Fragen der aufsichtsrechtlichen Abgrenzung Was kennzeichnet einen Fond, was eine Verbriefung? Welche Regelwerke gelten?

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1 Fragen der aufsichtsrechtlichen Abgrenzung Was kennzeichnet einen Fnd, was eine Verbriefung? Welche Regelwerke gelten? Bernhard Kaiser Freshfields Bruckhaus Deringer LLP TSI Fachtagung Frankfurt, 12. Februar 2014 Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

2 Materieller Fndsbegriff Ntwendigkeit der Abgrenzung zur Verbriefung Materieller Fndsbegriff Das KAGB geht vn einem materiellen Fndsbegriff aus. Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, vn einer Anzahl vn Anlegern Kapital einsammelt um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein peratives Unternehmen ist. Diese Kriterien werden ptentiell auch vn Verbriefungstransaktinen erfüllt. Ausnahmevrschrift: 2 Abs. 7 KAGB, ivm 1 Abs. 19 Nr. 36 KAGB KAGB gilt nicht für Verbriefungszweckgesellschaften Verbriefungszweckgesellschaften sind Gesellschaften, deren einziger Zweck es ist, Verbriefungen isd EZB-Verrdnung 24/2009 durchzuführen. 1

3 Welche Regeln gelten für KAGB bzw. Verbriefungen? (1) Investmentvermögen nach KAGB 17,22: Geschäftsbetrieb der KVG bedarf der Erlaubnis 25: Mindestkapital 26ff.: Risik- und Liquiditätsmanagement 34ff.: Anzeige-, Meldepflichten,Vergütungsregelungen, Auslagerung vn Tätigkeiten 68ff.: Pflicht zur Einschaltung einer Verwahrstelle 91, 139: Numerus clausus zulässiger Rechtsfrmen für AIF 162, 266, 273: Regelung zu Anlagebedingungen, Verkaufsprspekt, Bewertung des Investmentvermögens 297 ff. Vertriebsregelungen Weitere Vrschriften betreffend Grundsatz der Risikmischung, Einsatz vn Leverage, Assetklassen, Leerverkäufe etc. 2

4 Welche Regeln gelten für KAGB bzw. Verbriefungen? (2) Verbriefungen KAGB nicht anwendbar. Regulierte Investren dürfen nur in Verbriefungen investieren, wenn Originatr einen materiellen Nettanteil 5% zurück behält (Art. 405 Abs.1 CRR, Art.135 Abs.2(a) Slvency II, Art. 51 Level II Verrdnung für AIFM) Regulierte Investren unterliegen hhen Due Diligence Anfrderungen, müssen Stresstests durchführen und bestimmten rganisatrischen Anfrderungen genügen (Art. 406 CRR, Art. 135 Slvency II) Banken und Versicherungen unterliegen besnderen Eigenkapitalanfrderungen bei Investments in Verbriefungs- und Wiederverbriefungspsitinen (u.a. Art. 246, 251, 256, 261, 262, 337, 407 CRR) Durchschau bei Verbriefungsstrukturen für Zwecke der Grßkreditvrschriften ( 6 Abs.1 GrMiKV) Statistische Anfrderungen der EZB für finanzielle Mantelkapitalgesellschaften, die Verbriefungen tätigen (Verrdnung EZB/2008/30 wird derzeit geändert) Zusätzliche Zulassungskriterien für Verbriefungen zur Herbeiführung der EZB Fähigkeit, einschließlich Pflicht zur Datenlieferung auf Einzelkreditebene (Abschnitt der Leitlinie EZB/2011/14 geändert durch Leitlinie EZB/2012/25) Veröffentlichungspflichten und dppeltes Ratingerfrdernis für strukturierte Finanzinstrumente aus CRA 3 (Art. 8a und 8b der Verrdnung EU/462/2013) 3

5 Definitin Verbriefung isd EZB-VO Nr. 24/2009 Def. Verbriefung in Art. 1 Abs. 2 EZB-VO Nr. 24/2009 Securitizatin means a transactin r scheme whereby an asset r pl f assets is transferred t an entity that is separate frm the riginatr and is created fr serves the purpse f the securitisatin and/r the credit risk f an asset r pl f assets, r part theref, is transferred t the investrs in the securities, securitisatin fund units, ther debt instruments and/r financial derivatives issued by an entity that is separate frm the riginatr and is created fr r serves the purpse f the securitisatin [ ] Kernelemente der Verbriefungsdefinitin sind: die Übertragung vn Vermögensgegenständen vn einem Originatr auf eine Gesellschaft (SPV) s, dass diese den Investren als Haftungsmasse zur Verfügung stehen. Dilemma: Weiter materieller Anwendungsbereich des KAGB kllidiert mit weiter wenig knturierter Gegenausnahme EU-Kmmissin: Verbriefungsausnahme sll eng ausgelegt werden, um Umgehungen zu vermeiden. 4

6 Unterscheidungsmerkmale Verbriefung - AIF Tranchierung Nach der Definitin CRR/Level II VO ist Tranchierung knstitutives Merkmal der Verbriefung Aber: Gesetzgeber hat ffenbar bewusst nicht die Definitin der CRR/Level II VO in Bezug genmmen. Deshalb: Tranchierung kann für die Anwendbarkeit der KAGB-Verbriefungsausnahme nicht herangezgen werden. Originatr Originatr means the transferr f the assets, r a pl f assets, and/r the credit risk f the asset r pl f assets t the securitisatin structure Guidance Nte EZB: [ ] it is irrelevant whether an entity purchases the lans directly frm the riginal lender r frm a third party Risiktransfer Definitin EZB-VO verlangt Risiktransfer Strukturen, in denen Darlehen vm SPV direkt ausgereicht werden, unterfallen nicht der Verbriefungs-Ausnahme (s auch CSSF) 5

7 Unterscheidungsmerkmal emittiertes Finanzinstrument Anwendbarkeit der Verbriefungsausnahme, wenn SPV Schuldverschreibungen emittiert? Strukturen, die ausschließlich Schuldverschreibungen emittieren (feste Verzinsung, unbedingtes Rückzahlungsversprechen) fallen nicht in den Anwendungsbereich des KAGB. S auch FCA (UK) und CSSF (Luxemburg). Aber: Praxis des Verbriefungsmarktes ist gekennzeichnet vn Strukturen, die (auch) Schudverschreibungen emittieren, aber durch markttypische Klauseln (wie z.b. limited recurse) swie die öknmische Gestaltung (first lss tranche) es mit sich bringen, dass die Anleger an den Chancen und Risiken des Pls beteiligt werden. BaFin, Auslegungsschreiben v : Es kmmt nicht darauf an, in welcher Frm der Anleger an dem Vermögen beteiligt ist. Die Beteiligung [ ] kann gesellschaftsrechtlich, mitgliedschaftlicher der schuldrechtlicher Natur sein, z.b. auch Beteiligung durch Schuldverschreibungen denkbar. Nicht-Anwendbarkeit der Verbriefungsausnahme, wenn SPV Fnds- Anteile emittiert? Wrtlaut Definitin Verbriefung Strukturen, die fund units (Fndsanteile) emittieren, in die Definitin der Verbriefung (gemäß EZB-Verrdnung) fallen. 6

8 Ergebnis Vr dem Hintergrund der vrhandenen Auslegungshilfen gibt es kaum eindeutige Abgrenzungsmerkmale zwischen Fnds und Verbriefungen EU-Kmmissin unterstützt deshalb die Entwicklung vn Guidelines durch ESMA zur Abgrenzung Verbriefungen AIF und dementsprechend zur Vermeidung vn Umgehungen der AIFMD. Jedenfalls bis zur Entwicklung derartiger Guidelines dürften äußeres Erscheinungsbild Marktauftritt der Transaktin, Investrenansprache Mtivatin der Beteiligten (etwa der Wunsch nach Funding bzw. regulatrisch veranlasstem Risiktransfer bei der Verbriefung vs. der Vermögensanlage beim Fnds) eine wichtige Rlle für die Kategrisierung als Investmentvermögen der Verbriefung spielen. 7

9 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Diese Infrmatinen sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2012 DAC