der Bank B zur Sicherheit sein Anwartschaftsrecht. Gewiss und unbestritten ist hier, dass sowohl V als auch B mittelbare Besitzer sind. Die hm (und auch Medicus, Rz. 562 mwn, mit der Begründung, dass B hier schließlich Fremdbesitzerin sei, weil sie V als Eigentümer anerkenne) geht aber nicht von Nebenbesitz aus, sondern davon, dass B sich irgendwie in das Besitzmittlungsverhältnis zwischen V und K schiebe und mittelbare Fremdbesitzerin erster Stufe werde, während V mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe sei.

5 - 5 - Auf diesem Wege lasse sich der vermeintliche Widerspruch zwischen 933 und 934 Fall 1 daher nicht korrigieren; für eine offene Korrektur im Wege der Rechtsfortbildung (durch teleologische Reduktion des 934 Fall 1) sei hingegen kein Raum, da es keine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke 2 gebe (Gursky 8, S. 62ff., der zutreffend darauf hinweist, dass rechtspolitische Fehler de lege lata unbeachtlich sind). Der Gesetzgeber habe nämlich im Rahmen der 932ff. das durch den mittelbaren Besitz geweckte Vertrauen in die Berechtigung des Veräußerers demjenigen aufgrund unmittelbaren Besitzes gleichstellen wollen, solange der Veräußerer sich nur seines Besitzes gänzlich entledigt (BGHZ 50, 45 [49f.]; Gursky 8, S. 63f.). Während bei 930, 933 unmittelbarer Besitz des Veräußerers bestehen bleibe, gebe der Veräußerer bei 931, 934 Fall 1 seine gesamte Besitzposition den mittelbaren Besitz auf. Eine Korrektur dieses Ergebnisses im Wege der Rechtsfortbildung, etwa dadurch, dass man pauschal fordere, der Erwerber müsse der Sache näher kommen als der Berechtigte (so Hager, S. 362f., der dieses Ergebnis allerdings nicht im Wege der Rechtsfortbildung, sondern aus dem System der 932ff. heraus gewinnt), komme angesichts dieser gesetzgeberischen Erwägungen nicht in Betracht. 4. So zutreffend es ist, dass das Gesetz den Nebenbesitz nicht ausdrücklich erwähnt oder anerkennt, so richtig ist es auch, dass es das tatsächliche Phänomen wie im vorliegenden Fall geben kann, dass sich der unmittelbare Besitzer widersprüchlich verhält und ein Doppelspiel treibt, indem er zwei Vertragspartnern gegenüber nur gleichsam zum Teil vertragstreu sein und gleichermaßen für beide besitzen will. Dem Rechnung zu tragen, sollte das Recht hinreichend flexibel sein. Dass ein bloßes Abstellen auf einzelne, mehr oder weniger eindeutige Kundgaben des Besitzmittlungswillens gegenüber dem einen oder dem anderen Partner angesichts dessen zu willkürlichen Ergebnissen führen muss, wurde bereits dargestellt (2.). Es bleiben also in einem solchen Fall letztlich nur zwei Optionen: Gar keinen mittelbaren Besitz anzuerkennen, da der unmittelbare Besitzer für niemanden voll besitzen wolle, oder aber die Figur des Nebenbesitzes anzuerkennen. Von diesem Punkt ist es nur noch ein kleiner Schritt hin zur Ablehnung des redlichen Erwerbs gem. 934 Fall 1: Der Nebenbesitz ist nämlich nicht geeignet, den Nebenbesitzer hinreichend verlässlich als Berechtigten auszuweisen, da zumindest noch eine weitere Person ebenso als Berechtigter in Betracht kommt. Damit fehlt es am Rechtsscheinsträger für den redlichen Erwerb. Dabei sollte allerdings nicht aus den Augen gelassen werden, dass es für den Erwerber nicht leicht erkennbar ist, ob der mittelbare Besitz Nebenbesitz ist oder nicht. Jedoch ist für den Erwerber zum einen der mittelbare Besitz überhaupt in vielen Fällen nicht verlässlich erkennbar und zum anderen ist er auch auf dem Boden der hm vor plötzlichen, ihm und dem Veräußerer nicht bekannt gewordenen Willensänderungen des Besitzmittlers nicht gefeit. 5. Folglich konnte die C nicht von B durch Übertragung des mittelbaren (Neben-)Besitzes redlich das Eigentum an der Fräsmaschine erwerben. D. Ergebnis V ist (nach wie vor) Eigentümer der Fräsmaschine. 2 Dieser Begriff darf nicht verwirren: Es gibt auch so genannte verdeckte Regelungslücken, bei denen das Gesetz durchaus eine Regelung enthält, die aber dem Gesetzesprogramm zuwiderläuft und daher korrigiert werden kann und muss. Vgl. hierzu etwa Larenz/Canaris, Methodenlehre 3, S. 198.