Skript Handelsrecht. Bearbeitet von Patrick Braasch

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1 Skript Hadelsrecht 2017 Bearbeitet vo Patrick Braasch 17. Auflage Buch. VI, 148 S. Kartoiert ISBN Format (B x L): 19,5 x 24,9 cm Recht > Hadelsrecht, Wirtschaftsrecht > Hadels- ud Vertriebsrecht > Hadelsrecht, HGB, Hadelsvertreterrecht Zu Ihalts- ud Sachverzeichis schell ud portofrei erhältlich bei Die Olie-Fachbuchhadlug beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, isbesodere Recht, Steuer ud Wirtschaft. Im Sortimet fide Sie alle Medie (Bücher, Zeitschrifte, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergäzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheiugsdiest oder Zusammestelluge vo Bücher zu Soderpreise. Der Shop führt mehr als 8 Millioe Produkte.

2 Überblick Überblick Das Hadelsrecht ist das besodere Privatrecht der Kaufleute. Es diet de Aforderuge des Wirtschaftsverkehrs, für de das bürgerliche Recht icht immer ausreichede Regeluge ethält ( Im Hadelsrecht weht ei härterer Wid ). So sid die Bedürfisse des kaufmäische Rechtsverkehrs isbesodere gerichtet auf: rasche Abwicklug (z.b. uverzügliche Mägelrüge, 377 HGB), Rechtsklarheit, Publizität ud erhöhte Vertrauesschutz ( 5, 15, 366 HGB), stärkere Bidug a Bräuche ud Gepflogeheite, 346 HGB, Professioalität, isbesodere Etgeltlichkeit, 353, 354 HGB, Selbstveratwortug des Hadelde, 348 ff. HGB u.a. Das Hadelsrecht steht aber icht isoliert ebe dem BGB, soder ist mit diesem eg verküpft. So werde mache Regeluge des bürgerliche Rechts durch das Hadelsrecht lediglich ergäzt (für die Mägelgewährleistug z.b. 377 HGB ebe 434 ff. BGB), adere durch Soderorme ersetzt (ach 350 HGB sid die Formvorschrifte der 766 S. 1, 780, 781 BGB uawedbar). Ma ka sich das HGB als das sechste Buch des BGB vorstelle. Nach Art. 2 Abs. 1 EGHGB komme i Hadelssache die Vorschrifte des BGB ur isoweit zur Awedug, als icht im HGB etwas aderes bestimmt ist. Das HGB hat damit als spezielleres Gesetz Vorrag gegeüber dem allgemeiere BGB. Zum Hadelsrecht im egere Sie gehöre das Recht des Hadelsstads (1. Buch des HGB, also das Recht der Kaufleute ud ihrer Hilfspersoe) ud das Recht der Hadelsgeschäfte (4. Buch des HGB). 1 2 Nur diese beide Gebiete werde im Folgede dargestellt. Im weitere Sie zähle zum Hadelsrecht auch das Recht der Hadelsgesellschafte ( 105 ff. HGB [2. Buch des HGB], AktG, GmbHG, GeG), die Vorschrifte über die Hadelsbücher (3. Buch des HGB: e HGB), das Bak- ud Börserecht, das Wettbewerbs- ud Markerecht, das Wertpapierrecht, das Versicherugsrecht ud das Seehadelsrecht (5. Buch des HGB: 476 ff. HGB). Diese Rechtsgebiete bleibe hier außer Betracht. Soweit sie für das Exame vo Bedeutug sid, wird auf das AS- Skript Gesellschaftsrecht verwiese. Maßgebed für die Awedbarkeit des Hadelsrechts ist der Begriff des Kaufmas. Die Abgrezug zum übrige Zivilrecht erfolgt also ach eiem subjektive System. Hierbei hadelt es sich um eie Fortwirkug des Städeweses. Etscheided ist icht der Ihalt des Rechtsgeschäfts ( was? ), soder der Status der beteiligte Persoe ( wer? ). 3 Aders das objektive System i adere Rechtsorduge, bei dem ei bestimmter Ihalt des eizele Rechtsgeschäftes über die Awedug vo Soderorme etscheidet. Grudsätzlich gilt das Hadelsrecht demach ur für Kaufleute. Zum Teil wird dieses subjektive System jedoch mit objektive Kriterie verbude: So sid die Regel über Hadelsgeschäfte i de 343 ff. HGB teilweise auch da awedbar, we a dem Geschäft auf eier Seite ei Nichtkaufma beteiligt ist (vgl. 345 HGB). 1

3 1. Abschitt Der Kaufma I Ausahmefälle gelte hadelsrechtliche Vorschrifte auch für Nichtkaufleute: Nach de 84 Abs. 4, 93 Abs. 3 ud 383 Abs. 2 S. 1 HGB gelte die Vorschrifte über Hadelsvertreter, Hadelsmakler ud Kommissioäre auch da, we das jeweilige Uterehme ach Art oder Umfag eie i kaufmäischer Weise eigerichtete Geschäftsbetrieb icht erfordert. Auch die Regel über das Frachtgeschäft, Speditiosgeschäft ud Lagergeschäft setze keie kaufmäische, soder lediglich eie gewerbliche Betrieb voraus. Darüber hiaus sid beim Kommissiosgeschäft, Frachtgeschäft, Speditiosgeschäft ud Lagergeschäft die allgemeie Vorschrifte über die Hadelsgeschäfte (4. Buch, 1. Abschitt, HGB) mit Ausahme der HGB awedbar ( 383 Abs. 2 S. 2, 407 Abs. 3 S. 2, 453 Abs. 3 S. 2, 467 Abs. 3 S. 2 HGB). Nach Rechtsscheisgrudsätze köe hadelsrechtliche Norme für Scheikaufleute gelte (vgl. ute R. 233 ff.). Diese Ausahme äder ichts a der grudsätzliche Kozeptio, dass das Hadelsrecht ei Soderprivatrecht für Kaufleute ist. I der Klausur ist häufig die etscheidede Frage, ob die beteiligte Persoe Kaufleute ud Soderorme des HGB demach awedbar sid. Währed der Großteil der rechtliche Probleme i der Regel im bürgerliche Recht agesiedelt ist, führt da ierhalb der Prüfug ei Exkurs i das HGB. Beispiel: A erklärt sich telefoisch gegeüber B bereit, für eie Verbidlichkeit des C zu bürge. Als C bei Fälligkeit icht zahlt, immt B de A aus der Bürgschaft i Aspruch. Nach dem BGB hat B keie Aspruch gege A aus 765 Abs. 1 BGB, da das Schriftformerforderis des 766 BGB icht eigehalte wurde. Aders sieht es jedoch aus, we die Bürgschaft für A ei Hadelsgeschäft ist. Da fidet 766 BGB ach 350 HGB keie Awedug. Hadelsgeschäfte sid ach 343 Abs. 1 HGB alle Geschäfte eies Kaufmas, die zum Betrieb seies Hadelsgewerbes gehöre. Etscheided für de Aspruch des B ist also die Frage, ob A Kaufma ist. 4 Der Begriff des Kaufmas darf icht mit dem des Uterehmers verwechselt werde, 14 BGB. Letzterer stammt aus dem Verbraucherschutzrecht der EU ud bildet de Gegebegriff zum Verbraucher, 13 BGB. Trotz vieler Überscheiduge ist der Uterehmerbegriff weiter als der Kaufmasbegriff. Gewerbliche Tätigkeite im Sie des 14 Abs. 1 BGB umfasse jedes plamäßige Abiete vo Ware ud Diestleistuge gege Etgelt. Es kommt icht darauf a, ob die weitere Voraussetzuge der Kaufmaseigeschaft (siehe im Folgede) vorliege. 1. Abschitt: Der Kaufma Die Kaufmaseigeschaft eier Perso bestimmt sich ach de 1 6, 105 HGB. 5 Nach 1 Abs. 1 HGB ist Kaufma, wer ei Hadelsgewerbe betreibt. Was als Hadelsgewerbe azusehe ist, bestimme 1 Abs. 2 HGB ud 2 HGB. Für Betriebe der Lad- ud Forstwirtschaft gilt als Soderregelug 3 HGB. Formkaufleute gemäß 6 Abs. 2 HGB sid u.a. die GmbH, die AG, die KGaA (Kommaditgesellschaft auf Aktie) ud die Geosseschaft. Auch ohe de Betrieb eies Hadelsgewerbes ist ach 105 Abs. 2 HGB die eigetragee Vermögesverwaltugsgesellschaft Kaufma. Gemäß 5 HGB müsse sich im Hadelsregister eigetragee Gewerbetreibede als Kaufleute behadel lasse. Nach Rechtsscheisgrudsätze ( 5 HGB aalog, 242 BGB) werde uter bestimmte Voraussetzuge die für Kaufleute geltede Vorschrifte auch auf Nichtkaufleute agewadt. 2

4 A. Kaufma ach 1 ud 2 HGB 1. Abschitt A. Kaufma ach 1 ud 2 HGB Nach 1 Abs. 1 HGB ist Kaufma, wer ei Hadelsgewerbe betreibt. Ei Hadelsgewerbe setzt voraus, dass die ausgeübte Tätigkeit überhaupt ei Gewerbe darstellt ud ach de 1 ud 2 HGB als Hadelsgewerbe zu behadel ist. Das Hadelsgewerbe muss betriebe werde. 6 I. Der Begriff des Gewerbes Gewerbe ist ach h.m. jede äußerlich erkebare, selbststädige, plamäßig auf gewisse Dauer, zum Zwecke der Gewierzielug (bzw. etgeltlich) ausgeübte Tätigkeit, die icht freier Beruf ist. Umstritte ist, ob ud iwieweit die Tätigkeit erlaubt sei muss. Der Begriff des Gewerbes ud die Abgrezug zu de freie Berufe sid auch i adere Rechtsgebiete relevat, so etwa im öffetlich-rechtliche Gewerberecht (GewO) sowie im Steuerrecht ( 15 Abs. 2, 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG, 2 GewStG). Die Tätigkeit muss ach auße hi i Erscheiug trete. Die iere, für Dritte icht erkebare Absicht reicht allei icht aus, wie z.b. das heimliche Spekuliere a der Börse oder die stille Beteiligug a eiem Hadelsgewerbe ( 230 HGB). Auch Besitzgesellschafte ud reie Vermögesverwaltugsgesellschafte trete icht ach auße hi auf ud betreibe damit kei Gewerbe. 1 Sie köe aber ach 105 Abs. 2 S. 2 HGB i.v.m. 2 S. 2 HGB i das Hadelsregister eigetrage werde ud sid da als Hadelsgesellschafte gemäß 6 Abs. 1 HGB Kaufleute Es muss eie rechtliche, icht otwedigerweise wirtschaftliche Selbststädigkeit vorliege. Abgrezugskriterie zur uselbststädige Tätigkeit ethält für de Hadelsvertreter 84 Abs. 1 S. 2 HGB, die aber auch i adere Fälle heragezoge werde köe. Daach ist selbststädig, wer im Wesetliche frei seie Tätigkeit gestalte ud seie Arbeitszeit bestimme ka. 2 Zum Begriff des Gewerbes gehört weiterhi, dass es plamäßig auf gewisse 10 Dauer, also icht ur gelegetlich betriebe wird. Die Arbeitsgemeischaft (Arge) als Zusammeschluss vo Fachuterehme zur gemeisame Durchführug eies Bauvorhabes wird grudsätzlich icht gewerblich tätig. Da die Bau-Arge ur eimalig gegeüber eiem eizele Bauherr oder gegeüber eier bestimmte Azahl vo Bauherr tätig wird, fehlt es a eier plamäßige, auf Dauer ausgerichtete Tätigkeit. 3 Als icht gewerblich tätiger Zusammeschluss ist die Arge eie Gesellschaft bürgerliche Rechts. 4 Bei umfagreiche Bauvorhabe wird teilweise eie gewerbliche Tätigkeit der Arge bejaht ud eie OHG ageomme. 5 Nach h.m. ist jedoch icht der Umfag des Bauvorhabes etscheided, soder die Frage, ob sich der Zweck der Arge auf ei Bauvorhabe beschräkt (was regelmäßig der Fall ist) oder ob ausahmsweise eie Vielzahl vo Bauvorhabe durchgeführt werde solle. Nur im letztere Fall ist eie gewerbliche Tätigkeit zu bejahe. 6 1 K. Schmidt ZIP 1997, 909, 914; Schö DB 1998, Zur Abgrezug Selbststädiger/Arbeitehmer vgl. AS-Skript Arbeitsrecht (2016), R. 17 ff. 3 K. Schmidt DB 2003, 703, BGH, Urt. v IX ZR 194/05, BGHZ 170, OLG Dresde, Urt. v U 1928/01, DB 2003, 703; LG Bo, Beschl. v O 194/03, ZIP 2003, MüchKommBGB/Ulmer Vor 705 R. 43; K. Schmidt DB 2003, 703, 705; Schmitz EWiR 2004, 341, 342; OLG Karlsruhe, Urt. v U 73/05, BauR 2006, 1190; offegelasse i BGH, Urt. v XI ZR 100/02, BGHZ 155, 240, 245; BGH, Urt. v VIII ZR 173/05, R. 17, NJW 2006,

5 1. Abschitt Der Kaufma 11 Ob für ei Gewerbe eie Gewierzielugsabsicht erforderlich ist, ist umstritte. Isbesodere ach der Rspr. muss die Tätigkeit auf Gewierzielug gerichtet sei, d.h. es muss die Absicht bestehe, eie Überschuss der Eiahme über die Ausgabe zu erziele. 7 Ob tatsächlich ei Gewi erwirtschaftet wird, ist dagege uerheblich. 8 Bei eiem Privatuterehme wird die Gewierzielugsabsicht vermutet. Dagege muss sie bei eiem Uterehme der öffetliche Had im Eizelfall festgestellt werde. I der Lit. wird vertrete, dass eie Gewierzielugsabsicht für de Gewerbebegriff etbehrlich sei. 9 Überwieged wird dabei ageomme, dass astelle der Gewierzielugsabsicht zu prüfe sei, ob eie abietede, etgeltliche Tätigkeit am Markt gegebe ist. 10 Die Frage der Gewierzielugsabsicht hat ur gerige praktische Bedeutug. Sie ist zumeist für Uterehme der öffetliche Had diskutiert worde, z.b. bei Eigebetriebe eier Gemeide (z.b. Stadtwerke) 11 oder der ehemalige Budesbah. 12 Die Frage hat jedoch zuehmed a Bedeutug verlore, da öffetliche Uterehme i der Regel als zivilrechtliche Gesellschafte (AG, GmbH) betriebe werde. Diese Gesellschafte sid Hadelsgesellschafte ud als solche gemäß 6 Abs. 1 HGB Kaufleute, uabhägig vo der Frage, ob sie ei Gewerbe betreibe. Für das Merkmal der gewerbliche Tätigkeit im Sie des 14 Abs. 1 BGB (Uterehmereigeschaft) hat der BGH eie Gewierzielugsabsicht icht für erforderlich gehalte; eie Etgeltlichkeit der Tätigkeit reicht hier aus Als egatives Tatbestadsmerkmal setzt der Begriff des Gewerbes voraus, dass die Tätigkeit icht zu de freie Berufe gehört, die durch Tätigkeite höherer Art geprägt sid. Diese Ausahme rechtfertigt sich heute allei aus historische Grüde ud aus der soziale Aschauug. Deshalb übe z.b. Ärzte, Zahärzte, Rechtsawälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater ud Architekte kei Gewerbe aus. Oftmals wird dies durch Spezialgesetze bestimmt. 2 BRAO: Der Rechtsawalt übt eie freie Beruf aus. Seie Tätigkeit ist kei Gewerbe. ; ählich 1 Abs. 2 der Budesärzteordug, 1 Abs. 4 des Zahheilkudegesetzes, 32 Abs. 2 des Steuerberatugsgesetzes u.a. 18 Abs. 1 des Eikommesteuergesetzes (EStG) ud 1 Abs. 2 des Parterschaftsgesellschaftsgesetzes (PartGG) ethalte (idetische) Aufzähluge freier Berufe. Die damit beschriebee Begriffe gelte jedoch ur für die jeweilige Gesetze. 14 Der Begriff der freie Berufe i.s.d. EStG ud PartGG 7 OLG Düsseldorf, Beschl. v Wx 108/03, NJW-RR 2003, Zu 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.f.: BGH, Urt. v VII ZR 97/78, BGHZ 74, 273, 276; Urt. v VII ZR 191/81, BGHZ 83, 382, 386; Urt. v X ZR 77/84, BGHZ 95, 155, 157; Urt. v III ZR 49/90, NVwZ 1991, 606; zu 1 HGB: BGH, Urt. v VII ZR 280/90, BGHZ 114, 257, 258; GK/Esthaler 1 R. 2 b. 9 K. Schmidt 9 IV 2 d, S. 288 ff.; Staub/Oetker 1 R. 39; MüchKommHGB/K. Schmidt 1 R. 31; Baumbach/Hopt 1 R. 15 ff.; HK/Ruß 1 R. 33; Röhricht/v. Westphale/Haas/Haas/Röhricht 1 R. 50; EBJS/Kidler 1 R. 27; Koller/Kidler/Roth/Morck 1 R. 10; Caaris 2 R OLG Dresde, Urt. v U 1928/01, DB 2003, 703; K. Schmidt 9 IV 2 d, S. 288 ff.; MüchKommHGB/K. Schmidt 1 R. 28, 31; EBJS/Kidler 1 R. 27; Koller/Kidler/Roth/Morck 1 R. 10; Caaris 2 R BGH, Urt. v III ZR 49/90, NVwZ 1991, BGH, Urt. v X ZR 77/84, BGHZ 95, BGH, Urt. v XI ZR 100/02, BGHZ 155, 240, 245; Urt. v VIII ZR 173/05, NJW 2006, MüchKommHGB/K. Schmidt 1 R. 36; Röhricht/v. Westphale/Haas/Haas/Röhricht 1 R. 67 ff.; Koller/Kidler/Roth/ Morck 1 R. 13; GK/Esthaler 1 R. 6. 4

6 A. Kaufma ach 1 ud 2 HGB 1. Abschitt ist für das Hadelsrecht zu weit. I 18 Abs. 1 EStG ud 1 Abs. 2 PartGG sid z.b. Jouraliste ud Bildberichterstatter als freie Berufe geat. Ei Pressebildservice ist aber ei Gewerbe ud kei freier Beruf i.s.d. Hadelsrechts. Auch Igeieure sid ach 18 Abs. 1 EStG, 1 Abs. 2 PartGG de Freiberufler zugeordet, werde aber bei Etwicklug ud Vertrieb vo Software als Gewerbetreibede im Sie des Hadelsrechts agesehe. 15 Aufgrud der Verkehrsaschauug uterfalle wisseschaftliche ud küstlerische Tätigkeite ebeso wie die freie Berufe icht dem hadelsrechtliche Gewerbebegriff. 16 Als wisseschaftliche Tätigkeit i diesem Sie wird ur die ursprügliche wisseschaftliche Schöpfug agesehe, z.b. die Ausarbeitug vo Gutachte ud Vorträge. 17 Die küstlerische Tätigkeit sollte zumidest eie gewisse gestalterische Aspruch ud eie Eimaligkeit habe, die z.b. bei eiem Siebdruck och gewahrt ist, aber beim Kustgewerbe fehlt. Fraglich ist, ob ud iwieweit die Tätigkeit erlaubt sei muss. Aus 7 HGB ergibt sich, dass eie öffetlich-rechtliche Erlaubis icht als Voraussetzug für ei Gewerbe agesehe werde ka. Umstritte ist, ob der Gewerbebegriff ei Erlaubtsei i dem Sie voraussetzt, dass die i dem Betrieb typischerweise abgeschlossee Geschäfte icht gesetzeswidrig oder sittewidrig ( 134, 138 BGB) sei dürfe. Nach der traditioelle ud wieder zuehmed vertretee Lehre muss die beabsichtigte gewerbliche Tätigkeit de Abschluss rechtlich wirksamer Verträge zum Gegestad habe. Gewerbsmäßiger Wucher, Hehlerei ud Schmuggel begrüde daach kei Gewerbe. 18 Die Gegeasicht bejaht auch bei eier gesetzes- oder sittewidrige Tätigkeit ei Gewerbe. Der Gewerbebegriff sei icht dazu da, Gut ud Böse zu tree. Im Übrige sei der Streit eher akademisch. Die Prüfug, ob ei ach 134 BGB ichtiger Kaufvertrag ei Hadelskauf sei, mache keie Si. Auch würde z.b. Streitigkeite zwische Waffehädler wohl kaum vor de Kammer für Hadelssache ausgetrage II. Hadelsgewerbe ach 1 ud 2 HGB Nach 1 Abs. 2 HGB ist jeder Gewerbebetrieb ei Hadelsgewerbe, es sei de, dass das Uterehme ach Art oder Umfag eie i kaufmäischer Weise eigerichtete Gewerbebetrieb icht erfordert (Kleigewerbe). 14 Gemäß 2 HGB gilt jedes im Hadelsregister eigetragee gewerbliche Uterehme als Hadelsgewerbe, selbst we es icht scho ach 1 Abs. 2 Hadelsgewerbe ist, d.h. auch da, we es sich um ei Kleigewerbe hadelt, das ach Art ud Umfag eie kaufmäische Geschäftsbetrieb icht erfordert. Kleigewerbe sid grudsätzlich icht kaufmäisch, sie köe sich aber im Hadelsregister eitrage lasse. 15 BayObLG, Beschl. v Z BR 57/02, NJW-RR 2002, 968; kritisch Siems NJW 2003, 1296, MüchKommHGB/K. Schmidt 1 R. 32; Baumbach/Hopt 1 R. 19; K. Schmidt 9 IV 2 a cc, S MüchKommHGB/K. Schmidt 1 R HK/Ruß 1 R. 38; GK/Esthaler 1 R. 9; Staub/Oetker 1 R. 42; Brox/Hessler R. 27; für strafbare Hadluge Koller/ Kidler/Roth/Morck 1 R K. Schmidt 9 IV 2 b cc, S. 286; MüchKommHGB/K. Schmidt 1 R. 29; EBJS/Kidler 1 R. 31; Caaris 2 R. 13; Baumbach/Hopt 1 R

7 1. Abschitt Der Kaufma Hieraus ergibt sich folgedes Prüfugsschema: Ist das Uterehme im Hadelsregister eigetrage? Falls icht: Ist ach Art ud Umfag ei kaufmäischer Betrieb erforderlich? Gewerbebetriebe 1 Abs. 2 HGB Hadelsgewerbe (kaufmäisch) ach Art ud Umfag kaufmäischer Betrieb erforderlich 2 HGB Hadelsgewerbe (kaufmäisch) kei Hadelsgewerbe (icht kaufmäisch) ach Art oder Umfag kaufmäischer Betrieb icht erforderlich icht eigetrage eigetrage Für die Frage, ob ei Gewerbe ei Hadelsgewerbe ist, uterscheidet das Gesetz zuächst daach, ob Art ud Umfag eie kaufmäische Betrieb erforder. Uter eiem i kaufmäischer Weise eigerichtete Geschäftsbetrieb sid diejeige Eirichtuge zu verstehe, die ei Kaufma für eie ordugsgemäße Geschäftsführug beötigt. Dazu gehöre beispielsweise kaufmäische Buchführug, Ivetarerrichtug, Bilazerstellug, Aufbewahrug der Geschäftskorrespodez, also das, was otwedig ist, um eie Betrieb übersichtlich ud zuverlässig abwickel zu köe. 15 Ei Gewerbetreibeder ist demach bereits da kei Kaufma, we sei Betrieb etweder ur der Art oder aber ur dem Umfag ach eie kaufmäische Eirichtug icht erfordert. Ist eie solche sogar ach Art ud Umfag icht erforderlich, so ist er erst recht kei Kaufma. Kriterie für die (Nicht-)Erforderlichkeit eies kaufmäische Geschäftsbetriebes Art Vielfalt des Geschäftsgegestades Schwierigkeit der Geschäftsvorgäge Iaspruchahme vo Kredit- oder Teilzahluge erhebliche Teilahme am Wechsel- ud Scheckverkehr Bilazierug Umfag der Geschäftskorrespodez Art ud Weise der betriebliche Orgaisatio Umfag Umsatz Höhe des Alage- ud Kapitalvermöges Azahl der Betriebsstätte ud dere Größe Azahl der Beschäftigte Lohsumme 6

8 A. Kaufma ach 1 ud 2 HGB 1. Abschitt Die geate Kriterie sid ur Ahaltspukte, letztlich etscheided ist die Würdigug des Gesamtbildes des gewöhliche Geschäftsablaufes i dem betroffee Gewerbebetrieb. 20 Häufig ist ei etscheidedes Kriterium, ob die Geschäftsvorgäge so komplex sid, dass eie kaufmäische Buchführug erforderlich ist. Beispiele: 1. Ei Döerimbiss mit eiem Jahresumsatz vom , Abwicklug sämtlicher Geschäfte im Barverkehr ud keiem Lieferatekreis erfordert keie kaufmäische Geschäftsbetrieb Das Uterehme eies Optikers mit eiem Jahresumsatz vo erfordert eie kaufmäische Geschäftsbetrieb, we die Abwicklug der Geschäftsvorgäge kompliziert ist, weil mit verschiedee Krakekasse für ca Kude abgerechet werde muss ud eie ubare verzögerte Zahlugsweise üblich ist. 22 Materiell-rechtlich liegt demach kei Hadelsgewerbe vor, we ei Kleigewerbe 16 icht eigetrage ist. Vo erheblicher praktischer Bedeutug ist aber, dass mit der Formulierug es sei de demjeige die Darlegugs- ud Beweislast auferlegt wird, der sich auf das Vorliege eies Kleigewerbes berufe will. Für die Rechtsawedug ka ma daher davo ausgehe, dass jeder Gewerbetreibede Kaufma ist. 23 Nur we ei Sachverhalt Agabe über Art ud Umfag des Gewerbebetriebes ethält, ist zu prüfe, ob daach ei i kaufmäischer Weise eigerichteter Geschäftsbetrieb icht erforderlich ist. Fall 1: Bürgschaft Der Bäckermeister B ist icht im Hadelsregister eigetrage. Für die Darlehesschuld seies Bruders D gibt B der G-Bak gegeüber schriftlich eie Bürgschaftserklärug ab. Nach eiige Moate immt G de B i Aspruch. B wedet ei, G müsse sich zuächst a D halte. Er sei kei Kaufma. Der Betrieb des B hat eie Jahresumsatz vo Die vo B mit eiem Geselle ud zwei Lehrlige hergestellte Backware werde vo seier Ehefrau ud der Tochter i der im Haus des B befidliche Bäckerei verkauft. Die Bäckerei wird ur vo zwei Lieferate versorgt. Die Abrechug mit diese erfolgt teils durch Barzahlug, teils durch Baküberweisug. Teilzahlugs- oder Wechselgeschäfte werde icht getätigt. Aspruch der G-Bak gege B aus Bürgschaft gemäß 765 Abs. 1 BGB 17 I. G ud B habe sich wirksam darüber geeiigt, dass B verpflichtet sei sollte, für die Erfüllug der Darlehesschuld des D eizustehe. Ob die Bürgschaftserklärug der Form des 766 BGB bedarf oder dies gemäß 350 HGB etbehrlich ist, ka offebleibe, da die Schriftform eigehalte wurde. II. Grudsätzlich ka der Bürge jedoch die Befriedigug des Gläubigers verweiger, solage icht der Gläubiger eie Zwagsvollstreckug gege de Hauptschulder ohe Erfolg versucht hat ( 771 BGB, Eirede der Vorausklage). Diese Eirede steht dem B jedoch ach 349 HGB icht zu, we die Bürgschaft für ih ei Hadelsge- 20 OLG Dresde, Urt. v U 301/01, NJW-RR 2002, 33; OLG Bradeburg, Urt. v U 170/06; Kaiser JZ 1999, KG, Urt. v U 255/01, BeckRS 2002, OLG Hamm, Beschl. v W 265/68, OLGZ 1969, Röhricht/v. Westphale/Haas/Haas/Röhricht 1 R. 126 ff.; Mökemöller JuS 2002, 30 ff. 7

9 1. Abschitt Der Kaufma schäft darstellt. Hadelsgeschäfte sid ach 343 HGB alle Geschäfte eies Kaufmas, die zum Betriebe seies Hadelsgewerbes gehöre. Fraglich ist, ob B ei Kaufma ist. 1. B betreibt ei Gewerbe i.s.d. 1 HGB. 2. Da B icht im Hadelsregister eigetrage ist, ist er gemäß 1 Abs. 2 HGB kei Kaufma, we sei Betrieb ach Art oder Umfag eie kaufmäische Geschäftsbetrieb icht erfordert. a) Bei der Bäckerei des B hadelt es sich dem Umfag ach um eie eifach strukturierte Familiebetrieb. Die Betriebsräume sid im Wohhaus des B ud ebe eiem Geselle ud zwei Lehrlige sid ur die Ehefrau ud die Tochter beschäftigt. Doch der Umsatz i Höhe vo ist erheblich ud erfordert regelmäßig kaufmäische Eirichtuge. b) Deoch ist B kei Kaufma, we der Betrieb seier Art ach keie kaufmäische Eirichtuge erfordert. Da der B die Ware ur vo zwei Lieferate bezieht ud sie regelmäßig sofort aus eigee oder aus Mittel eies eigeräumte Kredits bezahlt, ist die Betriebsführug isoweit eifach ud durchsichtig. Die Weiterveräußerug erfolgt überwieged gege Barzahlug, sodass eie eifache Gewi- ud Verlustrechug eie hireichede Überblick über die fiazielle Lage des Betriebes gewährt. Zudem ist keie umfagreiche Lohbuchhaltug gebote, sodass bei Würdigug des Gesamtbildes des gewöhliche Geschäftsablaufes die Art des Betriebes keie kaufmäisch eigerichtete Betrieb erfordert. B ist kei Kaufma. Da 349 HGB icht eigreift, ka sich B auf die Eirede der Vorausklage gemäß 771 BGB berufe. III. Das Betreibe des Hadelsgewerbes Liegt ei Hadelsgewerbe vor, so ist ach 1 Abs. 1 HGB derjeige Kaufma, der es betreibt. Betreiber ist derjeige, i desse Name das Hadelsgewerbe geführt wird ud der aus de im Hadelsgewerbe geschlossee Geschäfte berechtigt ud verpflichtet wird. 24 Keie Kaufleute sid gesetzliche Vertreter, Isolvezverwalter, Vorstadsmitglieder eier AG, mithi solche Persoe, die Geschäfte im fremde Name oder als Verwalter fremde Vermöges abschließe. Kaufma ist vielmehr der Vertretee (auch der Miderjährige, vgl. 112 BGB), der Isolvezschulder, die AG, die GmbH etc. Irrelevat ist, für wesse Rechug die Verträge abgeschlosse werde oder wem die Betriebsmittel gehöre. Kaufma ist demach auch der Kommissioär, obwohl er Ware für fremde Rechug kauft oder verkauft ( 383 HGB); ebeso der Strohma, der Pächter oder Nießbraucher. 24 Vgl. mit gerigfügige Uterschiede: Baumbach/Hopt 105 R. 19 ff.; MüchKommHGB/K. Schmidt 1 R. 5; Röhricht/ v. Westphale/Haas/Haas/Röhricht 1 R. 73; GK/Esthaler 1 R

10 B. Die Soderregelug für Lad- ud Forstwirte, 3 HGB 1. Abschitt 19 Isbesodere der Geschäftsführer eier GmbH ist kei Kaufma i.s.d. HGB, da icht er, soder ur die GmbH das Hadelsgewerbe betreibt. Nur die GmbH ist gemäß 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 1 HGB Kaufma. Dies gilt sogar da, we der Geschäftsführer gleichzeitig auch Allei- oder Mehrheitsgesellschafter der GmbH ist Bei de Hadelsgesellschafte betreibt die Gesellschaft selbst das Gewerbe. Bei de Gesellschafter ist zu uterscheide: a) Keie Kaufleute sid die Gesellschafter der juristische Persoe (GmbH, AG, KGaA, Geosseschaft), da ausschließlich die juristische Perso selbst das Hadelsgewerbe betreibt. 26 b) Für die Gesellschafter der Persoehadelsgesellschafte (OHG, KG) gilt Folgedes: 21 aa) Kommaditiste, die für Verbidlichkeite der KG ur beschräkt hafte ( 171 Abs. 1 HGB), sid keie Kaufleute. 27 bb) Fraglich ist, ob die Gesellschafter eier OHG ud die persölich haftede Gesellschafter eier KG (Komplemetäre) das Hadelsgewerbe betreibe ud daher als Kaufleute azusehe sid. Da die Hadelsgesellschafte rechtsfähig sid, ist der Uterehmesträger die Gesellschaft selbst. Die i dem Hadelsgewerbe geschlossee Geschäfte werde im Name der Gesellschaft geschlosse; diese ist auch die aus diese Geschäfte umittelbar Berechtigte ud Verpflichtete. Für die persölich haftede Gesellschafter, die daach eigetlich keie Kaufleute sid, werde jedoch wege der persöliche ud ubeschräkte Haftug gemäß 128 HGB die für Kaufleute geltede Vorschrifte (zumidest teilweise) etspreched agewadt. 28 B. Die Soderregelug für Lad- ud Forstwirte, 3 HGB Lad- ud Forstwirte sid kraft Gesetzes grudsätzlich keie Kaufleute ( 3 Abs. 1 HGB). Sie köe sich jedoch optioal i das Hadelsregister eitrage lasse, we ihr Uterehme ach Art ud Umfag eie i kaufmäischer Weise eigerichtete Geschäftsbetrieb erfordert ( 3 Abs. 2 HGB). Das Gleiche gilt gemäß 3 Abs. 3 HGB für Nebebetriebe. Ei Lad- oder Forstwirt, der vo der Möglichkeit Gebrauch macht, sich i das Hadelsregister eitrage zu lasse, wird als Kakaufma bezeichet. Die Eitragug wirkt wie bei 2 HGB kostitutiv. Die Eigeschaft als Kakaufma hat drei Voraussetzuge: 22 Es muss sich um ei lad- oder forstwirtschaftliches Uterehme oder eie Nebebetrieb (z.b. Molkerei) hierzu hadel. Das Uterehme muss ach Art ud Umfag eie i kaufmäischer Weise eigerichtete Geschäftsbetrieb erforder ( 3 Abs. 2 HGB). 25 BGH, Urt. v XI ZR 34/05, BB 2006, BGH, Urt. v II ZR 225/85, NJW-RR 1987, 42; Urt. v IX ZR 170/90, NJW-RR 1991, 757; Urt. v IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224, BGH, Urt. v III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1574; Urt. v III ZR 149/80, NJW 1982, 569, 570; Baumbach/Hopt 161 R BGH, Urt. v VII ZR 292/64, NJW 1966, 1960; Baumbach/Hopt 105 R. 19 ff.; MüchKommHGB/K. Schmidt 1 R. 67,

11 2. Abschitt Zusammefassede Übersicht Firmegrudsätze Firmeuterscheidbarkeit Nach 18 Abs. 1 HGB muss die Firma Uterscheidugskraft besitze. Dies ist die hireichede idividuelle Eigeart, die die Firmeame als eie Hiweis auf das Uterehme verstehe lässt. Isbesodere rei beschreibede Agabe habe keie Uterscheidugskraft, es besteht isoweit i der Regel auch ei Freihaltebedürfis. Aus der Uterscheidugskraft folgt die Eigug zur Kezeichug. 30 HGB erfordert, dass sich jede eue Firma vo de am gleiche Ort bestehede Firme deutlich uterscheidet. Firmewahrheit 18 Abs. 2 HGB verbietet Agabe, die zur Irreführug der agesprochee Verkehrskreise geeiget sid. Dabei sid ur Agabe relevat, die wesetlich sid. Alle Kaufleute, auch der Eizelkaufma, müsse eie Rechtsformzusatz führe. Firmebestädigkeit Namesäderug bei Ihaberidetität, 21 HGB Erwerb uter Lebede oder vo Todes wege (mit oder ohe Nachfolgezusatz), 22 HGB Ei- oder Austritt vo Gesellschafter, 24 HGB Firmeeiheit Grudsatz: für ei- ud dasselbe Uterehme ur eie Firma Ausahme: mehrere Firme bei orgaisatorischer Selbststädigkeit selbststädige Filiale Firmeöffetlichkeit Eitragugspflicht im HReg, 29 HGB Agabe auf Briefköpfe ( 37 a, 125 a HGB, 35 a GmbHG, 80 AktG) ud i E- Mails 26

12 C. Der Schutz der Firma 2. Abschitt C. Der Schutz der Firma Führt jemad eie Firma uberechtigt (z.b. Gebrauch eier uzulässige Firma oder Fortführug ohe Zustimmug des bisherige Geschäftsihabers, 22 Abs. 1, 24 Abs. 2 HGB), so wird der Schutz der Firma i zweifacher Hisicht gewährleistet: 64 Registerrechtlich durch das Firmemissbrauchsverfahre ach 37 Abs. 1 HGB ud das Amtslöschugsverfahre ach 395 FamFG. Privatrechtliche Asprüche Dritter köe sich aus 15 MarkeG, 37 Abs. 2 HGB, evtl. auch aus 12 BGB, 823 Abs. 1 BGB ud 3 ff. UWG ergebe. Der Aspruch aus 15 MarkeG hat für de Schutz der Firma die praktisch größte Bedeutug. Dies beruht darauf, dass 37 Abs. 2 HGB ur eie eigeschräkte Schutz bietet ud das MarkeG gegeüber de adere Aspruchsgrudlage zuehmed als Spezialgesetz agesehe wird. Nach 15 MarkeG sid geschäftliche Bezeichuge geschützt. Das sid vor allem die Bezeichuge des Uterehmes selbst ( 5 Abs. 1 ud 2 MarkeG). Demgegeüber schützt 14 MarkeG die Marke, d.h. die Bezeichuge der Uterehmesprodukte ( Ware oder Diestleistuge, 3 MarkeG). Die Bedeutug des 37 Abs. 2 HGB ist relativ gerig, da ach dieser Vorschrift ur die registerrechtliche Uzulässigkeit eier Firmebezeichug gelted gemacht werde ka. Der weite zivilrechtliche Namesbegriff des 12 BGB umfasst auch de Schutz der Firma. Der Aspruch aus 15 MarkeG geht aber als Spezialregelug i seiem Awedugsbereich dem zivilrechtliche Namesschutz vor. 92 Eie Awedug der 3 ff. UWG ud des 823 Abs. 1 BGB wird durch die spezielle Vorschrifte des MarkeG ausgeschlosse. 93 Wie 12 BGB köe auch 3 ff. UWG ud 823 Abs. 1 BGB awedbar sei, soweit das MarkeG eie Sachverhalt icht abschließed regelt BGH, Urt. v I ZR 138/99, BGHZ 149, 191, 196 shell.de. 93 BGH, Urt. v I ZR 268/95, BGHZ 138, 349 Mac Dog. 27

13 2. Abschitt Die Hadelsfirma der Name des Kaufmas I. Schutz der Firma ach 15 MarkeG Fall 2: McDoald s / McChiese Die McChiese GmbH ist im Hadelsregister i Hamburg eigetrage. Sie betreibt Schellrestaurats, i dee chiesische Speise zubereitet werde. Die McDoald s AG, die seit 1965 im Hadelsregister i Müche eigetrage ist, verlagt Uterlassug der Firmebezeichug. 66 I. Aspruch aus 15 Abs. 4 MarkeG 1. Nach 15 MarkeG sid geschäftliche Bezeichuge geschützt. Dies sid Uterehmeskezeiche ud Werktitel ( 5 Abs. 1 MarkeG). Uterehmeskezeiche sid Zeiche, die im geschäftliche Verkehr als Name, Firma, als besodere Bezeichuge des Uterehmes oder als Geschäftsabzeiche verwedet werde ( 5 Abs. 2 MarkeG). Hier steht der Schutz der Firma McDoald s i Rede. a) Eie Firma ist wie alle Uterehmeskezeiche ur schutzfähig, we sie Uterscheidugskraft hat. Diese ka sich als ursprügliche Uterscheidugskraft aus der Bezeichug selbst ergebe oder durch Verkehrsgeltug erlagt werde. Die Firma McDoald s besitzt ursprügliche Kezeichugskraft. b) Der Schutz eier Firma mit ursprüglicher Uterscheidugskraft begit mit der Igebrauchahme im geschäftliche Verkehr. 94 Ka sich auch der Aspruchsgeger auf de Schutz eies Uterehmeskezeiches berufe, gilt der Prioritätsgrudsatz. Das Recht, das zeitlich früher erworbe wurde, ist schutzwürdig, sofer keie Ausahmetatbestäde wie z.b. Verwirkug ach 21 MarkeG eigreife. Die Firma McDoald s ist vor der Firma McChiese i Gebrauch geomme worde. 2. Die Verwedug der Firma McChiese erfolgt ubefugt, d.h. ohe Zustimmug der McDoald s AG, ud im geschäftliche Verkehr Abs. 4 i.v.m. Abs. 2 MarkeG schützt davor, dass Dritte geschäftliche Bezeichuge i eier Weise beutze, die geeiget ist, Verwechsluge mit der geschützte Bezeichug hervorzurufe. 67 a) Der Begriff der Verwechslugsgefahr hat zwei Auspräguge. Ma versteht daruter die Gefahr der Irreführug eies icht uerhebliche Teils der agesprochee Verkehrskreise darüber, dass die bezeichete Uterehme idetisch sid (Verwechslugsgefahr im egere Si) oder dass zwische de bezeichete Uterehme besodere Beziehuge etwa Lizezverträge oder Kozerzugehörigkeite bestehe (Verwechslugsgefahr im weitere Si). 94 BGH, Urt. v I ZR 159/05, NJW 2008, 3716, Tz

14 C. Der Schutz der Firma 2. Abschitt b) Bei der Prüfug der Verwechslugsgefahr stellt ma auf drei Gesichtspukte ab, dere Bedeutug i eier Wechselbeziehug steht: die Zeicheählichkeit, die Bracheähe ud die Kezeichugskraft der geschützte Bezeichug. 68 aa) 15 Abs. 2 MarkeG verbietet es, die geschäftliche Bezeichug (idetisch) oder ei ähliches Zeiche zu beutze. Die Zeicheählichkeit ist der Grad der Übereistimmug zwische de vo de Parteie verwedete Firme oder Uterehmeskezeiche. Hier beschräkt sich die Zeicheählichkeit auf die Verwedug des Zusatzes Mc. bb) Bei der Bracheähe wird festgestellt, iwieweit sich die Tätigkeitsbereiche der beteiligte Uterehme ahe- oder ferstehe. Im vorliegede Fall besteht umittelbare Bracheähe: Die Parteie sid i derselbe Brache (Fast Food) tätig ud trete sich umittelbar als Wettbewerber gegeüber. cc) Für die Kezeichugskraft ist etscheided, iwieweit der Name oder das Zeiche zur Uterscheidug vo Uterehme ud Ware im Verkehr geeiget ist. Scho die ursprügliche Kezeichugskraft der Firma Mc- Doald s ist recht hoch, da es sich um eie icht gaz gewöhliche Eigeame hadelt. Präged für die überragede Kezeichugskraft der Firma McDoald s ist aber die mit der Zeit erworbee hohe Verkehrsgeltug. dd) Prüft ma u die Gefahr der Irreführug der agesprochee Verkehrskreise, so ist die Wechselbeziehug dieser Merkmale zu berücksichtige. Sie besteht dari, dass bei hochgradigem Vorliege eies Faktors a das Vorliege eies adere Faktors gerigere Aforderuge gestellt werde köe. 95 Im vorliegede Fall ist bei der umittelbare Bracheähe ud der hohe Kezeichugskraft auch die ur teilweise Übereistimmug ( Mc ) geeiget, die uzutreffede Vorstellug hervorzurufe, dass die Firma McChiese Tochter oder Lizezehmeri der Firma McDoald s ist. Gegebeispiele: Wege der gerige Bracheähe hat das OLG Müche (MDR 1995, 817) eie Verwechslugsgefahr zwische McDoald s ud McShirt (Name eies Uterehmes, das T-Shirts bedruckt) vereit. Eie Verwechslugsgefahr zwische de Produkte vo McDoald s ud dem Hude- ud Katzefutter MAC Dog ud MAC Cat ist ebefalls zu vereie McDoald s ka aus 15 Abs. 4 MarkeG Uterlassug der Firmebezeichug McChiese verlage. II. Als weitere Aspruchsgrudlage kommt 37 Abs. 2 HGB i Betracht. Daach ist jedoch Voraussetzug, dass die Beutzug der Firma ubefugt erfolgt. Der Firme BGH, Urt. v I ZR 230/99 defacto, GRUR 2002, 898; BGH Urt. v I ZR 132/04, Itercoect, R. 20, WRP 2008, OLG Müche, Urt. v U 6218/94, MDR 1996,