Vergaberecht. Das neue Vergaberecht ist mehrstufig aufgebaut, es gilt das Kaskadenprinzip.

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1 1 Vergaberecht Deutsches Vergaberecht früher Teil des Haushaltsrechts. Haushaltsrechtliche Lösung, zur Umsetzung der Bestimmungen des EUGH, bei der das Haushaltsgrundsätzegesetz und der Erlass zweier Rechtsverordnungen eingeführt wurden, wurde vom EUGH kassiert. Neuerdings nunmehr deutsches Vergaberecht völlig neu gegliedert, und im GWB integriert. Kartellrechtliche Lösung Das neue Vergaberecht ist mehrstufig aufgebaut, es gilt das Kaskadenprinzip. Die hierarchische Gliederung der einzelnen Bestimmung sieht wie folgt aus: EU-RICHTLINIEN 97 ff. GWB (Gesetz) VgV (Rechtsverordnung auf Grundlage des GWB!) I. Anwendungsbereich Die Anwendung der 97 ff. GWB setzt das Vorliegen eines a) öffentlichen Auftraggebers ( 98 GWB) und b) eines öffentlichen Auftrags ( 99 GWB) sowie c) das Überschreiten bestimmter Schwellenwerte ( 100 I GWB, 2 VgV)

2 2 1. Öffentlicher Auftraggeber [ 98 GWB I ] ZENTRALE BEDEUTUNG!! a) Klassischer (~ institutioneller) Auftraggeberbegriff ( 98 Nr.1 GWB) Gebietskörperschaften = Bund, Länder, Kommunen. und Sondervermögen = organisatorisch und haushaltsrechtlich vom sonstigen Vermögen getrennte, aber nicht rechtlich selbstständige Einheiten einer Gebietskörperschaft b) Funktioneller Auftraggeber-Begriff ( 98 Nr.2 GWB) Funktionelle Auftraggeberbegriff soll verhindern, dass sich Gebietskörperschaften durch die rein formelle Ausgliederung von Aufgabenbereichen auf dafür eigens gegründete und kontrollierte Eigengesellschaften, also durch eine sog. Organisationsprivatisierung, der Anwendung des Vergaberechts entziehen könnten (~ Flucht in das Privatrecht), --> Privatrechtliche Organisationsform ist kein Kriterium!!! << Auch juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen aus Nr.1 (Gebietskörperschaften) sie überwiegend finanzieren oder Aufsicht/ Leitung üben oder mehr als ½ der Mitglieder eines..zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs bestimmt haben. >> --> Juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts --> Besonderer Zweck der Gründung [auch nachträgliche Zwecksetzung zu berücksichtigen, reicht wenn tatsächlich wahrgenommen wird, Niederschrift in Satzung nicht notwendig] --> Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art. Ausübung hoheitlicher Befugnisse. << Einrichtung Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat und die eng mit dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft sind.>>

3 3 Insbesondere gelten hier: - Gesundheitswesen - Kultur - Soziales - Sport - Sicherheit - Bildung - Entsorgung - Wissenschaft - Bauwesen- Wohnungswirtschaft - Friedhofswesen / Bestattung - Zusammenarbeit mit Entwicklungsländern Nichtgewerblichkeit soll nach EUGH lediglich den Tatbestand der << im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben präzisieren.>> --> Besondere Staatsgebundenheit. überwiegende Finanzierung. Aufsicht über Leitung. mehrheitliche Organbesetzung 2. Öffentlicher Auftrag [ 99 I GWB] - entgeltliche Verträge - zwischen öffentlichen Auftraggebern und - Unternehmen (Liefer-,Bau-, Dienstleistungen) Vertragsverlängerungen, wenn in erster Ausschreibung bekannt gemacht und beim Zuschlag berücksichtigt, bedürfen keiner neuen Ausschreibung. 3. SCHWELLENWERTE [ 100 I GWB, 2 VgV] 97 bis 129 GWB finden nur bei Erreichung oder Überschreitung der Schwellenwerte Anwendung.

4 4 Diese sind laufend angepasst UNTERHALB der Schwellenwerte: - Geltung und Beachtung der Haushaltsrechtlichen Regelungen - Nachprüfungsverfahren aus 102 ff. GWB KEINE ANWENDUNG!! --> ZWEIGLEISIGKEIT des deutschen Vergaberechts KEIN PRIMÄRRECHTSCHUTZ Haushaltsvergabeverfahren nur Schadenersatz oder deliktische Ansprüche aus BGB möglich OBERHALB der Schwellenwerte: a) 97 VII GWB. Anspruch auf Einhaltung des Vergabeverfahrens Transparenz und Gleichberechtigung Einzelne faktisch betroffen 102 ff. GWB: Primärrechtschutz <<Zuschlag (Vertragsabschluss) verhindern>> NACHPRÜFUNGSVERFAHREN Dazu: 101a I GWB statuiert eine sog. Vorabinformationspflicht. Diese konkretisiert das Tranparenzprinzip und gibt dem voraussichtlich unterlegenen Bieter die Möglichkeit, sich zur Wehr zu setzen. Ein unter Verletzung der Vorabinformationspflicht zustande gekommener Vertrag ist nach 101 b Nr. 1 GWB von Anfang an unwirksam, allerdings nur, wenn dieser Verstoß gegen 101a GWB in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Durch die Informationspflicht wird unterlegenen Bietern die Möglichkeit eingeräumt, noch VOR Erteilung des Zuschlags einen Antrag auf Nachprüfung zu stellen, dem gem. 115 I GWB aufschiebende Wirkung zukommt. Suspensiveffekt Aber auch möglich: (Sekundärrechtschutz) Schadenersatz 125, 126 GWB

5 5 Dazu: Schadenersatz, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verletzt hat. Ersetzt werden die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme am Vergabeverfahren, also der VERTRAUENSSCHADEN. 3. Vergabegrundsätze 97 GWB a) Wettbewerbsprinzip 97 I soll eine breite Beteiligung der Wirtschaft (an der Versorgung öffentlicher Institutionen und Unternehmen) gewährleisten. --> je größer das Angebot, desto geringer der Preis, also desto wahrscheinlicher wird es, ein wirtschaftlicheres Angebot zu erhalten!! b) Transparenzgebot 97 I verlangt die ausreichende Bestimmtheit der Ausschreibung sowie die vollständige Dokumentation des Vergabeverfahrens Ferner gebietet es, dass potentielle Bewerber Kenntnis von zu vergebenden Aufträgen erhalten und es keine Wissensvorsprünge (Informationsasymmetrien) für einzelne Unternehmen gibt. c) Diskriminierungsverbot 97 II öffentliche Auftraggeber verpflichtet ALLE Teilnehmer des Vergabeverfahrens gleich zu behandeln (auch: Art. 3 I GG, Art. 18 AEUV) Verbietet insbesondere eine Benachteiligung ausländischer Bewerber, zb durch eine regionale Beschränkung. Auch: Unterschiedliche Information verstößt gg Diskriminierungsverbot Dazu auch: Neutralitätsgebot 16 VgV d) Mittelstandsschutz 97 III GWB Mittelstandsförderung im Spannungsverhältnis zur Wettbewerbsförderung

6 6 Lösung: Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose Auch: Zulassung von Bietergemeinschaften e) Eignungskriterien 97 IV Hs. 1 GWB Aufträge dürfen nur an: - Fachkundige (erforderliche Kenntnisse, Erfahrung und Fertigkeiten zur Ausführung) - Leistungsfähige (notwendige Personal und Gerät zur fach- und fristgerechten Erbringung der Leistung, sowie genügende finanzielle Ausstattung) - Zuverlässige (vergangenes und gegenwärtiges Verhalten, das für die Ausführung erheblich ist, Gewähr dafür bietet den Auftrag ausschreibungsgemäß auszuführen, die Gewährleistung einzuhalten, sowie sich ordnungsgemäß am Vergabeverfahren zu beteiligen) Unternehmen vergeben werden. Dies sind unbestimmte Rechtsbegriffe. f) Wirtschaftlichkeit 97 V GWB Preis-Leistungs-Verhältnis... g) Vergabefremde Kriterien 97 IV Hs. 2 HWB Verwirklichung bestimmter - Wirtschafts - Gesellschafts - Sozial - Regional ZIELE --> Haupteinfallstor für Protektionismus DAHER HIER: europarechtliche Schranken gesetzt! Diskriminierungsverbot (auch mittelbar), bereits wenn Bedingung von ausländischen Bietern nur schwer erfüllt werden können. Dazu:

7 7 (Concordia Bus Finland) EUGH: Berücksichtigung von Umweltkriterien bei der Vergabe erlaubt, sofern diese Kriterien mit dem - Gegenstand des Auftrags zusammenhängen - dem Auftraggeber keine unbeschränkte Entscheidungsferiheit einräumen - ausdrücklich im Leistungsverzeichnis oder - in der Bekanntmachung des Auftrags gennant sind und - bei ihnen alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere des Diskriminierungsverbots, beachtet werden. 4. Vergabearten 101 I GWB (1) offene Verfahren 101 II (2) nicht offene Verfahren 101 III (3) Verhandlungsverfahren 101 IV (4) Wettbewerblicher Dialog 101 V Grundsätzlich das offene Verfahren anzuwenden (Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens) Rechtfertigung der Zweigleisigkeit des Rechtschutzes durch das Bundesverfassungsgericht: Zweigleisigkeit (Festlegung von Schwellenwerten und Gewährung unterschiedlicher Rechtsschutzmöglichkeiten) ist nicht verfassungswidrig, also Beschwerde unbegründet, da: Interesse einer raschen Vergabeentscheidung und damit der Möglichkeit einer sofortigen Durchführung der Maßnahme gewichtiger ist als das Interesse des erfolglosen Bieters unterhalb der Schwellenwerte. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte sind ein Massenphänomen. Müssten für solche Vergaben stets bestimmte Verfahrensvorkehrungen getroffen werden, um einen effektiven Primärrechtschutz zu gewährleisten, könnte die Verwaltungsarbeit erheblich beeinträchtigt werden. - Zum einen würde der Verwaltungsaufwand steigen. - Zum anderen könnte es zu Engpässen bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben kommen, für die die Produkte oder Dienstleistungen benötigt werden. Interesse des unterlegenen Bieters an Primärrechtschutz sei weniger gewichtig, als andere private Interessen und das öffentliche Interesse. Selbst wenn Art. 3 I GG anwendbar wäre (was er nicht ist, weil Staat lediglich als Nachfrager auftritt), läge ein Grundrechtsverstoß nicht vor, da die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt wäre.

8 8 Auch: Notwendigkeit der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel. Gesetz geht davon aus, dass der mögliche Ertrag den ein solches Verfahren (Nachprüfungsverfahren wie oberhalb der Schwellenwerte) mit sich bringen kann, mit dem Betrag der Beschaffung steigt, und dass der Vorteil bei Vergabeentscheidungen oberhalb der Schwellenwerte nicht wegen der Kosten, die mit der Kontrolle mittels eines solchen Verfahrens entstehen, entfällt. Gesetzgeber hätte jede Grenze wählen können, auch ohne europarechtliche Vorgaben. Weiterhin: wirtschaftliche Interessen des unterlegenen Bieters genießen keinen verfassungsrechtlichen Schutz, sondern nur - Beachtung des Gleichheitssatzes bei der Gestaltung von Verfahren - und bei der Auswahl - sowie der Anwendung der Kriterien der Vergabe Der erfolglose Bieter sei nicht in seiner Rechtstellung betroffen, sondern lediglich in Umsatzchancen. Der Erhalt des Interesses auf Umsatzchance könne durch einen Schadenersatzanspruch ausgeglichen werden. Im Übrigen dürfe unterstellt werden, dass die einzelne Auftragsvergabe nur eine Umsatzmöglichkeit unter vielen darstellt. Durch Primärechtschutz unterhalb der Schwellenwerte, könnte, aufgrund des sachlichen und zeitlichen Aufwands eines solchen Nachprüfungsverfahrens, die Wirtschaftlichkeit der Vergabe leiden. Diese Folgen könnten sowohl bei berechtigter, wie auch bei unzulässiger Beschwerdeführung eintreten, so dass das Risiko bestehe, dass der erfolglose Bieter seine Rechtschutzmöglichkeiten sachwidrig oder missbräuchlich ausnutze, wodurch die Vergabe umso mehr unwirtschaftlich oder das Beschaffungsziel ganz verfehlt werde.