Die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts zur Prüfung gerichtlicher Entscheidungen

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1 Die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts zur Prüfung gerichtlicher Entscheidungen Zur Bedeutung der Grundrechte für die Rechtsanwendung Inaugural-Dissertation zur Erlangung der juristischen Doktorwürde der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau vorgelegt von Michael Bender Freiburg 1989

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort Abkürzungen V XVII A. Einführung 1 /. Einleitung 1 1. Das Prüfungsprogramm: Grundrechte 1 2. Unklarheit über Bedeutung und Tragweite der Grundrechte... 2 a) "Objektive Bedeutung" 2 b) Verfassungsrechtlicher Anspruch auf Gesetzmäßigkeit 2 c) Folgen: Pluralität miteinander unvereinbarer Prüfungsmaßstäbe 3 d) Willkür 3 3. Die Bedeutung des Problems der Kontrolldichte 4 4. Vorverständnisse 4 a) Gesetz gegen Grundrechte 4 b) Das "Vorrang-Denken" 5 5. "Prüfungsdichte" als Problem materiellen Verfassungsrechts.. 6 //. Zur Präzisierung des Themas 6 1. Abgrenzung zur Normenkontrolle 6 a) Die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz.. 6 b) "Incidente" Normenkontrolle 7 2. Grundrechtsverstöße durch die rechtsprechende Gewalt 7 a) Schlicht fehlerhafte Rechtsanwendung 8 b) Auslegungsfehler mit Grundsätzlichkeitsanspruch 8 3. Bewältigung der Folgen unterbliebener Normkassation durch Auslegung Folgeprobleme der Normbeanstandung Zur Verfassungsbeschwerde gegen Einzelakte der vollziehenden Gewalt "Prüfungstiefe" und "Prüfungsbreite" 12 a) Substantiierungspflicht 12 b) Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde 13 c) Verletzung von Grundrechten anderer 14 d) Zuordnung 14 VII

3 B. Bestandsaufnahme: Die Verfassungsrechtsprechung 15 /. Zu methodischen Problemen eines Rechtsprechungsberichts Zur Bedeutung der Rechtsprechung Schwierigkeiten mit der Rechtsprechung als Rechts- und Erkenntnisquelle Das Problem der Auswahl bei Erörterung der Kontrolldichtefrage 16 //. DiefrüheRechtsprechung (bis etwa 1956) Grundsätze und typische Fälle 18 a) Ablehnung umfassender Nachprüfung der Auslegung und Anwendung einfachen Rechts 18 b) Sachverhaltsfeststellung und -Würdigung Die Argumentation im einzelnen 22 a) Willkürverbot 22 b) Das Recht auf den gesetzlichen Richter 25 c) Rechtliches Gehör 26 d) Verfassungskonforme Auslegung 28 e) Vorfragenkompetenz Erste Würdigung 31 a) Zurückhaltung 31 b) Das Grundrechtskonzept 32 c) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 33 d) Nähe zur Normenkontrolle 33 e) Offenheit 34 0 Bekenntnis zur Rechtsentwicklung Neuansätze und weiterführende Gedanken 36 a) Wesensgehaltsgarantie 36 b) Intensität 37 c) Auslegung von Verfassungsrecht und Rückwirkung des Verfassungsprozeßrechts auf einfaches Prozeßrecht 37 ///. Materiellrechtliche Entwicklungen: Garantie der Gesetzmäßigkeit, objektive Bedeutung der Grundrechte und Grundrecht auf Verhältnismäßigkeit BVerfGE6,32-Elfes 39 a) "Schutzbereich" des Art. 2 Abs. 1 GG 40 b) "Schranken": Verfassungsmäßige Ordnung 41 c) Konkordanz zur (konkreten) Normenkontrolle? 41

4 d) Die Bedeutung der Grundsätze für die Kontrolle fachgerichtlicher Entscheidungen: Grundrechtsgarantie der Gesetzmäßigkeit 42 e) Entwicklung unbenannter Garantien und Kontrolle der Rechtsfortbildung durch die Gerichte 44 0 Konzentration der Kontrolle an Hand objektiven Verfassungsrechts bei Art. 2 Abs. 1 GG 45 g) Die Illusion von der Allgegenwart der Grundrechte und Allkompetenz des Bundesverfassungsgerichts Zur Lüth-Entscheidung 47 a) Inhalt und Wirkung materiellen Verfassungsrechts 47 b) Umfang der Nachprüfung 48 c) "Güterabwägung" Zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 51 IV. Der Patent-Beschluß Inhalt des Beschlusses Die Fortsetzung dieser Rechtsprechung 55 V. Intensität Die Rechtsprechung 57 a) Intensität als Grundlage der Abstufung 57 b) Die Rechtsfolge: Abstufung der Kontrolle Grundlage? Intensität und Grundrechte 61 a) Deutungsversuch 61 b) Zirkelschluß? Abstufung der Prüfung und die Trennung von "Verfassungsrecht" und "einfachem Recht" 63 C. Die Bedeutung der Grundrechte für die Auslegung und Anwendung einfachen Rechts und die Prüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts - Stand der Meinungen 65 /. Die Verknüpfung der Kontrollbefugnis mit den Grundrechten Prozeßrechtliche Begründung der Kompetenz des Bundesverfassungsgerichts Die heutige Bedeutung und Tragweite der Grundrechte 66 a) Vielfalt der Prüfungsmaßstäbe 66 b) Der Verlust der Steuerungsfunktion des subjektiven Verfassungsrechts 68 IX

5 //. Die Grundlage: Schumanns Umdenken der Entscheidungsnorm in einen Rechtssatz These Grundannahmen und Voraussetzungen 74 a) Richtiges 74 b) Die Trennung von Verfassungsrecht und einfachem Recht c) Die Verfassungsgarantie der Gesetzmäßigkeit: Nicht nur ein Problem des Art. 2 Abs. 1 GG 76 d) Die Grundsatzwirkung der Grundrechte Die prüfungsbedürftigen Stellen von Schumanns Thesen: Zusammenfassung 78 ///. "Trennung" von Verfassungsrecht und einfachem Recht? Die Rechtslage in Österreich: Beleg für die Möglichkeit sinnvoller Trennung? 79 a) Bedeutung und Tragweite der Grundrechte 80 b) Die Organisation verfassungsgerichtlichen Individualschutzes 82 c) Verfassungsgerichtshof und übrige Gerichte: Grundzüge der Kompetenzabgrenzung 84 d) Trotz allem: Keine klare Grenze zwischen Grundrechten und einfachem Recht 87 e) Ursachen und Folgen der Überschneidung 89 f) Resümee Das "spezifische Verfassungsrecht" 96 a) Die Formel 96 b) Die heutige Bedeutung der Formel 96 c) Gehalt und Funktion 97 d) "Bereichsverletzung" und "spezifische Verfassungsverletzung" 98 e) Die Aporie der Formeln 99 f) "Spezifisches Verfassungsrecht" und Inhalt der Grundrechte "Direkte" und "indirekte" Verfassungsverletzung 101 a) Die These 101 b) Die Herkunft der Unterscheidung 104 c) Stufenbau der Rechtsordnung, Rechtsanwendungskontrolle und Positivismus 106 d) Die Verdrängung der Grundrechte als Kontrollmaßstab 107 e) Würdigung Die Verfassung als Rahmenordnung 112 a) Analyse der Ausgangslage 113 X

6 b) Angenommene Ursache der Unklarheit: Das Konkretisierungskonzept 114 c) Parallelen zu früheren Grundrechtslehren? 115 d) Notwendigkeit der Trennung 116 e) Die Verfassung als Rahmenordnung 117 f) Folgen für das Trennungsproblem 118 g) Ergebnis Auslegung und Anwendung von Verfassungsrecht durch die Gerichte 123 a) Ergänzung einfachen Rechts durch Verfassungsrecht 125 b) Die Verdrängung einfachen Rechts durch Verfassungsrecht: Ein Verfassungsproblem? Zusammenfassung: Der Gedanke der "Trennung" 130 a) Ausgang: Schumann 130 b) Österreich 131 c) Das "spezifische Verfassungsrecht" 132 d) Zur "Wahrung des Gesetzmäßigkeitsprinzips" 133 e) Rahmenordnung 133 f) Das Gemeinsame an den Trennungsmodellen 134 IV. Grundsätzlichkeit Erste Spielart: Das prozessuale Grundsätzlichkeitsdenken 136 a) Wanks These 136 b) Schlaichs Thesen Zweite Spielart: Das materielle Grundsätzlichkeitsdenken 140 a) Lösungsansätze der Praxis als Grundlage 140 b) Der Vorschlag: Verfahrenskontrolle Was heißt "Grundsätzlichkeit"? 145 a) Prozessuales Grundsätzlichkeitsdenken 145 b) Zu materiellrechtlich begründeter "Grundsätzlichkeit" "Grundsätzlichkeit" im Verfassungsprozeßrecht 152 a) Anhaltspunkte im Gesetz 152 b) Im besonderen: Die Bedeutung der Annahmevorschriften c) Der Anteil des Bundesverfassungsgerichts an der obersten Staatsleitung als Grundlage der Beschränkung auf "Grundsätzlichkeit" 155 d) Die Verfassungsbeschwerde im Gesetzgebungsverfahren e) Die heutige Bedeutung der Grundsätzlichkeit als Funktionenbestimmung: Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde 168 XI

7 5. "Grundsätzlichkeit" und funktionellrechtliche Verfassungsinterpretation 169 a) Was bedeutet "funktionellrechtliches" Denken? 169 b) Die Kritik an funktionellrechtlichen Kriterien 173 c) Ungenügen der Begründung funktionellrechtlicher Argumentation aus der begrenzten Funktion des Bundesverfassungsgerichts Identität von Grundsätzlichkeit und Grundrechtlichkeit? 176 V. Die Resignation: Festlegung nach Ermessen und Bindung des Bundesverfassungsgerichts Die Prüfungsbefugnis und Ermessenskontrolle 178 a) Begründung 178 b) Kritik 179 c) Und dennoch: Der Gedanke des Ermessens Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an die höchstrichterliche Fachrechtsprechung 184 a) Notwendigkeit und Rechtsgrundlage der Bindung des Bundesverfassungsgerichts an die Auslegung einfachen Rechts durch die Gerichte 185 b) Verfassungskonforme Auslegung? 187 c) Das Problem der inhaltlichen Wirkung der Grundrechte auf die Auslegung und Anwendung einfachen Rechts 189 d) Die Bindung und ihre Vereinbarkeit mit dem geltenden Prozeßrecht 190 VI. Statt einer Zusammenfassung: Noch einmal Schumanns "Umdenk"-Methode Praktische Probleme 195 a) Das Kompetenzproblem: "Richterrecht" 195 b) "Normferne und Fallnähe" 196 c) Das Unbehagen am "Umdenken" und seine Ursachen Identische Befugnisse von Gesetzgeber und Rechtsanwender? a) Die Aufgabe der Gesetzgebung 200 b) Unterschiede zur Rechtsanwendung Das "Vorrang-Denken" 201 a) Inhalt und relative Berechtigung 201 b) Die Nachteile des "Vorrang-Denkens" 202 c) Schumanns Formel als - begrenzte - Garantie der Systemgerechtigkeit Nicht Vorrang, sondern Ambiance des einfachen Rechts und Selbstverständlichkeit seiner Gehalte 206

8 D. Die Bindung der Gerichte an die Grundrechte und die Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht 207 /. Die These: Möglichkeit der grundrechtlichen Gewährleistung der Gesetzmäßigkeit der Rechtsanwendung 207 //. Inhalt und Tragweite der Grundrechte in der Funktionenordnung: Grundlegung Die Grundrechte als sachliche Gewährleistungen 210 a) Zur geschichtlichen Entwicklung 211 b) Freiheit und Grundrechts-"System" 229 c) Grundrechte und Eingriffsabwehr Die Zuweisung der Grundrechte an die Funktionen staatlicher Ordnung 250 a) Verknüpfung von Grundrechten und staatlicher Gewalt 250 b) Grundrechte als Staatszielbestimmungen? 251 c) Grundrechte als funktionenübergreifende Aufgabe: "Recht"? Grundrechte als Grundsätze? 257 a) Der Grundsatz in der Rechts- und Verfassungstheorie 257 b) Grundsätze als Rechtsquellen 261 c) Grundrechte als Grundsätze 264 III.Die Grundrechte in der Funktionenordnung Die Bedeutung der Funktionenordnung für die Rechtsgestalt der Grundrechte 270 a) Funktionenordnung und Konkretisierungskompetenz 270 b) Der Einfluß der Funktionenordnung auf die Grundrechtsinterpretation 271 c) Anerkennung in der Praxis 272 d) Begrenzung und Ausweitung der Kompetenz 273 e) Grundrechtlicher Stoff und seine Form in der Rechtsgestalt Rechtsetzung und Rechtswahrung 275 a) Rechtsanwendung und Rechtswahrung 276 b) Fachgerichte und Bundesverfassungsgericht 276 c) Rechtsetzungsfunktion und Rechtswahrungsfunktion Die Kennzeichen der Rechtsanwendungsfunktion 280 a) Institutionelle Schranken 280 b) Wahrung und Festliegendes 282 c) Bindung als Handlungsmaxime 282 d) Bindung, Gewißheit und Konservierung 284 e) Elemente richterlicher Regelungsbefugnis 285

9 4. Zur Justiziabilität von Normen: Grundaussagen 287 a) Bestimmtheit und Verpflichtungskraft 288 b) Justiziabilität und textliche Bestimmtheit 289 c) Essentialien der Justiziabilität Zur Justiziabilität der Grundrechte 291 a) Justiziabilität durch Entsprechung 291 b) Justiziabilität durch Rechtsschutzbedürfnis 293 c) Und dazwischen? Justiziabilisierung der Grundrechte durch Gesetz - Grundlagen. 294 a) Justiziabilitätsvorsprung des Gesetzes und das Problem der Kollision 295 b) Die Prärogative des Gesetzgebers - Grundlagen 296 c) Folge: Bindung der Rechtsanwendung auch in Grundrechtssachen an das Gesetz Die Grundrechtseinschränkung durch oder auf Grund Gesetzes a) Das Gesetz als Rahmen der Wirkung der Grundrechte auf die Rechtsanwendung 303 b) "Abwägung" oder "allein das Gesetz"? 304 c) Grundrechte innerhalb der Auslegung des verfassungsmäßigen einfachen Rechts Das Gesetz als Grundrecht 306 a) Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers 306 b) Eigenständiges Grundrecht auf Gesetzmäßigkeit? 308 c) Garantie der Gesetzmäßigkeit als Folge der Verletzung eines "Schutzbereichs"? 309 d) Suche nach Kriterien in Eigenschaften der Norm Der Grundrechtsgehalt über das Gesetz hinaus 311 a) Ersatzfunktion der Rechtsprechung 311 b) Grenzen der Ersatzkompetenz 312 c) Möglichkeiten und Erscheinungsweisen der Ersatzkompetenz. 312 d) Folgerungen für die Gestalt der Grundrechte neben der Garantie der Gesetzmäßigkeit Und was bleibt vom Vorrang der Verfassung? 317 a) Herkömmliche Sicht und ihre Probleme 317 b) Zur Unerheblichkeit des Vorrangs der Verfassung für die Geltung der Grundrechte in der Rechtsanwendung 318 c) Der Vorrang der Grundrechte als inhaltliche Vorzugsregel d) Die Grundrechte als einfaches Recht 322 e) Gefahr für den "Selbstand" der Verfassung? 324

10 11. Folge: Differenzierung der Bedeutung und Tragweite der Grundrechte nach den Funktionen 325 a) Bisherige Sicht: Einheitlichkeit der Grundrechtswirkung für alle Funktionen 326 b) Differenzierung nach Funktionen und Art. 1 Abs. 3 GG IV. Das subjektive Verfassungsrecht Objektives und subjektives Recht: Grundlagen Die beiden Bedeutungsschichten des subjektiven Verfassungsrechts in der Rechtsprechung 332 a) Die Erscheinungsweise des subjektiven Verfassungsrechts bei Lüth 332 b) Die zweite Möglichkeit des Verständnisses von "subjektivem Recht": Mitbestimmungs-Urteil 333 c) Das subjektive Verfassungsrecht als Folge des zentralen Gewährleistungsgehalts der Grundrechte Das der Verwirklichung von Grundrechten dienende Recht a) Schutzziele der Grundrechte 337 b) Merkmale dienenden Rechts Folgen 356 a) Die Restriktion 357 b) Die Erweiterung 359 V. Zur Prüfungsbefugnis des Bundesverfassungsgerichts Prüfung der gesetzlichen Grundlage und Bewältigung der Folgen von Normbeanstandungen sowie unterbliebener Normbeanstandungen 360 a) Prüfung der gesetzlichen Grundlage 360 b) Folgen der Normbeanstandung 362 c) Folgeprobleme unterbliebener Normbeanstandung Selbständige Grundrechtsgehalte Kontrolle der Anwendung des "dienenden" einfachen Rechts a) 90 BVerfGG und das dienende Recht 368 b) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 369 c) Das rechtliche Gehör 374 d) Die Kontrolle der Zivilrechtsprechung 383 e) Die Kontrolle von strafgerichtlichen Entscheidungen Die Kontrolle an Hand des Gleichheitssatzes 397 a) Der allgemeine Gleichheitssatz als Willkürverbot 397 b) Neuere Entwicklungen 399 c) Art. 3 Abs. 1 GG als Basiskontrollnorm 402

11 5. Die Kontrolle der Auslegung und Anwendung von Prozeßrecht aus funktionellen Gründen 403 a) Der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde b) "Selbsthilferechtsprechung" 406 Zusammenfassung 408 Literaturverzeichnis 419 Sachverzeichnis 441 XVI