Prof. Dr. W. Portmann Arbeitsrecht 74 Tafeln 4. Auflage Zürich 2012

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1 Prof. Dr. W. Portmann Arbeitsrecht 74 Tafeln 4. Auflage Zürich

2 Überblick über das Arbeitsrecht Materielles Recht Kollektives Arbeitsrecht Recht d.öff. Dienstes Verfahrens- und Kollisionsrecht Individualarbeitsrecht Gerichtsverfassungsund Prozessrecht IPR des Einzelarbeitsvertrags Öffentliches Arbeitsrecht 2 2

3 Auf den anwendbaren Normen Zwingendes Gesetzesrecht Sonderfall: Zwingender Normalarbeitsvertrag Normative Bestimmungen des GAV Betriebsordnung Parteivereinbarung Dispositiver Normalarbeitsvertrag Dispositives Gesetzesrecht Weisungen des Arbeitgebers 3 3

4 Begriff des s (OR 319) Abs. 1: Privatrechtlicher Vertrag Schuldrechtlicher Vertrag Vertrag auf bestimmte oder unbestimmte Zeit Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers Entrichtung eines Lohns Abs. 2: Teilzeitarbeit Gelegenheitsarbeit 4 4

5 Entstehung des s (OR 320) Vertragsverhandlungen Zustandekommen des s Übereinstimmende Willenserklärungen Allgemeine Arbeitsbedingungen Faktisches Zustandekommen (Abs. 2) Ungültigkeit des s Inhaltsmangel Formmangel (Abs. 1) Willensmängel Faktische Gültigkeit (Abs. 3) 5 5

6 Pflichten des Arbeitnehmers Übersicht über die Pflichten Hauptpflichten Nebenpflichten Pflichten des Arbeitgebers 6 6

7 Persönlich (OR 321) Qualitativ Sorgfaltspflicht (OR 321a I erster Satzteil und II) Gegenständlich Örtlich Zeitlich (OR 321) 7 7

8 Verletzung der Erfüllungszwang Verweigerung der Lohnzahlung Konventional- oder Ordnungsstrafen Ordentliche Kündigung Ausserordentliche Kündigung Schadenersatz grundsätzlich gegeben praktisch bedeutungslos bei Nichterfüllung: + bei Schlechterfüllung: falls Grundlage Bestimmtheit / Verfahren + in schweren Fällen oder nach Verwarnung nach OR 321e 8 8

9 Allgemeine (OR 321a I) Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber Betriebsfrieden Ansehen des Unternehmens Abwerbung Bestechung Benutzung von Betriebseinrichtungen für private Zwecke Mitteilungen betreffend Arbeit und Betrieb Sonderleistungen in ausserordentlichen Situationen Ausserdienstliches Verhalten 9 9

10 Besondere en Pflicht zur Unterlassung von Schwarzarbeit (OR 321a III) Geheimhaltungspflicht (OR 321a IV) Rechenschaftspflicht (OR 321b I erster Satzteil) Herausgabepflicht (OR 321b I zweiter Satzteil und II) 10 10

11 Erfüllungszwang Verweigerung der Lohnzahlung Schadenersatz Ausserordentliche Kündigung Verletzung der Konventional- oder Ordnungsstrafen Ordentliche Kündigung z.b. Herausgabe Geheimnisschutz nach OR 321e falls Grundlage/ Bestimmtheit/Verfahren + in schweren Fällen oder nach Verwarnung 11 11

12 Überstundenarbeit (OR 321c) Pflicht zur Leistung von Überstunden (Abs. 1) Abgeltung geleisteter Überstunden Im Allgemeinen Ausgleich durch Freizeit (Abs. 2) Vergütung durch Lohnzahlung (Abs. 3) Abgrenzungen Überzeit Gleitzeitüberhang Nicht bezogene Ferien, Feier- oder Freitage Ausschöpfung eines Spielraums durch AG Vereinbarte Erweiterung oder Verlagerung 12 12

13 Weisungsrecht des Arbeitgebers (OR 321d) Allgemeines Gestalt der Weisungen Inhalt der Weisungen Schranken des Weisungsrechts Befolgungspflicht Sonderfragen 13 13

14 Haftung des Arbeitnehmers (OR 321e) Schaden Vertragsverletzung Kausalität Verschulden (Beweislast?) Haftungsvoraussetzungen Schadenersatzbemessung Berufsrisiko Bildungsgrad/ Fachkenntnisse Fähigkeiten/ Eigenschaften Selbstverschulden AG Leichtes Verschulden AN Geringer Lohn Geltendmachung Vertragliche Abweichungen 14 14

15 Bestimmung des Lohns (OR 322) Zahlungsfristen und -termine (OR 323) Lohnrückbehalt (OR 323a) Modalitäten der Lohnzahlung (OR 323b I) Verrechnung (OR 323b II) Truckverbot (OR 323b III) Zession und Verpfändung künftigen Lohns (OR 325) 15 15

16 Kombination von Lohnbestandteilen Vergütungsmassstab Leistungsgegenstand Sondervergütungen Erscheinungsformen des Lohns Zeitlohn Leistungslohn echter: Akkordl. (OR a) Provision (OR 322b-c) Prämie unechter: Anteil am Geschäftsergebnis (OR 322a) Geldlohn Naturallohn Grundlohn Zulagen/Zuschläge Andere Lohnbestandteile Gratifikation Lohnbestandteil 16 16

17 Gratifikation (OR 322d) Begriff Echte Gratifikation Freiheit in Grundsatz und Höhe Schranken aus laufenden Verteilrunden Schranken aus früheren Verteilrunden Unechte Gratifikation Sondervergütung mit Lohncharakter Rückzahlungsklauseln 17 17

18 Lohnzahlung bei Verhinderung an der Arbeitsleistung Grundsatz: ohne Arbeit kein Lohn unberechtigte Arbeitsverweigerung verschuldete Verhinderung überpersönliche Verhinderung rechtmässige Streiks/Aussperrungen Ausnahmen: Lohn ohne Arbeit Annahmeverzug des Arbeitsgebers unverschuldete Verhinderung Gewährung von Freizeit und Ferien nach OR

19 Annahmeverzug des Arbeitgebers (OR 324) Voraussetzungen Im Allgemeinen (OR 91) Angebot der Arbeitsleistung durch AN Kein Verschulden des AG erforderlich Sonderfälle: Freistellung, berechtigte Leistungsverweigerung Rechtsfolgen Lohnfortzahlung mit Anrechung Keine Nachleistungspflicht Kein Rücktrittsrecht nach OR 95 Treue- und bestehen weiter 19 19

20 Verhinderung des Arbeitnehmers (OR 324a-b) Voraussetzungen von OR 324a Verhinderung an der Arbeitsleistung Persönliche Verhinderungsgründe Fehlendes Verschulden des AN Ablauf der Karenzfrist Rechtsfolge: Lohnfortzahlung Abweichende Regelungen Ausnahmen gemäss OR 324b 20 20

21 Verletzung der Erfüllungszwang Verweigerung der Arbeitsleistung Schadenersatz Ordentliche Kündigung Ausserordentliche Kündigung Erfüllungsklage Betreibung zulässig trotz Vorleistungspflicht Verzugszinsen weiterer Schaden + im Allgemeinen bei Lohngefährdung 21 21

22 (OR 328) Allgemeines Schutz von Leben und Gesundheit Beschäftigungspflicht Unzumutbare Arbeitsbedingungen Ungebührliche Behandlung von Arbeitnehmern Schutz bei Hausgemeinschaft (OR 328a) Diskriminierung im Erwerbsleben (GlG) Genetische Untersuchungen (GUMG) 22 22

23 Verletzung der Erfüllungszwang Verweigerung der Arbeitsleistung Schadenersatz Ordentliche Kündigung Ausserordentliche Kündigung Spezialgesetzliche Sanktionen z.b. Ausstellung eines Zeugnisses bei Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung nach OR 97 + in schweren Fällen oder nach Verwarnung DSG GlG 23 23

24 Bearbeitung von Personendaten (OR 328b) Grundsätzliche Zulässigkeit der Datenbearbeitung Arbeitsrechtliche Schranken Datenschutzrechtliche Schranken Strafrechtliche Schranken 24 24

25 System des Datenschutzgesetzes (DSG) Rechtfertigungsgründe Persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung Rechtmässigkeit (4 I) Treu und Gl. (4 II) Verhältnismässigkeit (4 II) Zweckbindung (4 III) Erkennbarkeit (4 IV) Richtigkeit (5 I) Datensicherheit (7 I) Ausdrücklich erklärter Wille Besonders schützenswerte Personendaten Persönlichkeitsprofile DSG 12 II a DSG 12 II c DSG 13 DSG 12 II b Einwilligung (13 I, 4 V) Überwiegende Interessen (13 I, II) Gesetz (13 I) 25 25

26 Freizeit, Ferien und Urlaub (OR f) Freizeit (OR 329) wöchentliche (I, II) übrige (III) Bestimmung (IV) Ferien (OR 329a-d) Urlaub (OR 329e, f) allgemein ausserschul. Jugendarbeit Mutterschaftsurlaub Dauer Kürzung Zeitpunkt Lohn OR 329a OR 329b OR 329c OR 329d 26 26

27 Im Allgemeinen Arbeitsgeräte und Material Auslagen Kaution Vermögensschutz Ausfluss der allgemeinen OR 327 Im Allgemeinen: OR 327a Motorfahrzeug: OR 327b Fälligkeit: OR 327c OR

28 Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens Zeugnis (OR 330a) Arten Inhalt Formelles Durchsetzung Haftung Referenz Einholen von Referenzen Erteilen von Referenzen 28 28

29 Informationspflicht des Arbeitgebers (OR 330b) Allgemeines Geltungsbereich Form Inhalt Frist Verletzung der Informationspflicht Wirkung der Norm 29 29

30 Rechte an Erfindungen und Designs (OR 332) Umschreibung der Erfindungen und Designs Aufgabenerfindungen und -designs Begriff Berechtigte Person Vergütung Gelegenheitserfindungen und -designs Begriff Berechtigte Person Mitteilungspflichten Vergütung Arbeitsfremde Erfindungen und -designs 30 30

31 Betriebsübergang (OR a) Anwendungsbereich Übergang des Arbeitsverhältnisses (OR 333 I) Weitergeltung eines GAV (OR 333 I-bis) Ablehnung durch den AN (OR 333 II) Solidarische Haftung (OR 333 III) Übergang einzelner Rechte (OR 333 IV) Umstrukturierungen nach Fusionsgesetz (FusG) Information der Arbeitnehmerschaft (OR 333a I) Konsultation der Arbeitnehmerschaft (OR 333a II) 31 31

32 Übersicht über die Unbefristetes Arbeitsverhältnis ordentliche Kündigung OR 335 I Befristetes Arbeitsverhältnis Fristablauf OR 334 ausserordentliche Kündigung Aufhebungsvertrag Tod des Arbeitnehmers, OR 338 (Tod des Arbeitgebers, OR 338a) 32 32

33 Allgemeines zur ordentlichen Kündigung Begriff Anwendungsbereich Wirksamkeit Zulässigkeit Begründungspflicht (OR 335 II) 33 33

34 Kündigungsfristen und -termine (OR 335a-c) Allgemeines Fristen und Termine während der Probezeit (OR 335b) Bestand und Dauer der Probezeit Gesetzliche Fristen und Termine Vertragliche Fristen und Termine Fristen und Termine nach der Probezeit (OR 335c) Gesetzliche Fristen und Termine Vertragliche Fristen und Termine Kündigungsparität (OR 335a) 34 34

35 Massenentlassung (OR 335d-g) Begriff (OR 335d) Geltungsbereich (OR 335e) Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft (OR 335f) Einschaltung des kantonalen Arbeitsamtes (OR 335g) 35 35

36 Sachlicher Kündigungsschutz (OR b) Tatbestände (OR 336) explizite implizite Kausalzusammenhang und Beweislast Rechtsfolgen (OR 336a) des Arbeitsverhältnisses Entschädigung Schadenersatz und Genugtuung? Verfahrensvorschriften (OR 336b) Kündigungsschutz nach GlG Schutz gegen diskriminierende Kündigung Schutz gegen Rachekündigung 36 36

37 Zeitlicher Kündigungsschutz (OR 336c) Grundvoraussetzungen Tatbestände Rechtsfolgen Nichtigkeit Ruhen der Kündigungsfrist und Terminverschiebung Lohnzahlung? OR 336d 37 37

38 Ausserordentliche Kündigung (OR d) Allgemeines Gerechtfertigte a.o. Kündigung Vertragswidriges Verhalten d. Gegenpartei Begriff Anwendungsbereich Wirksamkeit Zulässigkeit Begründungspflicht (OR 337 I) Sonstige Gründe Ungerechtfertigte a.o. Kündigung Ungerechtfertigte a.o. Kündigung durch AG Wichtiger Grund OR 337, 337a Ungerechtfertigte a.o. Kündigung durch AN OR 337b I OR 337b II OR 337c OR 337d 38 38

39 Gemeinsame Folgen der (OR c) Fälligkeit aller Forderungen Konkurrenzverbot OR 321a III OR c Gegenseitige Rückgabepflichten Abgangsentschädigung OR 339 OR 339a OR 339b-d Vorauss./Rechtsfolgen Beschränkungen Ansprüche bei Verletzung Wegfall 39 39

40 Weitere Wirkungen (OR ) Verzicht (OR 341 I) Verjährung (OR 341 II) Verwirkung (ZGB 2 II) Vorbehalt des öffentlichen Rechts (OR 342 I) Recht des öffentlichen Dienstes Öffentliches Arbeitsrecht und Berufsbildungsrecht Zivilrechtliche Wirkungen des öffentlichen Rechts (OR 342 II) 40 40

41 Besondere Arbeitsverträge nach Rechtsquellen OR Lehrvertrag OR a Handelsreisendenvertrag OR a Heimarbeitsvertrag OR SSG Heuervertrag Spezialgesetze AVG Personalverleih 41 41

42 Besondere Arbeitsverträge nach Eigenarten Besonderer Zweck Lehrvertrag Sonstige Arbeitsverträge mit Ausbildungszweck Besonderer Arbeitsort Handelsreisenden -vertrag Heimarbeitsvertrag Heuervertrag Besondere Arbeitszeit Teilzeitarbeit Job Sharing Arbeit auf Abruf Mehrere Beteiligte Gestuftes Arbeitsverhältnis Gruppenarbeitsverhältnis Personalverleih 42 42

43 Zuständigkeit und Verfahren Örtliche Zuständigkeit Innerstaatliches Rechtsverhältnis Internationales Rechtsverhältnis Verfahren Sachliche Zuständigkeit Arbeitsgerichte Ordentliche Gerichte Schiedsgerichte 43 43

44 Internationales Arbeitsrecht Problemstellung Subjektive Anknüpfung Objektive Anknüpfung Gemeinsame Grundsätze 44 44

45 Ausgangslage des kollektiven Arbeitsrechts Funktion des kollektiven Arbeitsrechts Vertragsfreiheit als Ausgangspunkt Wirtschaftliches Ungleichgewicht der Parteien Ausgleich durch Gruppenmacht liche Verankerung des kollektiven Arbeitsrechts 45 45

46 Koalitionsfreiheit im weiteren Sinne Koalitionsfreiheikampf- Arbeits- Tarifautonomie i.e.s. freiheit BV 28 I BV 28 II - IV 46 46

47 Koalitionsfreiheit im engeren Sinne Öff.-rechtl. Freiheitsrecht Positive KF Verbands -ebene Negative KF Koalitionsfreiheit Drittwirkung Einzelebene Einzelebene Verbandsebene 47 47

48 Öff.-rechtl. Freiheitsrecht Arten des Arbeitskampfs Streik Aussperrung Weitere Arten Arbeitskampffreiheit Rechtmässiger Arbeitskampf Voraussetzungen Rechtsfolgen Arbeitskampffreiheit Drittwirkung Rechtswidriger Arbeitskampf Erscheinungen Rechtsfolgen 48 48

49 Begriff, Entstehung und des GAV Begriff Vertrag zwischen Arbeitgeber/AG- Verband und AN- Verband Normativer oder indirektschuldrechtlicher Inhalt Überbetriebliche Ebene Entstehung Übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen Schiedsspruch Schriftform Zeitablauf Ordentliche Kündigung Ausserordentliche Kündigung Aufhebungsvertrag Resolutivbedingung 49 49

50 Vertragschliessende Kollektivparteien Arbeitgeberverband Arbeitnehmerverband Verbandsvertrag Firmenvertrag Arbeitgeber Arbeitnehmerverband Tariffähigkeit Tarifzuständigkeit Verband/Koalition/Gewerkschaft Mehrheit von Vertragsparteien 50 50

51 Tariffähigkeit Rechtsfähigkeit Gegnerunabhängigkeit Unabhängigkeit von Dritten Freiwilligkeit der Vereinigung Gestaltung der Arbeitsbedingungen 51 51

52 Direkte Vertragsbindung Arbeitgeberverband Arbeitnehmerverband Mitgliedschaft Mitgliedschaft Anschluss Anschluss AVE Gesetz 52 52

53 Verbandsmitgliedschaft aktuelle vergangene Auflösung/ Verlust der Tariffähigkeit Arten der direkten Vertragsbindung Anschluss Begriff Wirkung Form Bedingungen Zwang AVE Wesen Zuständigkeit Gegenstand Voraussetzungen Wirkungen Kontrolle Verfahren Gesetz OR 333 I bis Normative Bestimmungen Indirektschuldrechtliche Bestimmungen 53 53

54 Arten der indirekten Vertragsbindung GAV Ausdehnungspflicht Erklärung Verpflichtungserklärung Unterstellungserklärung Statuten Ausdehnungspflicht Gesetz übliche Arbeitsbedingungen EAV Übernahme 54 54

55 Normativer Inhalt Wirkung zwischen EAV- Parteien Inhalt des GAV Indirektschuldrechtlicher Inhalt Wirkung zwischen EAVund GAV- Parteien Sonstiger Inhalt Schuldrechtlicher Inhalt Wirkung zwischen GAV- Parteien 55 55

56 Wesen des normativen Inhalts Arbeitgeber- Verband GAV Abschluss Arbeitnehmer- Verband Einzelner Einzelner GAV Wirkung Arbeitgeber Arbeitnehmer 56 56

57 Wirkungen des normativen Inhalts OR 357 II/2 Unabdingbarkeit Unverzichtbarkeit Unmittelbarkeit Öffnungsklausel Günstigkeitsprinzip OR

58 Gegenstand des normativen Inhalts normen Abschlussnormen Formvorschriften Abschlussgebote Abschlussverbote Auslegung Ergänzung Inhaltsnormen s

59 Durchsetzung des normativen Inhalts Individuelle Ebene Gemeinsame Durchführung Voraussetzungen Wirkung Tragweite Vertragsgemeinschaft Kollektive Ebene Weitere Möglichkeiten UWG Firmenvertrag Einwirkung 59 59

60 Schranken des normativen Inhalts Vorrang des zwingenden Rechts Grundsatz Tarifdispositives Recht Günstigkeitsprinzip Wichtige Anwendungsfälle Gleichheit der Geschlechter Koalitionsfreiheit Freiheit der Einzelvereinbarung Fremde Zuständigkeiten Privatleben der Arbeitnehmer/innen Arbeitsbedingungen 60 60

61 Wesen des indirekt-schuldrechtlichen Inhalts Arbeitgeber- Verband GAV Abschluss Arbeitnehmer- Verband Einzelner Arbeitgeber GAV Wirkung Einzelner Arbeitnehmer 61 61

62 Durchsetzung des indirekt-schuldrechtlichen Inhalts GAV- Vertragsgemeinschaft Beteiligte AG und AN Einzelner Verband Eigene Mitglieder Parteien Angeschlossene 62 62

63 normen Leistungen des AG z.g.d. Belegschaft Auslegung Ergänzung Gegenstand des indirekt-schuldrechtlichen Inhalts Solidar- Ordnungs- Sonstige normen Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb Normen Mitwirkung Anschluss Friedenspflicht der EAV-Parteien Leistungen an Dritte Kontrollen, Kautionen, Konventionalstrafen, Schiedsgerichte Schranken 63 63

64 Wesen des schuldrechtlichen Inhalts Arbeitgeber- Verband GAV Abschluss GAV Wirkung Arbeitnehmer- Verband 64 64

65 Gegenstand des schuldrechtlichen Inhalts Gesetzliche Bestimmungen Einhaltungspflicht Durchführungspflicht Einwirkungspflicht Friedenspflicht Auslegung Ergänzung GAV- Bestimmungen 65 65

66 Einwirkung auf Verbandsmitglieder Bindung durch Mitgliedschaft Einwirkungspflicht Keine Einwirkung auf Aussenseiter Einwirkung auf Angeschlossene Bindung durch Anschlussvertrag 66 66

67 aus Gesetz Relative Friedenspflicht OR 357a II EES 6 I FabG 30 I BV 28 II Friedenspflicht aus GAV Absolute Friedenspflicht Friedenspflicht nach des GAV Individuelle Friedenspflicht 67 67

68 Durchsetzung des schuldrechtlichen Inhalts Unterlassungsklage Feststellungsklage Schadenersatzklage Konventionalstrafe Kaution Urteilspublikation Ausserordentliche Kündigung Strafverfolgung 68 68

69 Schlichtungs- und Schiedswesen Private Einrichtungen Schlichtungsund Schiedswesen Staatliche Einrichtungen Regelungsstreitigkeiten Rechtsstreitigkeiten 69 69

70 Geltungsbereich des s Beginn Ende Geltungsbereich Zeitlich Räumlich Sachlich Persönlich Branchenvertrag Berufsvertrag 70 70

71 Konkurrenz von Gesamtarbeitsverträgen Scheinkonkurrenz Gesetzliche Regeln Echte Konkurrenz Regeln gemäss Lehre und Praxis Vertragliche Regeln Branchenvertrag vor Berufsvertrag Spezialitätsprinzip Anzahl unterstellter Arbeitsverhältnisse 71 71

72 Die Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft beim Erlass der Betriebsordnung Betriebsordnung im Allgemeinen Wesen Wirkungen Kontrolle Einseitig erlassene Betriebsordnung Aufstellung Inhalt Vereinbarte Betriebsordnung Aufstellung Inhalt 72 72

73 Die Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft aufgrund des Mitwirkungsgesetzes Allgemeines Rechtsträgerschaft Arbeitnehmervertretung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Mitwirkungsrechte Allgemeines Informationsrecht Besondere Mitwirkungsrechte Zusammenarbeit Gewillkürte Mitwirkungsordnungen Mitwirkungsbestimmungen in GAV Mitwirkungsbestimmungen in Betriebsvereinbarungen 73 73

74 Betriebsordnung/Betriebsvereinbarung Einseitig erlassene Betriebsordnung Zweiseitig erlassene Betriebsordnung Betriebsvereinbarung Betriebsordnung Betriebsvereinbarung gemäss Betriebsvereinbarung gemäss Einzelfallermächtigung 74 74