I. Anspruch des T gegen B auf Zustimmung zur Löschung der Hypothek. 1. Anspruch auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs aus 894 1

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1 Examinatorium Sachenrecht Vertiefungskurs Immobiliarsachenrecht Max Kübler-Wachendorff Lösungshinweise Fall 5: Augen auf bei der Vertreterwahl Frage 1: I. Anspruch des T gegen B auf Zustimmung zur Löschung der Hypothek 1. Anspruch auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs aus T könnte gegen B einen Anspruch auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs gem. 894 BGB haben. Die Zustimmung entspricht der Bewilligung i.s.d. 19 GBO, d.h. der grundbuchrechtlichen Bewilligung der berichtigenden Eintragung. a) Unrichtigkeit des Grundbuchs Voraussetzung des Anspruchs aus 894 ist die Unrichtigkeit des Grundbuchs. Im Grundbuch ist B als Hypothekeninhaber eingetragen. Zu prüfen ist, ob dies mit der wahren Rechtslage übereinstimmt. T ist Eigentümer des Grundstücks Flurstück- Nummer 51/1. Fraglich ist, ob B eine Hypothek von T gemäß 873 I, 1113, 1115 ff. erworben hat. Einigung über Bestellung einer Hypothek gem. 873 Dazu müssten sich T und B über die Bestellung einer Hypothek am Grundstück des T wirksam geeinigt haben. Die Einigung geschah zwischen Udo Unger (U) und B. T selbst hat keine Willenserklärung abgegeben. Fraglich ist, ob die Willenserklärung von U nach 164 ff. für und gegen T wirkt. Eigene Willenserklärung und Offenkundigkeitsgrundsatz U hat eine eigene Willenserklärung abgegeben und im fremden Namen gehandelt. 1 ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB. 1

2 Vertretungsmacht des U Fraglich ist, ob U mit Vertretungsmacht gehandelt hat. T hatte U ursprünglich eine beschränkte Innenvollmacht gem. 167 I Alt. 1 für die Bestellung von Sicherheiten in einer Maximalhöhe von ,- erteilt. U hatte für die überschüssige Sicherheit in Höhe von ,- keine Vollmacht. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer gesetzlichen Rechtsscheinvollmacht nach den 170 ff. liegen nicht vor. Eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ist mangels wiederholten Auftretens des U und Zurechenbarkeit zum T abzulehnen. U ist folglich als Vertreter ohne Vertretungsmacht zu qualifizieren. Dass gleichwohl die Hypothek eingetragen wurde, ist als Sachverhaltsangabe hinzunehmen. Normalerweise hätte die Eintragung misslingen müssen, weil das Grundbuchamt gemäß 19, 29 I 1 GBO einen Bewilligungsnachweis in öffentlicher Urkunde benötigt. Das Grundbuchamt muss dabei auch die Vertretungsmacht des U von Amts wegen prüfen. 2 Es muss genau unterschieden werden zwischen einer Überschreitung der Vertretungsmacht und einem Missbrauch der Vertretungsmacht. Bei der Überschreitung der Vertretungsmacht wird das rechtliche Können überschritten, weil die Vollmacht selbst nur beschränkt erteilt wurde. Das Vertretergeschäft ist in diesem Fall grundsätzlich schwebend unwirksam nach 177 I. Anders als bei der Überschreitung der Vertretungsmacht hält sich der Vertreter bei einem Missbrauch im Rahmen der ihm erteilten Vertretungsmacht (also im Rahmen des rechtlichen Könnens ), beachtet jedoch nicht die ihm im Innenverhältnis zum Vertretenen für ihre Ausübung gezogenen Grenzen. In diesem Fall ist das Vertretergeschäft nur in den Ausnahmefällen der Kollusion oder Evidenz unwirksam. Es ist daher stets im Einzelfall zu prüfen, ob nur eine Beschränkung im Innenverhältnis vorliegt oder ob bereits die Vollmacht selbst mit beschränktem Umfang erteilt wurde. Der Umfang der Vollmacht ergibt sich durch Auslegung der Willenserklärung des Vertretenen über die Erteilung der Vollmacht aus Sicht des Vertreters. Wird die Innenvollmacht nach außen kundgetan, erfolgt eine Auslegung aus der Sicht des Dritten, der am Vertretergeschäft beteiligt ist. Rechtsfolge: Nach 177 I ist das von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossene Geschäft schwebend unwirksam. Indem T die Genehmigung gem. 184 I B gegenüber verweigert, ist der Vertrag endgültig unwirksam. 2 BayObLG, BayObLGZ 1954, 225,

3 Da es sich grundsätzlich um ein teilbares Geschäft handelt, stellt sich die Frage, ob die Hypothekenbestellung insgesamt, also auch in Höhe der von der Vertretungsmacht gedeckten ,-, unwirksam ist. Die Frage, ob bei Überschreiten der Vertretungsmacht das ganze Geschäft unwirksam ist oder nur der Teil, der nichtmehr von der Vertretungsmacht gedeckt ist, beurteilt sich nach 139 BGB. Danach ist das gesamte Rechtsgeschäft nichtig, wenn es nicht nach dem mutmaßlichen Willen der Parteien ohne den nichtigen Teil aufrechterhalten bleiben soll. Hier haben sowohl T als auch B deutlich werden lassen, dass für sie die Hypothekenbestellung mit der jeweils gewünschten Summe ( ,- beziehungsweise ,- ) "stehen und fallen" soll. Damit ist das gesamte Rechtsgeschäft unwirksam. Eine Ansicht in der Literatur nimmt für den Fall der unwirksamen dinglichen Einigung die Entstehung einer Eigentümergrundschuld gemäß 1163 Abs. 1 Satz 1, 1177 Abs. 2 BGB analog an. 3 Nach anderer Ansicht kann eine Eigentümergrundschuld nur entstehen, wenn die Voraussetzungen der Umdeutung gemäß 140 BGB vorliegen 4. Nach der herrschenden Lehre wird die Begründung einer Eigentümergrundschuld abgelehnt, da die Entstehungsvoraussetzungen einer Eigentümergrundschuld in den 1163, 1196 abschließend geregelt seien. 5 Es fehlt allerdings schon an den subjektiven Voraussetzungen des 140 BGB, weil T deutlich gemacht hat, dass er sich die Sache insgesamt erneut überlegen muss, falls B eine Sicherheit über mehr als ,- wünscht. Im Ergebnis kann die Entstehung einer Eigentümergrundschuld dahinstehen, denn an der Unrichtigkeit des Grundbuchs ändert sich nichts. Weitere Voraussetzungen des Hypothekenerwerbs (Eintragung im Grundbuch, Briefübergabe, Berechtigung, gesicherter Anspruch) sind nicht mehr zu prüfen. Zwischenergebnis Das Grundbuch ist unrichtig, da B niemals eine Hypothek erworben hat. b) Beeinträchtigung des T T müsste durch die unrichtige Buchlage beziehungsweise durch eine nicht bestehende Belastung beeinträchtigt sein. T wäre nicht beeinträchtigt, wenn sein Grundstück tatsächlich mit einer Hypothek belastet ist, auch wenn diese nicht B, sondern eventuell der C-Bank zusteht 6. Denn durch die Eintragung eines Grundpfandrechts für einen anderen als den wahren Berechtigten 3 Baur/Stürner, 18. Aufl. 2009, 36, Rn MüKo/Eickmann,6. Aufl. 2013, 1196 BGB Rn.3 f. 5 Palandt/Bassenge, 14. Aufl. 2015, 1163 BGB Rn.1 6 Vgl. BGH NJW 2000,2021; MüKo/Kohler, 6. Aufl. 2013, 894 BGB Rn.19. 3

4 wird der Grundstückseigentümer nicht in seinen Rechten beeinträchtigt; einen Berichtigungsanspruch hat nur der wirkliche Rechtsinhaber (hier womöglich die C-Bank). Die C-Bank könnte die Hypothek gutgläubig nach 398, 1153, 1154, 1138, 892 erworben haben. Einigung über die Abtretung der Forderung Die Forderung müsste gemäß 398, 1154 BGB abgetreten worden sein. Eine Einigung über die Abtretung liegt vor. Die Erklärung, die Hypothek abzutreten", ist gemäß 133, 157 nach den Grundsätzen der falsa demonstratio non nocet als Abtretung der zugrunde liegenden Forderung mit Hypothekenübergang kraft Gesetzes auszulegen 7. Nach 1153 I BGB geht die Hypothek zusammen mit der Forderung auf den neuen Gläubiger über. Form des 1154 I 1 Die Schriftform wurde gewahrt und der Brief übergeben, vgl I 1. Existenz der Forderung Es ist zu beachten, dass B gegen T nur eine Forderung von ,- aus dem Darlehensvertrag zusteht. Hinsichtlich der übrigen ,- besteht keine Forderung. Ein gutgläubiger Erwerb der Forderung ist grundsätzlich mangels Rechtsscheinträger ausgeschlossen. Gem II kann die Hypothek allerdings nicht ohne die Forderung übertragen werden. Der Mangel im Hinblick auf die Forderung könnte daher gem Alt. 1, 892 I 1 überwunden werden erstreckt die Gutglaubensvorschriften der 891 ff. auf die Forderung, sofern deren Bestehen für den Übergang der Hypothek erforderlich ist, und Einreden i.s.d Die Forderung als solche wird dabei jedoch nicht gutgläubig erworben. Sie wird lediglich für den Übergang der Hypothek gemäß 1153 BGB fingiert, wenn die Voraussetzungen des 892 BGB hinsichtlich der Forderung vorliegen. Rechtsgeschäft Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb der Forderung durch Abtretung war beabsichtigt. Ein Verkehrsgeschäft liegt vor. 7 Palandt/Bassenge,74. Aufl. 2015, 1153 BGB Rn.2. 4

5 Unrichtigkeit des Grundbuchs Das Grundbuch ist im Hinblick auf die Forderung unrichtig, weil fälschlicherweise eine Forderung zugunsten von B in Höhe von ,- eingetragen ist. B geht aus dem Grundbuch als Forderungsinhaber hervor, ist also entsprechend legitimiert. Unkenntnis der C-Bank Die Unkenntnis der C-Bank beziehungsweise der Vertreter der C-Bank, 31 bzw. 166 I analog von der Unrichtigkeit des Grundbuchs in Bezug auf die Forderung wird vermutet. Widerspruch Ein Widerspruch gemäß 899 BGB gegen die Richtigkeit des Grundbuchs in Bezug auf die Forderung ist nicht eingetragen. Zwischenergebnis Die Voraussetzungen der 1138, 892 Abs. 1 Satz 1 liegen vor. Damit wird die Forderung in Höhe der restlichen ,- fingiert (sog. forderungsentkleidete Hypothek), damit die Hypothek gemäß 1153 BGB übergehen kann. Hinweis: Wenn die Forderung nicht besteht (oder nicht abtretbar ist oder nicht dem Verfügenden zusteht), sind die Voraussetzungen des 892 stets in Bezug auf die Forderung zu prüfen. Machen Sie dies in Ihrer Bearbeitung auch deutlich. Denken Sie auch daran, dass der Forderungsübergang nur für den Hypothekenübergang fingiert wird, die Forderung also nicht wirklich entsteht. Existenz der Hypothek Da zugunsten des B keine Hypothek gem. 873, 1113, 1115 ff. wirksam bestellt wurde, ist ein gutgläubiger Erwerb einer Hypothek durch die C-Bank gemäß 892 I zu prüfen. Rechtsgeschäft Zwar geht die Hypothek gemäß 1153 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes über, jedoch geschieht dies aufgrund der Abtretung der Forderung und damit zumindest mittelbar aufgrund eines Rechtsgeschäfts i.s.d. 892 I. Hinweis: Dieselbe Problematik finden Sie beim gutgläubigen Vormerkungserwerb gem. 401 I. 5

6 Unrichtigkeit des Grundbuchs Das Grundbuch ist im Hinblick auf die Hypothek unrichtig, weil fälschlicherweise eine Hypothek zugunsten des B eingetragen ist. B geht aus dem Grundbuch als Hypothekeninhaber hervor, ist also entsprechend legitimiert Unkenntnis der C-Bank Die Unkenntnis der C-Bank beziehungsweise der Vertreter der C-Bank, 31 bzw. 166 I analog von der Unrichtigkeit des Grundbuchs in Bezug auf die Hypothek wird vermutet. Widerspruch Ein Widerspruch gemäß 899 BGB gegen die Richtigkeit des Grundbuchs in Bezug auf die Hypothek ist nicht eingetragen. Zwischenergebnis Die Voraussetzungen des 892 I in Bezug auf die Hypothek liegen vor. c) Zwischenergebnis zu Die C-Bank hat gutgläubig eine Hypothek in Höhe von ,- erworben, sodass T nicht beeinträchtigt ist. Ist eine Grundstücksbelastung für den falschen Rechtsinhaber eingetragen, so ist nur der richtige Rechtsinhaber, die C-Bank, nicht aber der Eigentümer beeinträchtigt. Hinweis: Hier liegt ein sog. Doppelmangel vor, da B im Zeitpunkt der Abtretung an die C-Bank weder Inhaber der Forderung in der Höhe noch Inhaber einer Hypothek war. Für einen gutgläubigen Erwerb muss sowohl der Mangel bezüglich der Forderung als auch der Mangel bezüglich der Hypothek überwunden werden. Dies war hier möglich. d) Ergebnis Ein Anspruch aus 894 ist nicht gegeben. 2. Anspruch gem I 1 Ein Anspruch gemäß 1004 I 1scheidet aus, da 894 I lex specialis ist 3. Anspruch gem. 823 I, 249 I 6

7 Eine Eigentumsverletzung des B zum Nachteil von T könnte sowohl in der Ermöglichung des gutgläubigen Erwerbs durch die C-Bank als auch in dem Erwerb der eigenen unrichtigen Grundbuchposition zu sehen sein. Fraglich ist, ob ein Verschulden des B gegeben ist. Er hatte keine positive Kenntnis von der Beschränkung der Innenvollmacht. Dass Grundpfandrechte mit einem höheren Betrag als dem Nennbetrag der Forderung bestellt und eingetragen werden, um auch Zinsen und Kosten zu decken, ist zumindest bei Grundschulden nicht unüblich. Bei der Hypothek sind Zinsen und Kosten ohne Anhebung des Hauptforderungsbetrages gemäß 1118 gedeckt. Allerdings ist aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich, dass B diese rechtliche Regelung bekannt ist oder aufgrund besonderer Expertise bekannt sein hätte müssen. Daher ist ein Verschulden zu verneinen. Im Übrigen entspricht dieser Anspruch bezogen auf die Rechtsfolge nicht der Intention von T, der die Löschung der Hypothek im Grundbuch wünscht. Naturalrestitution gemäß 249 I ist aber unmöglich, da die C-Bank die Hypothek gutgläubig erworben hat. B steht zwar im Grundbuch, aber zur Löschung der Briefhypothek müsste B auch den Hypothekenbrief beim Grundbuchamt vorlegen gem. 41 GBO. Daher ist gemäß 251 I nur Geldersatz denkbar. Danach ist aber laut Bearbeitervermerk nicht gefragt. 4. Anspruch gem. 812 I 1 Alt. 1 B hat eine Grundbuchposition (Buchberechtigung) erlangt. Sie ermöglicht den gutgläubigen Erwerb und ist deshalb grundsätzlich kondizierbar. B müsste die Buchberechtigung durch Leistung des T erlangt haben. Leistung ist die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. B wurde die Hypothek zum Zweck der Erfüllung des Sicherungsvertrags von T gewährt. Somit liegt eine Leistung vor. Es dürfte kein Rechtsgrund gegeben sein. Da U auch hinsichtlich des Sicherungsvertrags als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, ist der Sicherungsvertrag aufgrund von 177 I, 139 unwirksam (s.o.). Die Herausgabe der erlangten Buchposition ist B jedoch nicht möglich (s.o.). B steht zwar im Grundbuch, aber zur Löschung der Briefhypothek müsste B auch den Hypothekenbrief beim Grundbuchamt vorlegen, 41 GBO. Der Brief ist aber in Besitz der C. Ein Bereicherungsanspruch wäre daher gemäß 818 II allenfalls auf Wertersatz, d.h. auf eine Geldzahlung, gerichtet. Danach ist indes nicht gefragt. 5. Ergebnis zu A. T hat gegen B keinen Anspruch auf Zustimmung zur Löschung der Hypothek. 7

8 II. Ansprüche des T gegen die C-Bank 1. Anspruch auf Herausgabe des Hypothekenbriefes gem. 985, 952 II T könnte gegen die C-Bank einen Anspruch auf Herausgabe des Hypothekenbriefes gem. 985, 952 II haben. Der Anspruch ist gegeben, wenn T Eigentümer des Hypothekenbriefes ist und die C-Bank Besitzerin ohne Recht zum Besitz. T müsste Eigentümer des Hypothekenbriefes sein. Das Eigentum an dem Hypothekenbrief steht T gemäß 952 I, II dann zu, wenn er Inhaber der Hypothek ist. Durch den gutgläubigen Erwerb ist jedoch die C-Bank Inhaberin der Hypothek geworden. Damit ist die C-Bank auch Eigentümerin des Hypothekenbriefes, da gemäß 952 I das Recht an dem Papier dem Recht aus dem Papier folgt. 2. Ergebnis Da T nicht Eigentümer des Hypothekenbriefes ist, kann er diesen nicht von der C-Bank gemäß 985, 952 Abs. 1 und Abs. 2 BGB herausverlangen. A) Frage 2: Haftungserstreckung auf das Inventar Die C-Bank hat einen Anspruch gegen T auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß 1147, sodass sich die Frage stellt, ob das Inventar mithaftet. Die Haftung bestimmt sich nach I. Bestandteil Das Inventar würde mithaften, wenn es Bestandteil des Gebäudes wäre, Maschinen sind nur dann Bestandteil, wenn sie und das Gebäude in ihrer Bauart aufeinander abgestimmt sind und eine Sacheinheit bilden. Eine wesentliche Bedeutung für den Betrieb genügt nicht. Diese Voraussetzungen sind bei dem ehemaligen Fabrikgebäude einer Nähmaschinenfabrik und den Maschinen einer Tischlerei nicht gegeben. II. Zubehör Das Inventar könnte gem. 1120, 97, 98 Nr. 1 als Zubehör mithaften. Das Inventar ist eine bewegliche Sache i.s.d. 97 I 1, aber nicht Bestandteil der Hauptsache (= Grundstück). Da sich das Inventar nicht nur vorübergehend auf dem Grundstück befindet, steht es zu diesem in einem dauerhaften räumlichen Verhältnis, 97 I 1, II. Das Inventar müsste auch dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache zu dienen bestimmt sein. Dies konkretisiert 98 Nr. 1 näher. Hiernach dienen die für einen gewerblichen Betrieb bestimmten 8

9 Maschinen in einem Gebäude, das für einen solchen Betrieb auf Dauer eingerichtet ist, dem wirtschaftlichen Zweck des Gebäudes und damit des Grundstückes. 8 Demnach müsste in der alten Nähmaschinenfabrik, in der T seinen Tischlereibetrieb eingerichtet hatte, dauerhaft ein gewerblicher Betrieb eingerichtet worden sein. Die ist immer dann anzunehmen, wenn die bauliche Beschaffenheit des Gebäudes auf die Besonderheiten eines gewerblichen Betriebes ausgerichtet ist. 9 Denn in solchen Fällen ergibt sich die Dauerhaftigkeit des gewerblichen Betriebes bereits aus der Eigenart der Gliederung. Diese Wertung lässt sich unmittelbar aus den gesetzlichen Beispielen in 98 Nr. 1 entnehmen, da die dort aufgezählten Gewerbebetriebe allesamt eine bestimmte bauliche Beschaffenheit des Gebäudes, in dem der Betrieb eingerichtet ist, erfordern. 10 Darüber hinaus kann sich jedoch die Dauerhaftigkeit eines Gewerbebetriebes auch aus der Verbindung des Gebäudes mit den Betriebsgegenständen ergeben, wenn sich erkennen lässt, dass hierdurch das Gebäude dauernd, also nicht nur vorübergehend, zum Betrieb des Gewerbes benutzt werden soll. 11 Das gewerbliche Inventar ist dann Zubehör, wenn eine wirtschaftliche Zusammengehörigkeit zwischen dem Gewerbebetrieb und dem verwendeten Inventar besteht. Im vorliegenden Fall wird auf dem Grundstück eine Tischlerei betrieben, also ein Handwerksbetrieb. Für diesen Betrieb wurde das Gebäude mit den Maschinen ausgestattet und mit diesem Verbunden, sodass das Gebäude erkennbar auf Dauer für den Betrieb dieses Gewerbes eingerichtet war. Das Inventar ist für die Erhaltung des Gewerbebetriebs nötig, daher besteht zwischen beiden ein wirtschaftlicher Zusammenhang. Das Inventar ist dem Grundstück zu dienen bestimmt, da es den wirtschaftlichen Zweck fördert und steht im Unterordnungsverhältnis zur Hauptsache (Grundstück), da auf diesem Schwerpunkt des Betriebes liegt; das Inventar ist daher Zubehör i.s.d. 97, 98. Das Zubehör befindet sich auch im Eigentum des T, 1120 a.e., 1006 I 1. Eine Enthaftung gem f. oder nach Normen des ZVG ist nicht ersichtlich. III. Ergebnis Das Inventar haftet mit. 8 MüKo/Stresemann, 7. Aufl. 2015, 98 BGB Rn BGH, Urteil vom V ZR 44/72, NJW 1974, 269, BGH, Urteil vom V ZR 44/72, NJW 1974, 269, BGH, Urteil vom V ZR 44/72, NJW 1974, 269,