Examinatorium Zivilprozessrecht Prof. Dr. Gomille

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1 Examinatorium Zivilprozessrecht Prof. Dr. Gomille Augsburger Examinatorium der Juristischen Fakultät Universitätsstraße Augsburg Zimmer: 2010 Tel.: Fall 44 (Der grüne Punkt) Lösungsvorschlag: Frage 1: Die B Bank könnte gegen D einen Anspruch auf Herausgabe des Vorbrechers haben. A. Anspruch aus 985 Zunächst kommt ein Anspruch aus 985 BGB in Betracht. Dazu muss B jedenfalls Eigentümerin des Vorbrechers sein. I. Zunächst Zunächst war B Eigentümerin des Vorbrechers. R hatte ihr wirksam das Sicherungseigentum an der Maschine gem. 929, 930 BGB übertragen. II. Problem: Zuschlag und Ablieferung gem. 817 Abs. 2 ZPO an D Jedoch könnte B das Eigentum an dem Vorbrecher dadurch verloren haben, dass der Gerichtsvollzieher ihn gem. 817 Abs. 2 ZPO an D abgeliefert hat. Fraglich ist, wie der Erwerber in der Zwangsvollstreckung Eigentümer wird. 1. Denkbar: Privatrechtliche Übereignung gem. 929 Satz 1 BGB a) Die These: Der Vollstreckungsgläubiger übereignet dem Erwerber die versteigerte Sache bei der Ablieferung ( 817 ZPO) gem. 929 Satz 1 BGB. b) Die Konsequenzen aus dieser These aa) Einigung gem. 145, 147 BGB Problem: Die Ablieferung erfolgt nicht durch den Vollstreckungsgläubiger persönlich, obwohl nur er Inhaber des die Vollstreckung tragenden Pfandrechts ist. Deshalb tauscht er unmittelbar auch nicht gem. 145, 147 BGB Willenserklärungen mit Inhalt 929 Satz 1 BGB aus. 1

2 Deshalb sieht die These von der privatrechtlichen Eigentumsverschaffung den Gerichtsvollzieher als den Stellvertreter des Gläubigers an, in dessen Auftrag er handelt. 1 bb) Übergabe Bei der Übergabe ist der Gerichtsvollzieher dann als Besitzdiener des Vollstreckungsgläubigers anzusehen. cc) Verfügungsbefugnis Freilich erfordert die Eigentumsverschaffung aufgrund von 929 Satz 1 BGB auch die Verfügungsbefugnis des Vollstreckungsgläubigers als dem Veräußernden: (1) Begriff der Verfügungsbefugnis Verfügungsbefugt sind der in der Verfügungsmacht nicht beschränkte Inhaber des Vollrechts sowie derjenige, der kraft Rechtsgeschäfts oder gesetzlicher Ermächtigung zur Verfügung über das fremde Recht berechtigt ist. (2) Entstehung der Verfügungsbefugnis Die Verfügungsbefugnis des Vollstreckungsgläubigers kann sich aufgrund des Pfandrechts gem Abs. 1 BGB i.v.m. 804 Abs. 2 ZPO ergeben. Das setzt allerdings eine wirksame Entstehung des Pfandrechts voraus. Problem: R war nicht Eigentümerin des Vorbrechers. Wenn man der privatrechtlichen oder der gemischten Theorie folgt, ist das Pfändungspfandrecht die dritte Art des bürgerlichrechtlichen Pfandrechts. Es kann nach beiden Auffassungen nur entstehen, wenn die gesicherte Forderung besteht und der Vollstreckungsschuldner Eigentümer der gepfändeten Sache ist. 2 Danach gibt es kein Pfandrecht an schuldnerfremden Sachen. Nur wenn man der öffentlichrechtlichen Theorie vom Pfändungspfandrecht folgt, entsteht es auch an schuldnerfremden Sachen. Diese Theorie ist aber schon wegen 804 Abs. 2 ZPO abzulehnen. I.Ü. wäre es widersinnig, das Pfändungspfandrecht öffentlichrechtlich zu qualifizieren, die Übereignung der gepfändeten Sache jedoch privatrechtlich. Wenn ein Pfändungspfandrecht an schuldnerfremden Sachen nicht entsteht, dann erhält der Vollstreckungsgläubiger auch keine Verfügungsbefugnis nach 1242 Abs. 1 BGB. 3 Nach der These von der privatrechtlichen Eigentumsverschaffung durch den Vollstreckungsgläubiger vertreten durch den Gerichtsvollzieher konnte D nicht gem. 929 Satz 1 BGB Eigentum erwerben. 1 Marotzke, NJW 1978, 133, 136; Pesch, JR 1993, 358, Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht (10. Aufl. 2014), Rn RGZ 104, 300, 302; Marotzke, NJW 1978, 133,

3 dd) Gutgläubiger Erwerb An schuldnerfremden Sachen kann der Ersteher in der Zwangsvollstreckung lediglich unter den Voraussetzungen gutgläubigen Erwerbs gem. 1244, 932 ff. BGB Eigentum erhalten. 4 c) Argumente für die These vom privatrechtlichen Eigentumserwerb: Diese Konstruktion entspricht dem normativen Konzept des 804 Abs. 2 ZPO. Der Dritte kann sein Eigentum nicht an einen Bösgläubigen verlieren. 2. Aber richtig: Eigentumserwerb durch privatrechtsgestaltenden Hoheitsakt Richtig ist es aber, die These vom privatrechtlichen Eigentumserwerb in der Zwangsvollstreckung abzulehnen, und stattdessen eine Eigentumsverschaffung durch privatrechtsgestaltenden Hoheitsakt des Gerichtsvollziehers anzunehmen: Der Gerichtsvollzieher leitet seine Vollstreckungsgewalt nicht aus der Stellung des Vollstreckungsgläubigers ab, sondern aus dem Gewaltmonopol des Staates. 5 Deshalb kann er nicht als Stellvertreter des Vollstreckungsgläubigers angesehen werden. Wenn die Ablieferung als Teil der Verwertung Ausübung hoheitlicher Gewalt ist, dann kann ihre Grundlage auch nicht das privatrechtliche Pfandrecht sein, sondern die öffentlich-rechtliche Verstrickung der Pfandsache. 6 Daher ist die Ablieferung der zugeschlagenen Sache nach 817 Abs. 2 ZPO als privatrechtsgestaltender Hoheitsakt zu qualifizieren, in dessen Folge der Ersteher originär Eigentum erwirbt. 7 Danach erfordert der Eigentumserwerb in der Zwangsvollstreckung: (1.) Ablieferung der zugeschlagenen Sache gem. 817 Abs. 2 ZPO; (2.) wirksame Verstrickung und deren Fortbestand bis zum Zeitpunkt der Ablieferung; (3.) Beachtung der wesentlichen Verfahrensvorschriften bei der Versteigerung. 8 Hier gegeben. Danach hat die B Bank ihr Eigentum an dem Vorbrecher an D verloren. Ein Herausgabeanspruch aus 985 BGB scheidet aus. B. Anspruch aus 861, 869 BGB Dazu müsste der unmittelbaren Besitzerin R der Besitz durch verbotene Eigenmacht i.s.v. 858 Abs. 1 BGB entzogen worden sein. 4 Siehe dazu BeckOK/Sosnitza, BGB (3/ 2011), 1204 Rn RGZ 156, 395, 398; MünchKomm/Gruber, ZPO (5. Aufl. 2016), 817 Rn RGZ 156, 395, 398; MünchKomm/Gruber, ZPO (5. Aufl. 2016), 817 Rn BGHZ 55, 20, 25; 100, 95, 98; 119, 75, 76; Musielak/Voit/Becker, ZPO (13. Aufl. 2016), 804 Rn. 2; MünchKomm/Gruber, ZPO (5. Aufl. 2016), 817 Rn. 12; Hk/Kindl, Zwangsvollstreckung (3. Aufl. 2015), 817 ZPO Rn. 8; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht (12. Aufl. 2010), 53 Rn. 17; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht (10. Aufl 2014), Rn MünchKomm/Gruber, ZPO (5. Aufl. 2016), 817 Rn. 10, 13; Gaul/Schilken/Beckr-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht (12. Aufl. 2010), 53 Rn. 20, 24; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht (10. Aufl. 2014), Rn. 411 ff.; siehe auch Hk/Kindl, Zwangsvollstreckung (3. Aufl. 2015), 817 ZPO Rn. 9. 3

4 Verbotene Eigenmacht scheidet aber aus, wenn die Besitzentziehung gesetzlich gestattet ist. Gem. 808 Abs. 1 ZPO ist die Beschlagnahme der Pfandsache bereits dann wirksam und zunächst rechtmäßig, wenn sie sich im Gewahrsam des Vollstreckungsschuldners befindet. Im Zeitpunkt der Pfändung war R noch unmittelbare Alleinbesitzerin des gepfändeten Vorbrechers und die B lediglich mittelbare Besitzerin. Die Besitzentziehung ist somit gesetzlich gestattet und Ansprüche wegen Besitzstörung scheiden aus. C. Anspruch aus 1007 Abs. 1 und 2 BGB 1007 Abs. 1 BGB scheidet aus, weil D Eigentum an dem Vorbrecher erwirbt. Böser Glaube im Hinblick auf ein fehlendes Besitzrecht kommt daher nicht in Betracht Abs. 2 BGB scheitert, weil die Maschine nicht abhandengekommen ist. D. Anspruch auf Rückübereignung aus 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB Zwar hat D Eigentum und Besitz an dem Vorbrecher erworben. Der Eigentumserwerb in der Zwangsvollstreckung erfolgt jedoch durch hoheitlichen Gestaltungsakt und nicht durch Leistung. E. Anspruch auf Rückübereignung aus 816 Abs. 1 Satz 1 BGB 816 Abs. 1 Satz 1 BGB scheitert von vornherein daran, dass derjenige, der Eigentum erwirbt, keine Verfügung über die Sache vornimmt. F. Anspruch auf Rückübereignung aus 816 Abs. 1 Satz 2 BGB 816 Abs. 1 Satz 2 BGB richtet sich allerdings gegen den Zuwendungsempfänger und hat D Eigentum und Besitz an dem Vorbrecher erlangt. Aber: 816 Abs. 1 Satz 2 BGB setzt einen verfügungsbedingten Erwerb voraus. Verfügung ist ein Rechtsgeschäft, das darauf gerichtet ist, unmittelbar auf ein bestehendes Recht einzuwirken. Der Eigentumserwerb in der Zwangsvollstreckung erfolgt allerdings nicht durch privatrechtliches Rechtsgeschäft, sondern durch privatrechtsgestaltenden Hoheitsakt. G. Anspruch aus 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB D hat Eigentum und Besitz an dem Vorbrecher erlangt. Dies geschah in sonstiger Weise, weil D Eigentum und Besitz nicht durch Leistung, sondern durch privatrechtsgestaltenden Hoheitsakt des Gerichtsvollziehers erlangt hat. Auf Kosten der B ist die Bereicherung erlangt, wenn sie im Widerspruch zum wirtschaftlichen Zuweisungsgehalt einer absolut geschützten Rechtsposition der B erfolgte. Hier gegeben. Durch den Erwerb wurde in die bestehende Eigentümerposition der B eingegriffen. Nach h.m. ist es aus Gründen des Verkehrsschutzes erforderlich, dass der Eigentumserwerb in der Zwangsvollstreckung rechtlichen Bestand hat und nicht bereicherungsrechtlich wieder in Frage gestellt werden darf. Deshalb erfolgt der Eigentumserwerb in der Zwangsvollstreckung gem. 817 Abs. 2 ZPO nicht ohne rechtlichen Grund. B kann von D nicht Herausgabe des Vorbrechers verlangen. 4

5 Frage 2: B könnte gegen G einen Anspruch auf Zahlung von Euro haben. A. Anspruch aus 717 Abs. 2 ZPO Gem. 717 Abs. 2 ZPO ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird. Hier schon deshalb kein solcher Fall, weil B Dritte ist. B. Anspruch aus 280 Abs. 1 BGB i.v.m. einem gesetzlichen Schuldverhältnis I. Schuldverhältnis zwischen B und G Zunächst muss zwischen B und G ein Schuldverhältnis i.s.d. 241 BGB bestehen. Nach h.m. kommt durch die Pfändung der schuldnerfremden Sache ein gesetzliches Schuldverhältnis privatrechtlicher Art zustande, dessen Grundlage der Freigabeanspruch des Drittberechtigten als Beseitigungsanspruch aus 1004 BGB sei. 9 Zwar könne der Drittberechtigte diese Abwehransprüche während der Dauer der Zwangsvollstreckung wegen des 771 ZPO nicht klageweise geltend machen. Allerdings stelle 771 ZPO eine besondere prozessuale Ausübungsform eines materiellen Abwehrrechts dar, so dass der Vorrang des 771 ZPO nicht zugleich bedeute, dass ein Abwehranspruch aus 1004 BGB nicht bestehe. 10 Auf diese Sonderrechtsbeziehung seien die allgemeinen schuldrechtlichen Regeln jedenfalls analog anwendbar. 11 II. Pflichtverletzung des G Eine Pflichtverletzung kann allenfalls darin bestehen, dass G die Vollstreckung in das Eigentum der B betrieben hat, ohne sich über die wahre Vermögenszuordnung an dem Vorbrecher zu vergewissern. Aber: Aus 808, 771 ZPO ersichtlich, ist es im Anschluss an eine wirksame Verstrickung Angelegenheit des Drittberechtigten, selbst tätig zu werden, um seine Rechte zu wahren. Folglich darf der Vollstreckungsgläubiger nach wirksamer Verstrickung die Zwangsvollstreckung weiter betreiben, solange keine ernsthaften Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die fragliche Sache nicht zum Vermögen des Schuldners zählt. Dementsprechend kommt eine Pflichtverletzung aber in Betracht, wenn der Drittberechtigte seine Stellung hinreichend glaubhaft macht und der Gläubiger die Vollstreckung gleichwohl weiter betreibt. 12 Danach liegt hier keine Pflichtverletzung vor und ein Anspruch aus 280 BGB scheidet aus. C. Anspruch aus 989, 990 BGB Weiter kommt ein Anspruch aus 989, 990 BGB in Betracht. Fraglich ist dabei aber bereits, ob diese Vorschriften in der vorliegenden Konstellation anwendbar sind. 9 BGHZ 58, 207, 212; BGH, NJW 1985, 3080, 3081; Henckel, JZ 1973, 32; Jäckel, JA 2010, 357, 362; zum Ganzen auch Hübner, JuS 2011, 691, Henckel, JZ 1973, Henckel, JZ 1973, Hk/Haertlein, Zwangsvollstreckung (3. Aufl. 2015), Schwerpunktbeiträge Rn

6 H.M.: Während der Dauer des Vollstreckungsverfahrens ist der materiellrechtliche Herausgabeanspruch aus 985 BGB über 771 ZPO gesperrt, so dass schon keine Vindikationslage gegeben ist. 13 Aber: 771 ZPO trifft keine Aussage über Folgeansprüche. Deshalb ist es nicht ausgeschlossen, die Vindikation als solche während der Zwangsvollstreckung auszuschließen, ihre Folgeansprüche aus 989 ff. BGB dem dritten Berechtigten jedoch gleichwohl zu gewähren. Doch kann die Frage hier offenbleiben. Folgt man der h.m., so sind 989, 990 BGB schon nicht anwendbar. Schließt man sich der Gegenmeinung an, so fehlt es am bösen Glauben des G im maßgeblichen Zeitpunkt. D. Anspruch aus 823 Abs. 1 BGB I. Anwendbarkeit Da die vorrangigen 987 ff. BGB mangels Vindikationslage keine Sperrwirkung entfalten, ist 823 BGB anwendbar. 14 II. Rechtsgutsverletzung durch haftungsbegründend kausales Verhalten des G Eine Rechtsgutsverletzung liegt vor, denn mit der Ablieferung des Vorbrechers bei D hat B ihr Eigentum daran verloren. Das haftungsbegründend kausale Verhalten des G liegt in dem Betreiben der Zwangsvollstreckung. III. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit scheitert nicht daran, dass das Vollstreckungsverfahren formell rechtmäßig abgelaufen ist. Nach der privatrechtlichen und der gemischten Theorie ist ein Pfändungspfandrecht nicht entstanden, so dass ein solches als Rechtfertigungsgrund ebenfalls ausscheidet. Nach der öffentlichrechtlichen Theorie entsteht das Pfändungspfandrecht zwar auch an der schuldnerfremden Sache, gestattet es dem Vollstreckungsgläubiger aber dennoch nicht, sich aus ihr zu befriedigen. 15 IV. Verschulden Allerdings trifft den G kein Verschulden und scheidet ein Anspruch aus 823 Abs. 1 BGB daher aus. E. Anspruch aus 687 Abs. 2, 678 BGB Auch 687 Abs. 2, 678 BGB gewähren hier keinen Schadensersatzanspruch. Zwar fällt die wirtschaftliche Verwertung der Sache in den Rechtskreis des Eigentümers, so dass ein fremdes Geschäft vorliegt. Allerdings ging G davon aus, dass der Vorbrecher sich im Eigentum der R befinde. Somit fehlt die positive Kenntnis von der fehlenden Berechtigung zur Geschäftsführung. 13 Siehe dazu Musielak/Voit/Lackmann, ZPO (13. Aufl. 2016), 771 Rn. 5; Hübner, JuS 2011, 691, 694 f. 14 Zum Verhältnis der 987 ff. BGB zu 823 BGB siehe BeckOK/Fritzsche, BGB (41. Ed. 2016), 987 Rn. 52 ff. 15 Staudinger/J. Hager, BGB (2017), 823 Rn. B 71; Hübner, JuS 2011, 691,

7 F. Anspruch aus 816 Abs. 1 Satz 1 BGB Auch im Verhältnis zu G scheidet ein Anspruch aus 816 Abs. 1 Satz 1 BGB mangels Verfügung eines Nichtberechtigten aus. So ist die Ablieferung des Erlöses an den Vollstreckungsgläubiger gem. 819 ZPO ebenfalls Eigentumsverschaffung durch privatrechtsgestaltenden Hoheitsakt. 16 G. Anspruch aus 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB I. Etwas erlangt Das erlangte Etwas besteht zunächst in dem ausgekehrten Erlös. Handelt es sich um Bargeld, erlangt der Vollstreckungsgläubiger folglich Eigentum und Besitz an den Geldzeichen. Erreicht der Erlös den Gläubiger im bargeldlosen Zahlungsverkehr, so erlangt er eine Forderung gegen die Bank. 17 Kein Erlös wurde an G ausgekehrt, soweit der Gerichtsvollzieher zunächst die Vollstreckungskosten entnommen hat ( 15 GvKostG, 169 Abs. 2 Satz 1 GVGA). 18 Insoweit ist G auch nicht etwa wegen der Befreiung von der Barzahlungspflicht bereichert. Gem. 788 Abs. 1 ZPO trägt nämlich der Vollstreckungsschuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung. II. In sonstiger Weise Die Bereicherung des G erfolgt auch in sonstiger Weise, nämlich durch privatrechtsgestaltenden Hoheitsakt. 19 III. Auf Kosten der B Bank Auf Kosten der B ist G bereichert, wenn sein Erlöserwerb im Widerspruch zum wirtschaftlichen Zuweisungsgehalt einer absolut geschützten Rechtsposition der B erfolgte. Insoweit gilt: In analoger Anwendung des 1247 Satz 2 BGB tritt der erzielte Erlös an die Stelle der Pfandsache, setzt sich die dingliche Berechtigung also an diesem fort. B wurde also Eigentümerin des Erlöses, den D an den Gerichtsvollzieher nach dem Zuschlag bezahlte. 20 Dementsprechend hätte B einen Anspruch auf Auszahlung desjenigen Betrags gehabt, der auf die titulierte Forderung angerechnet wurde. 21 Indem der Gerichtsvollzieher die dingliche Berechtigung an dem Versteigerungserlös jedoch G hoheitlich zuwies, verlor B ihre eigene dingliche Berechtigung hieran. Die Bereicherung des G erfolgte auf Kosten der B Bank. 16 Thomas/Putzo/Seiler, ZPO (37. Aufl. 2016), 819 Rn. 1 mit Verweis auf 815 Rn Vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO (22. Aufl. 2002), 829 Rn Dazu Thomas/Putzo/Seiler, ZPO (37. Aufl. 2016), 819 Rn. 2; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht (10. Aufl. 2014), Rn BeckOK/Forbriger, ZPO (21. Ed. 2016), 819 Rn Vgl. Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht (13. Aufl. 2006), 29 Rn. 9; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht (10. Aufl. 2014), Rn. 452; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zivilprozessrecht (12. Aufl. 2010), 53 Rn BGHZ 100, 95,

8 IV. Ohne rechtlichen Grund Die formell rechtmäßige Pfändung und Verstrickung der Pfandsache liefert die Grundlage dafür, dass der Gerichtsvollzieher die Pfandsache durch Versteigerung verwerten kann. Ist das Versteigerungsverfahren formell ordnungsgemäß abgelaufen, erwirbt der Ersteher daher bestandsfest gem. 817 Abs. 2 ZPO Eigentum. Die ordnungsgemäße Pfändung und Verstrickung der Pfandsache liefert umgekehrt aber keinen rechtlichen Grund dafür, dass der Vollstreckungsgläubiger den Erlös für sich vereinnahmen dürfte. Auch das Pfändungspfandrecht liefert keinen Rechtsgrund zum Behaltendürfen. Nach der privatrechtlichen und der gemischten Theorie ist es bereits nicht entstanden. Nach der öffentlichrechtlichen Theorie gewährt es kein materielles Befriedigungsrecht (s.o.). B kann von G Herausgabe des empfangenen Erlöses verlangen. 8