Guang Li Arbeitsverhältnisse chinesischer Arbeitnehmer in Deutschland Verlag Dr. Kovac Hamburg 2005
INHALTSVERZEICHNIS EINLEITUNG 1 1. TEIL: HINTERGRUND DES THEMAS 5 A. Entwicklung der Ausländerbeschäftigung in Deutschland 5 I. Vom Kaiserlichen Deutschland bis zum Zweiten Weltkrieg 5 1. Im Kaiserlichen Deutschland 5 2. Während des Ersten Weltkrieges 6 3. In der Weimarer Republik 7 4. Während des Zweiten Weltkrieges 8 II. Seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges 8 1. In der Bundesrepublik vor der Wiedervereinigung 8 2. In der ehemaligen DDR 10 3. Heutige Situation der Ausländerbeschäftigung in Deutschland 10 III. Instrumentarium der Ausländerbeschäftigung in der Bundesrepublik 11 1. 1955-1973 Gastarbeitersystem" 11 2. Ab 1973 Anwerbestopp" 12 3. Jahrhundertwende: Von der Green Card" zum Zuwanderungsgesetz" 13 B. Überblick über die sino-deutschen Wirtschaftsbeziehungen 14 I. Zusammenarbeit zwischen den beiden Ländern 14 II. Chinesen in Deutschland 15 2. TEIL: ANWENDBARES RECHT UND GERICHTSZUSTÄNDIGKEIT IN DEN ARBEITSVERHÄLTNISSEN CHINESISCHER ARBEITNEH- MER IN DEUTSCHLAND 17 A. Anwendbares Recht auf das grenzüberschreitende Arbeitsverhältnis in Deutschland 17 I. Arbeitskollisionsrecht 17 1. Arbeitsrecht und Internationales Privatrecht (IPR) 17 2. Begriff des Arbeitskollisionsrechts 19
II. Bestimmung des Arbeitsstatuts 19 1. Rechtsquellen und Grundstruktur 19 2. Freie Rechtswahl der Vertragsparteien 21 a. Ausdrückliche Rechtswahl 21 b. Stillschweigende Rechtswahl 21 c. Teilrechtswahl 22 d. Jederzeitige Rechtswahl 22 e. Rechtswahl beim reinen Inlandsfall 23 3. Bestimmung des Arbeitsstatuts ohne Rechtswahl 24 a. Anknüpfung an das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes 24 b. Anknüpfung an das Recht der einstellenden Niederlassung 26 c. Die engeren Verbindungen" des Arbeitsvertrages zu einem anderen Staat als Ausweichpunkt 27 4. Einschränkungssystem im Arbeitskollisionsrecht 28 a. Einschränkung der Rechtswahlfreiheit 28 aa. Einschränkung der Rechtswahlfreiheit beim reinen Inlandsfall 28 bb. Einschränkung der Rechtswahl mit Auslandsbezug 29 b. Einschränkung des Arbeitsstatuts 31 aa. Inländische Eingriffsnormen 31 bb. Ausländische Eingriffsnormen 33 c. Vorbehalt des inländischen ordre public 34 III. Der Umfang des Arbeitsstatuts 35 1. Grundregel 35 2. Sonderanknüpfung von Teilfragen 35 a. Arbeitsvertragsfahigkeit 35 b. Form von Rechtsgeschäften 36 IV. Das anwendbare Recht bei der Sozialversicherung und dem kollektiven Arbeitsrecht 36 1. Internationales Sozialrecht 36
2. Das anwendbare Recht im kollektiven Arbeitsrecht bei den grenzüberschreitenden Fällen 37 a. Territorialitätsprinzip im internationalen Kollektivarbeitsrecht 38 b. Skepsis an klassischen Gedanken des internationalen Kollektivarbeitsrechts 39 c. Andere Wege zur Bestimmung des kollektiven Arbeitsstatuts 40 B. Gerichtszuständigkeit im grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnis in Deutschland 42 I. Gerichtsstandsvereinbarung 44 1. In der EuGVO (entsprechend in dem EuGVÜ/LugÜ) 44 2. Im nationalen Recht 48 II. Gerichtszuständigkeit ohne (wirksame) Gerichtsstandsvereinbarungen 52 1. In der EuGVO 53 2. Im nationalen Recht 54 C. Anwendbares Recht und Gerichtszuständigkeit im grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnis in China 55 I. Anwendbares Recht im grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnis 56 II. Gerichtszuständigkeit im grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnis 59 D. Zwischenergebnis 61 3. TEIL: ÖFFENTLICH-RECHTLICHE VORAUSSETZUNGEN DER AUSLÄNDERBESCHÄFTIGUNG 65 A. Sinn und Zweck des allgemeinen Beschäftigungsverbots mit Erlaubnisvorbehalt 67 I. Nach der alten Rechtslage 67 II. Nach dem Zuwanderungsgesetz 68 B. Arbeitsgenehmigungsrecht und Aufenthaltsrecht 69 I. Nach der alten Rechtslage 69 III
1. Vorrang des Aufenthaltsrechts 69 2. Aufenthaltstitel im Ausländergesetz 69 3. Arten der Arbeitsgenehmigung 70 a. Arbeitserlaubnis 70 b. Arbeitsberechtigung 72 4. Verfahrensproblem im Arbeitsgenehmigungs- und Aufenthaltsrecht 73 II. Nach dem Zuwanderungsgesetz 75 1. Verknüpfung der Arbeitsgenehmigung mit dem Aufenthaltstitel 75 2. Aufenthaltstitel nach dem neuen Zuwanderungsgesetz 75 3. one-stop-government" 76 C. Zugänge zum inländischen Arbeitsmarkt 78 I. Nach der alten Rechtslage 78 II. Nach dem Zuwanderungsgesetz 79 D. Zwischenergebnis 80 4. TEIL: DIE ARBEITSVERHÄLTNISSE CHINESISCHER ARBEIT- NEHMER IN DEUTSCHLAND NACH DEM DEUTSCHEN RECHT 83 A. Gleichheitssatz als Grundsatz der Ausländerbeschäftigung 84 I. Auswirkung des Gleichheitssatzes im Arbeitsverhältnis 84 1. Einfluss der Grundrechte auf das Arbeitsrecht 84 a. Grundrechte als obj ektive Wertentscheidung 84 b. Streit zwischen beiden Drittwirkungslehren der Grundrechte 85 aa. Unmittelbare Drittwirkungslehre 85 bb. Mittelbare Drittwirkungslehre 86 c. Schutzgebotsfunktion der Grundrechte 86 2. Gleichheitssatz im Arbeitsverhältnis 87 a. Auswirkung des Gleichheitssatzes auf das Arbeitsrecht 87 b. Struktur des Gleichheitssatzes im Arbeitsverhältnis 88 IV
aa. Gleichbehandlungsgebot 88 bb. Differenzierungsverbote 89 II. Gleichheitssatz für ausländische Arbeitnehmer im Betrieb 90 1. Konkretisierung des Gleichbehandlungsgebots 90 2. Konkretisierung der Differenzierungsverbote 92 3.Differenzierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit im Arbeitsverhältnis 94 a. Berufungsgrundlagen 94 b. Geltungsbereich der Richtlinie 2000/43/EG 97 c. Diskriminierung gemäß der Richtlinie 2000/43/EG 97 d. Rechtsschutz in der Richtlinie 2000/43/EG 99 B. Weitere Probleme bei der Ausländerbeschäftigung 101 I. Sprachrisiko" als eine allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers? 102 1. Sprachrisiko" - ein immanentes Problem der Ausländerbeschäftigung 102 2. Verteilungsversuche des Sprachrisikos" in den Rechtsprechungen 103 3. Sprachrisiko" als Auslegungsfrage 105 II. Schutzpflichten des Arbeitgebers und Betriebsrates gegenüber ausländischen Arbeitnehmern 108 1. Schutzpflichten gegenüber ausländischen Arbeitnehmern wegen Sprachschwierigkeit 108 2. Einschreiten gegenüber Ausländerfeindlichkeit 109 III. Arbeitsvertragsrechtliche Auswirkung des Aufenthaltstitels 110 1. Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers bei der Beschaffung des erforderlichen Aufenthaltstitels 110 2. Arbeitsvertragsrechtliche Folgen der Ausländerbeschäftigung ohne erforderlichen Aufenthaltstitel 112 a. Überblick über die öffentlich-rechtlichen Folgen der illegalen Ausländerbeschäftigung 112 b. Arbeitsrechtliche Folgen des fehlenden erforderlichen Aufenthaltstitels 113
aa. Widerspruch in der Rechtsprechung des BAG 113 bb. Wirksamkeit des Arbeitsvertrages im Regelfall 116 cc. Nichtigkeit des Arbeitsvertrages nach 138 Abs. 1 BGB 118 c. Fehlender Aufenthaltstitel als Grund" für die arbeitgeberseitige Kündigung sowie das Befristungsarbeitsverhältnis 119 aa. Fehlender Aufenthaltstitel als Grund für die arbeitgeberseitige Kündigung 119 bb. Aufenthaltstitel als Grund für die Gründung eines befristeten oder auflösend bedingten Arbeitsverhältnisses 122 C. Zwischenergebnis 125 5. TEIL: DIE ARBEITSVERHÄLTNISSE CHINESISCHER ARBEIT- NEHMER IN DEUTSCHLAND NACH DER WAHL DES CHINESI- SCHEN RECHTS 129 A. Geltungsbereich des Arbeitsrechts 130 I. Im deutschen Recht 130 1. Schlüsselfunktion des Arbeitnehmerbegriffs für das deutsche Arbeitsrecht 130 2. Begriff des Arbeitnehmers 130 3.Merkmale der Arbeitnehmereigenschaft 131 a. Privatrechtlicher Vertrag als Begründungstatbestand 131 b. Arbeitsleistung gegen Entgelt als Vertragsgegenstand 132 c. Persönliche Abhängigkeit als Hauptmerkmal 132 II. Im chinesischen Recht 133 1. Ausgangspunkt für das Arbeitsrecht - Arbeitgeber 133 2. Probleme des Ausgangspunkts im chinesischen Arbeitsrecht 134 III. Günstigkeitsvergleich und funktionale Rechtsvergleichung 135 VI
B. Das faktische Arbeitsverhältnis" 136 I. Im deutschen Recht 136 1. Rechtsfortbildung des faktischen Arbeitsverhältnisses" 136 2. Faktisches Arbeitsverhältnis bei der Formnichtigkeit des Arbeitsvertrages 138 a. Formerfordernis im Gesetz 138 b. Formerfordernis im Kollektiv- und Individualarbeitsvertrag 139 3.Faktisches Arbeitsverhältnis bei der Anfechtung des Arbeitsvertrages 140 a. Anfechtung des Arbeitsvertrages 140 b. Anfechtungsgründe gegenüber dem Arbeitnehmer 140 aa. Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers 140 bb. Recht zur Lüge oder zum Schweigen 141 c. Rechtsfolge bei der Anfechtung des Arbeitsvertrages 143 II. Im chinesischen Recht 143 1. Verhältnis zwischen Arbeitsverhältnis und Arbeitsvertrag 143 2. Unwirksamkeitsgründe des Arbeitsvertrages 144 a. Im Arbeitsgesetz 144 b. In den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts und im Vertragsgesetz 144 c. Ausweg zur Feststellung der Unwirksamkeits- und Anfechtungsgründe 145 aa. Nach dem Sinn und Zweck des Arbeitsrechts 145 bb. Nach der Systematik der Rechtsordnung 146 cc. Fragerechte des Arbeitgebers bezüglich der Anfechtung 147 3.Rechtsfolge des faktischen Arbeitsverhältnisses 149 III. Günstigkeitsvergleich und funktionale Rechtsvergleichung 150 C. Einschränkung der Arbeitnehmerhaftung 152 I. Im deutschen Recht 152 l.arbeitnehmerhaftungsbeschränkung im Innenverhältnis 152 VII
a. Billigkeitsüberlegung zur Arbeitnehmerhaftungsbeschränkung 152 b. Voraussetzung der Arbeitnehmerhaftungsbeschränkung 153 c. Beweislast 154 d. Umfang der Haftungseinschränkung 155 aa. Bei leichtester Fahrlässigkeit 155 bb. Bei mittlerer Fahrlässigkeit 156 cc. Bei grober Fahrlässigkeit bzw. Vorsatz 156 2. Arbeitnehmerhaftung im Außenverhältnis 157 a. Rechtsgrundlagen 157 b. Streit über 831 BGB 158 aa. Schuldprinzip vs. respondeat superior 158 bb. Rechtspolitische Gründe gegen das Schuldprinzip 159 cc. Strategien in der Rechtsprechung zur Umgehung des 831 BGB 160 c. Freistellungsanspruch 162 II. Im chinesischen Recht 163 1. Arbeitnehmerhaftung im Innenverhältnis 163 2. Arbeitnehmerhaftung im Außenverhältnis 164 III. Günstigkeitsvergleich und funktionale Rechtsvergleichung 166 D. Kündigungsschutzrecht 167 I. Im deutschen Recht 167 l.sinn und Zweck des Kündigungsschutzrechts 167 a. Bestandsschutz als Hauptziel des Kündigungsschutzrechts 168 b. Kündigungsschutzrecht und Marktwirtschaft 169 2. Grundarten der Kündigung 169 a. Außerordentliche Kündigung 169 b. Ordentliche Kündigung 170 aa. Personenbedingte Kündigung 170 bb. Verhaltensbedingte Kündigung 170 VIII
cc. Betriebsbedingte Kündigung 171 c. Das Verhältnis zwischen der außerordentlichen und der ordentlichen Kündigung 171 3. Prinzip bei der Ermittlung der Kündigungsgründe 172 a. Ermittlung der Kündigungsgründe durch Richterrecht 172 aa. Umfassende Interessenabwägung 173 bb. Heranziehung des Verhältnismäßigkeitgrundsatzes 175 b. Methodische Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Kündigungsschutzrecht 176 aa. Gesetzliche Quelle für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Kündigungsschutzrecht 178 bb. Bestimmung des Kündigungszwecks 180 cc. Erforderlichkeitsgrundsatz und Ultima-ratio- Prinzip 181 dd. Prüfungsschema für das Ultima-ratio-Prinzip 183 II. Im chinesischen Recht 184 1. Gründe der fristlosen Kündigung 185 2. Gründe der fristgerechten Kündigung 185 3. Verbot der arbeitgeberseitigen fristgerechten Kündigung 186 4. Mitwirkung der Gewerkschaft/Belegschaftsvertretung, Abfindung und Beweislast 187 III. Vergleichung und Analyse 188 1. Ermittlung der Kündigungsgründe als Schwerpunkt des Günstigkeitsvergleichs 188 2.Einfluss des Kündigungszwecks auf die Ermittlung der Kündigungsgründe in China 188 3. Ermittlung der Kündigungsgründe 190 4. Funktionale Rechtvergleichung 193 E. Zwischenergebnis 194 6. TEIL: ZUSAMMENFASSUNG 197 DC
LITERATURVERZEICHNIS 201