ALPMANN SCHMIDT. Handelsrecht

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1 ALPMANN SCHMIDT Hadelsrecht 15. Auflage 2013

2 HANDELSRECHT 2013 Josef A. Alpma Rechtsawalt ALPMANN UND SCHMIDT Juristische Lehrgäge Verlagsges. mbh & Co. KG Müster, Alter Fischmarkt 8, Postfach 1169, Telefo (0251) AS-Olie:

3 Liebe Leseri, lieber Leser, wir sid stets bemüht, usere Produkte zu verbesser. Fehler lasse sich aber ie gaz ausschließe. Sie helfe us, we Sie us über Druckfehler i diesem Skript oder adere Pritprodukte useres Hauses iformiere. geügt a druckfehlerteufel@alpma-schmidt.de Dake Ihr AS-Autoreteam Alpma, Josef A. Hadelsrecht 15., aktualisierte Auflage 2013 ISBN: Verlag Alpma ud Schmidt Juristische Lehrgäge Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Müster Die Vervielfältigug, isbesodere das Fotokopiere, ist icht gestattet ( 53, 54 UrhG) ud strafbar ( 106 UrhG). Im Fall der Zuwiderhadlug wird Strafatrag gestellt.

4 Ihalt INHALTSVERZEICHNIS Überblick Abschitt: Der Kaufma...2 A. Kaufma ach 1 ud 2 HGB...2 I. Der Begriff des Gewerbes...2 II. Hadelsgewerbe ach 1 ud 2 HGB...5 Fall 1: Bürgschaft...7 III. Das Betreibe des Hadelsgewerbes...8 B. Die Soderregelug für Lad- ud Forstwirte, 3 HGB C. Gesellschafte als Kaufleute I. Hadelsgesellschafte ( 6 Abs. 1 HGB) ud Geosseschafte II. Klarstellug i 6 Abs. 2 HGB D. Der Fiktivkaufma, 5 HGB E. Der Scheikaufma Übersicht: Der Kaufma Abschitt: Die Hadelsfirma der Name des Kaufmas A. Begriff ud Bedeutug der Firma B. Grudsätze der Firmebildug I. Die Firmeuterscheidbarkeit Eigug zur Kezeichug ud Uterscheidugskraft a) Eigug zur Kezeichug b) Uterscheidugskraft aa) Wortkombiatioe mit beschreibede Agabe bb) Begriffe der Alltagssprache Keie Verwechslugsgefahr mit adere örtliche Firme ( 30 HGB) II. Die Firmewahrheit Verbot irreführeder Agabe ( 18 Abs. 2 HGB) a) Voraussetzuge des 18 Abs. 2 HGB b) Beispiele Rechtsformzusatz III. Die Firmebestädigkeit...22 IV. Die Firmeeiheit V. Die Firmeöffetlichkeit...24 Übersicht: Firmegrudsätze C. Der Schutz der Firma I. Schutz der Firma ach 15 MarkeG Fall 2: McDoald s / McChiese II. Awedbarkeit der 12, 823 BGB, 3 ff. UWG bei Schutzlücke Fall 3: Shell.de D. Ihaberwechsel ud Firmefortführug I. Fortführug der Firma durch de rechtsgeschäftliche Erwerber Haftug für die Verbidlichkeite gemäß 25 Abs. 1 S. 1 HGB I

5 Ihalt a) Hadelsgeschäft b) Erwerb uter Lebede c) Fortführug des Hadelsgeschäfts uter der bisherige Firma aa) Fortführug des Hadelsgeschäfts bb) Fortführug der Firma cc) Kei Haftugsausschluss gemäß 25 Abs. 2 HGB dd) Rechtsfolge: Haftug für die im Betrieb des Geschäfts begrüdete Verbidlichkeite Forderugsübergag gemäß 25 Abs. 1 S. 2 HGB Fall 4: Ausgleich II. Der Ihaberwechsel kraft Erbfolge Fall 5: Nachteilige Erbschaft III. Eitritt i das Geschäft eies Eizelkaufmas, 28 HGB Aaloge Awedug bei Grüdug eier GbR? Fall 6: Eitritt i eie Eizelkazlei Aaloge Awedug bei Eibrige des Hadelsgeschäfts i eie bestehede Gesellschaft? Fall 7: Eitritt i bestehede Gesellschaft Übersicht: Ihaberwechsel ud Firmefortführug Abschitt: Die Vertretug des Kaufmas A. Die Prokura I. Erteilug der Prokura II. Der Umfag der Prokura III. Besodere Forme der Prokura IV. Das Erlösche der Prokura B. Die Hadlugsvollmacht, 54 HGB I. Die Erteilug der Hadlugsvollmacht II. Besoderheite der Hadlugsvollmacht im Außediest Der Abschlussbevollmächtigte im Außediest Der Vermittlugsbevollmächtigte im Außediest III. Erlösche der Hadlugsvollmacht C. Die Vertretugsmacht vo Ladeagestellte, 56 HGB Fall 8: Bar-Kasse Übersicht: Vertretug des Kaufmas Abschitt: Die selbststädige Hilfspersoe A. Der Hadelsvertreter I. Der Begriff des Hadelsvertreters II. Die Asprüche des Hadelsvertreters gege de Uterehmer Provisiosasprüche Ausgleichsaspruch a) Beedigug eies Hadelsvertreterverhältisses b) Kei Ausschluss des Aspruchs c) 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB d) 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB II

6 Ihalt e) 89b Abs. 2 HGB Sostige Asprüche des Hadelsvertreters III. Die Pflichte des Hadelsvertreters IV. Das Verhältis des Vertreters zu Dritte V. Die aaloge Awedug des Hadelsvertreterrechts Der Kommissiosaget Der Vertragshädler (Eigehädler) Der Frachiseehmer B. Der Hadelsmakler I. Begriff II. Abgrezugsfrage Uterschiede zwische Hadelsmakler ud Zivilmakler Uterschiede zwische Hadelsmakler ud Hadelsvertreter III. Pflichte des Hadelsmaklers IV. Rechte des Hadelsmaklers Übersicht: Selbststädige Hilfspersoe des Kaufmas Abschitt: Das Hadelsregister ud sostige Rechtsscheistatbestäde A. Das Hadelsregister I. Der Zweck des Hadelsregisters II. Das System des Hadelsregisters B. Die Publizitätswirkuge des 15 HGB I. Die egative Publizität des Hadelsregisters, 15 Abs. 1 HGB Die Voraussetzuge ud Rechtsfolge des 15 Abs. 1 HGB a) I das Hadelsregister eizutragede Tatsache b) I Agelegeheite desse eizutrage, der sich auf sie beruft c) Nicht eigetrage ud bekat gemacht d) Dem Dritte icht bekat e) Wirkug im Geschäftsverkehr f) Rechtsfolge...80 Fall 9: Der beleidigte Prokurist Teilweise Ausübug des Wahlrechts ach 15 Abs. 1 HGB? Fall 10: Rosietheorie II. 15 Abs. 3 HGB Die positive Publizität des Hadelsregisters Eizutragede Tatsache Urichtig bekat gemacht Keie Ketis vo der Urichtigkeit Wirkug im Geschäftsverkehr Zurechebare Veralassug der urichtige Bekatmachug Rechtsfolge Fall 11: Gelegeheit macht Diebe C. Der Rechtsschei außerhalb des Hadelsregisters Fall 12: Der Schei trügt Übersicht: Hadelsregister ud Rechtsschei III

7 Ihalt 6. Abschitt: Die allgemeie Regel für Hadelsgeschäfte, HGB A. Das Hadelsgeschäft I. Begriff des Hadelsgeschäfts II. Der Hadelsbrauch, 346 HGB III. Die Besoderheite beim Zustadekomme des Hadelsgeschäfts Schweige auf ei Agebot, 362 Abs. 1 HGB a) Voraussetzuge des 362 Abs. 1 S. 1 HGB b) Voraussetzuge des 362 Abs. 1 S. 2 HGB c) Rechtsfolge des 362 Abs. 1 HGB Das kaufmäische Bestätigugsschreibe B. Der Erwerb vom Nichtberechtigte gemäß 366 HGB I. Gutgläubiger Erwerb gemäß 366 Abs. 1 HGB Veräußerer Kaufma Veräußerug eier bewegliche Sache im Betrieb des Hadelsgewerbes Gutgläubigkeit des Erwerbers Fall 13: Trau, schau, wem II. Lastefreier Eigetumserwerb gemäß 366 Abs. 2 HGB III. Erwerb eies gesetzliche Pfadrechts gemäß 366 Abs. 3 HGB IV. Eischräkug des Gutglaubesschutzes beim Eigetumserwerb C. Wirksame Abtretug trotz Abtretugsverbots, 354a HGB I. Auswirkuge des 354a Abs. 1 S. 1 HGB auf de Eigetumserwerb des Abkäufers beim verlägerte Eigetumsvorbehalt II. Leistug i.s.d. 354a Abs. 1 S. 2 HGB Fall 14: Vergleich ach Abtretug D. Das Kotokorret I. Der Begriff des Kotokorrets II. Die Rechtswirkuge des Kotokorrets im Eizele Uselbststädigkeit der i das Kotokorret eigestellte Forderuge Verrechug der Forderuge Das Saldoaerketis Pfädbarkeit vo Asprüche aus eier Bakverbidug E. Das kaufmäische Zurückbehaltugsrecht F. Sostige allgemeie Soderbestimmuge für Hadelsgeschäfte I. Sorgfalt eies ordetliche Kaufmas, 347 HGB II. Etgeltlichkeit kaufmäische Hadels, 352 ff. HGB III. Leistugszeit IV. Qualität der Leistug, 360 HGB Übersicht: Hadelsgeschäfte Abschitt: Die besodere Hadelsgeschäfte A. Der Hadelskauf I. Allgemeie Vorschrifte über de Hadelskauf IV

8 Ihalt 1. Der Aahmeverzug des Käufers, 373 HGB a) Hiterlegug, 373 Abs. 1 HGB b) Selbsthilfeverkauf Der Spezifikatioskauf, 375 HGB Der Fixhadelskauf, 376 HGB II. Besoderheite beim beiderseitige Hadelskauf Die Rügeobliegeheit bei Qualitätsmägel, 377 HGB a) Beiderseitiger Hadelskauf b) Ablieferug c) Keie Arglist des Verkäufers d) Verletzug der Rügeobliegeheit e) Rechtsfolge: Fall 15: Kartoffelsalat Die Aufbewahrugspflicht, 379 HGB Übersicht: Rügeobliegeheite gemäß 377 HGB B. Das Kommissiosgeschäft I. Begriff ud Bedeutug II. Die Rechtsstellug des Kommissioärs Der Kommissiosvertrag a) Pflichte des Kommissioärs b) Rechte des Kommissioärs Das Ausführugsgeschäft III. Rechte des Kommittete a Forderuge aus dem Ausführugsgeschäft Fall 16: Ausgerechet aufgerechet IV. Zwagsvollstreckug beim Kommissioär Fall 17: Pfädugsschutz Übersicht: Das Kommissiosgeschäft C. Das Frachtgeschäft, 407 ff. HGB I. Der Frachtvertrag II. Die Haftug des Frachtführers III. Besoderheite bei der Beförderug vo Umzugsgut ud der Beförderug mit verschiedeartige Beförderugsmittel D. Das Speditiosgeschäft, 453 ff. HGB I. Der Begriff des Spediteurs II. Rechte ud Pflichte des Spediteurs E. Das Lagergeschäft, 467 ff. HGB Stichwortverzeichis V

9 Überblick Überblick Das Hadelsrecht ist das besodere Privatrecht der Kaufleute. Es diet de Aforderuge des Wirtschaftsverkehrs, für de das Bürgerliche Recht icht immer ausreichede Regeluge ethält. So sid die Bedürfisse des kaufmäische Rechtsverkehrs isbesodere gerichtet auf: 1 rasche Abwicklug (z.b. uverzügliche Mägelrüge, 377 HGB), Rechtsklarheit, Publizität ud erhöhte Vertrauesschutz ( 5, 15, 366 HGB), stärkere Bidug a Bräuche ud Gepflogeheite, 346 HGB, Professioalität, isbesodere Etgeltlichkeit, 353, 354 HGB, Selbstveratwortug des Hadelde, 348 ff. HGB u.a. Das Hadelsrecht steht aber icht isoliert ebe dem BGB, soder ist mit diesem eg verküpft. So werde mache Regeluge des Bürgerliche Rechts durch das Hadelsrecht lediglich ergäzt (für die Mägelgewährleistug z.b. 377 HGB ebe 434 ff. BGB), adere durch Soderorme ersetzt (ach 350 HGB sid die Formvorschrifte der 766 S. 1, 780, 781 BGB uawedbar). Zum Hadelsrecht im egere Sie gehöre das Recht des Hadelsstads (1. Buch des HGB, also das Recht der Kaufleute ud ihrer Hilfspersoe) ud das Recht der Hadelsgeschäfte (4. Buch des HGB). 2 Nur diese beide Gebiete werde im Folgede dargestellt. Im weitere Sie zähle zum Hadelsrecht auch das Recht der Hadelsgesellschafte ( 105 ff. HGB [2. Buch des HGB], AktG, GmbHG, GeG), die Vorschrifte über die Hadelsbücher (3. Buch des HGB: e HGB), das Bak- ud Börserecht, das Wettbewerbs- ud Markerecht, das Wertpapierrecht, das Versicherugsrecht ud das Seehadelsrecht (5. Buch des HGB: 476 ff. HGB). Diese Rechtsgebiete bleibe hier außer Betracht. Soweit sie für das Exame vo Bedeutug sid, wird auf die AS- Skripte Gesellschaftsrecht ud Wertpapierrecht verwiese. Maßgebed für die Awedbarkeit des Hadelsrechts ist der Begriff des Kaufmas. Die Abgrezug zum übrige Zivilrecht erfolgt also ach dem subjektive System, bei dem auf die beteiligte Persoe abgestellt wird. 3 Aders das objektive System, bei dem ei bestimmter Ihalt des eizele Rechtsgeschäftes über die Awedug vo Soderorme etscheidet, wie z.b. im code de commerce des frazösische Rechts, aber auch im deutsche Wechsel- ud Scheckrecht. Grudsätzlich gilt das Hadelsrecht demach ur für Kaufleute. Zum Teil wird dieses subjektive System jedoch mit objektive Kriterie verbude: So sid die Regel über Hadelsgeschäfte i de 343 ff. HGB teilweise auch da awedbar, we a dem Geschäft auf eier Seite ei Nichtkaufma beteiligt ist (vgl. 345 HGB). Nur i Ausahmefälle gelte hadelsrechtliche Vorschrifte auch für Nichtkaufleute: Nach de 84 Abs. 4, 93 Abs. 3 ud 383 Abs. 2 S. 1 HGB gelte die Vorschrifte über Hadelsvertreter, Hadelsmakler ud Kommissioäre auch da, we das jeweilige Uterehme ach Art oder Umfag eie i kaufmäischer Weise eigerichtete Geschäftsbetrieb icht erfordert. Auch die Regel 1

10 1. Abschitt Der Kaufma über das Frachtgeschäft, Speditiosgeschäft ud Lagergeschäft setze keie kaufmäische, soder lediglich eie gewerbliche Betrieb voraus. Darüber hiaus sid beim Kommissiosgeschäft, Frachtgeschäft, Speditiosgeschäft ud Lagergeschäft die allgemeie Vorschrifte über die Hadelsgeschäfte (4. Buch, 1. Abschitt, HGB) mit Ausahme der HGB awedbar ( 383 Abs. 2 S. 2, 407 Abs. 3 S. 2, 453 Abs. 3 S. 2, 467 Abs. 3 S. 2 HGB). Nach Rechtsscheisgrudsätze köe hadelsrechtliche Norme für Scheikaufleute gelte (vgl. ute Rdr. 228 ff.). Diese Ausahme äder ichts a der grudsätzliche Kozeptio, dass das Hadelsrecht ei Soderprivatrecht für Kaufleute ist. Ausgagspukt userer Darstellug ist daher der Normadressat des Hadelsrechts der Kaufma. 1. Abschitt: Der Kaufma 4 Nach 1 Abs. 1 HGB ist Kaufma, wer ei Hadelsgewerbe betreibt. Was als Hadelsgewerbe azusehe ist, bestimme 1 Abs. 2 HGB ud 2 HGB. Für Betriebe der Lad- ud Forstwirtschaft gilt 3 HGB. Formkaufleute gemäß 6 Abs. 2 HGB sid die GmbH, die AG, die KGaA (Kommaditgesellschaft auf Aktie) ud die Geosseschaft. Auch ohe de Betrieb eies Hadelsgewerbes ist ach 105 Abs. 2 HGB die eigetragee Vermögesverwaltugsgesellschaft Kaufma. Gemäß 5 HGB müsse sich im Hadelsregister eigetragee Gewerbetreibede als Kaufleute behadel lasse. Nach Rechtsscheisgrudsätze ( 5 HGB aalog, 242 BGB) werde uter bestimmte Voraussetzuge die für Kaufleute geltede Vorschrifte auch auf Nichtkaufleute agewadt. A. Kaufma ach 1 ud 2 HGB 5 Nach 1 Abs. 1 HGB ist Kaufma, wer ei Hadelsgewerbe betreibt. Ei Hadelsgewerbe setzt voraus, dass die ausgeübte Tätigkeit überhaupt ei Gewerbe darstellt ud ach de 1 ud 2 HGB als Hadelsgewerbe zu behadel ist. Das Hadelsgewerbe muss betriebe werde. I. Der Begriff des Gewerbes 6 Gewerbe ist ach h.m. jede äußerlich erkebare, selbststädige, plamäßig auf gewisse Dauer, zum Zwecke der Gewierzielug (bzw. etgeltlich) ausgeübte Tätigkeit, die icht freier Beruf ist. Umstritte ist, ob ud iwieweit die Tätigkeit erlaubt sei muss. 7 Die Tätigkeit muss ach auße hi i Erscheiug trete. Die iere, für Dritte icht erkebare Absicht reicht allei icht aus, wie z.b. das heimliche Spekuliere a der Börse oder die stille Beteiligug a eiem Hadelsgewerbe ( 230 HGB). Auch Besitz- 2

11 A. Kaufma ach 1 ud 2 HGB 1. Abschitt gesellschafte ud reie Vermögesverwaltugsgesellschafte trete icht ach auße hi auf ud betreibe damit kei Gewerbe. 1 Sie köe aber ach 105 Abs. 2 S. 2 HGB i.v.m. 2 S. 2 HGB i das Hadelsregister eigetrage werde ud sid da als Hadelsgesellschafte gemäß 6 Abs. 1 HGB Kaufleute. 8 Es muss eie rechtliche, icht otwedigerweise wirtschaftliche Selbststädigkeit vorliege. Abgrezugskriterie zur uselbststädige Tätigkeit ethält für de Hadelsvertreter 84 Abs. 1 S. 2 HGB, die aber auch i adere Fälle heragezoge werde köe. Daach ist selbststädig, wer im Wesetliche frei seie Tätigkeit gestalte ud seie Arbeitszeit bestimme ka. 2 Zum Begriff des Gewerbes gehört weiterhi, dass es plamäßig auf gewisse 9 Dauer, also icht ur gelegetlich betriebe wird. Die Arbeitsgemeischaft (Arge) als Zusammeschluss vo Fachuterehme zur gemeisame Durchführug eies Bauvorhabes wird grudsätzlich icht gewerblich tätig. Da die Bau-Arge ur eimalig gegeüber eiem eizele Bauherr oder gegeüber eier bestimmte Azahl vo Bauherr tätig wird, fehlt es a eier plamäßige, auf Dauer gerichtete Tätigkeit. 3 Als icht gewerblich tätiger Zusammeschluss ist die Arge eie Gesellschaft bürgerliche Rechts. 4 Bei umfagreiche Bauvorhabe wird teilweise eie gewerbliche Tätigkeit der Arge bejaht ud eie OHG ageomme. 5 Nach h.m. ist jedoch icht der Umfag des Bauvorhabes etscheided, soder die Frage, ob sich der Zweck der Arge auf ei Bauvorhabe beschräkt (was regelmäßig der Fall ist) oder ob ausahmsweise eie Vielzahl vo Bauvorhabe durchgeführt werde solle. Nur im letztere Fall ist eie gewerbliche Tätigkeit zu bejahe. 6 Ob für ei Gewerbe eie Gewierzielugsabsicht erforderlich ist, ist umstritte. 10 Isbesodere ach der Rechtsprechug muss die Tätigkeit auf Gewierzielug gerichtet sei, d.h. es muss die Absicht bestehe, eie Überschuss der Eiahme über die Ausgabe zu erziele. 7 Ob tatsächlich ei Gewi erwirtschaftet wird, ist dagege uerheblich. 8 Bei eiem Privatuterehme wird die Gewierzielugsabsicht vermutet. Dagege muss sie bei eiem Uterehme der öffetliche Had im Eizelfall festgestellt werde. I der Literatur ist die Asicht im Vordrige befidlich, dass eie Gewierzielugsabsicht für de Gewerbebegriff etbehrlich ist. 9 Überwieged wird dabei ageomme, dass astelle der Gewierzielugsabsicht zu prüfe ist, ob eie abietede, etgeltliche Tätigkeit am Markt gegebe ist K. Schmidt ZIP 1997, 909, 914; Schö DB 1998, Zur Abgrezug Selbststädiger/Arbeitehmer vgl. AS-Skript Arbeitsrecht (2012), Rdr. 17 ff. 3 K. Schmidt DB 2003, 703, BGH, Urt. v IX ZR 194/05, BGHZ 170, OLG Dresde, Urt. v U 1928/01, DB 2003, 703; LG Bo ZIP 2003, MüchKommBGB/Ulmer vor 705 Rdr. 43; K. Schmidt DB 2003, 703, 705; Schmitz EWiR 2004, 341, 342; OLG Karlsruhe, Urt. v U 73/05, BauR 2006, 1190; offegelasse i BGH, Urt. v XI ZR 100/02, BGHZ 155, 240, 245; BGH, Urt. v VIII ZR 173/05, Rdr. 17, NJW 2006, OLG Düsseldorf, Beschl. v Wx 108/03, NJW-RR 2003, Zu 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.f.: BGHZ 74, 273, 276; 83, 382, 386; 95, 155, 157; BGH MDR 1991, 793; zu 1 HGB: BGHZ 114, 257, 258; GK/Esthaler 1 Rdr. 2 b. 9 K. Schmidt 9 IV 2 d, S. 288 ff.; Staub/Oetker 1 Rdr. 39; MüchKommHGB/K. Schmidt 1 Rdr. 31; Baumbach/Hopt 1 Rdr. 15 ff.; HK/Ruß 1 Rdr. 33; Röhricht/v. Westphale/Röhricht 1 Rdr. 50; E/B/J/Kidler 1 Rdr. 27; Koller/Roth/ Morck 1 Rdr. 10; Caaris 2 Rdr OLG Dresde, Urt. v U 1928/01, DB 2003, 703; K. Schmidt 9 IV 2 d, S. 288 ff.; MüchKommHGB/K. Schmidt 1 Rdr. 28, 31; E/B/J/Kidler 1 Rdr. 27; Koller/Roth/Morck 1 Rdr. 10; Caaris 2 Rdr. 3. 3

12 1. Abschitt Der Kaufma Die Frage der Gewierzielugsabsicht hat ur gerige praktische Bedeutug. Sie ist zumeist für Uterehme der öffetliche Had diskutiert worde, z.b. bei Eigebetriebe eier Gemeide 11 oder der Budesbah. 12 Die Deutsche Bah wird mittlerweile als Aktiegesellschaft betriebe. Auch für gemeidliche Versorgugsuterehme sid gaz überwieged GmbH s oder Aktiegesellschafte gegrüdet worde. Diese Gesellschafte sid Hadelsgesellschafte ud als solche gemäß 6 Abs. 1 HGB Kaufleute, uabhägig vo der Frage, ob sie ei Gewerbe betreibe. 11 Als egatives Tatbestadsmerkmal setzt der Begriff des Gewerbes voraus, dass die Tätigkeit icht zu de freie Berufe gehört. Diese Ausahme rechtfertigt sich heute allei aus historische Grüde ud aus der soziale Aschauug. Deshalb übe z.b. Ärzte, Zahärzte, Rechtsawälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater ud Architekte kei Gewerbe aus. Oftmals wird dies durch Spezialgesetze bestimmt. 2 BRAO: Der Rechtsawalt übt eie freie Beruf aus. Seie Tätigkeit ist kei Gewerbe. ; ählich 1 Abs. 2 BudesärzteO, 1 Abs. 4 ZahheilkudeG, 32 Abs. 2 SteuerberatugsG u.a. 18 Abs. 1 EStG ud 1 Abs. 2 PartGG ethalte (idetische) Aufzähluge freier Berufe. Die damit beschriebee Begriffe gelte jedoch ur für die jeweilige Gesetze. 13 Der Begriff der freie Berufe i.s.d. EStG ud PartGG ist für das Hadelsrecht zu weit. I 18 Abs. 1 EStG ud 1 Abs. 2 PartGG sid z.b. Jouraliste ud Bildberichterstatter als freie Berufe geat. Ei Pressebildservice ist aber ei Gewerbe ud kei freier Beruf i.s.d. Hadelsrechts. Auch Igeieure sid ach 18 Abs. 1 EStG, 1 Abs. 2 PartGG de Freiberufler zugeordet, werde aber bei Etwicklug ud Vertrieb vo Software als Gewerbetreibede im Sie des Hadelsrechts agesehe. 14 Aufgrud der Verkehrsaschauug uterfalle wisseschaftliche ud küstlerische Tätigkeite ebeso wie die freie Berufe icht dem hadelsrechtliche Gewerbebegriff. 15 Als wisseschaftliche Tätigkeit i diesem Sie wird ur die ursprügliche wisseschaftliche Schöpfug agesehe, z.b. die Ausarbeitug vo Gutachte ud Vorträge. 16 Die küstlerische Tätigkeit sollte zumidest eie gewisse gestalterische Aspruch ud eie Eimaligkeit habe, die z.b. bei eiem Siebdruck och gewahrt ist, aber beim Kustgewerbe fehlt. 12 Fraglich ist, ob ud iwieweit die Tätigkeit erlaubt sei muss. Aus 7 HGB ergibt sich, dass eie öffetlich-rechtliche Erlaubis icht als Voraussetzug für ei Gewerbe agesehe werde ka. Umstritte ist, ob der Gewerbebegriff ei Erlaubtsei i dem Sie voraussetzt, dass die i dem Betrieb typischerweise abgeschlossee Geschäfte icht gesetzeswidrig oder sittewidrig ( 134, 138 BGB) sei dürfe. Nach der traditioelle ud wieder zuehmed vertretee Lehre muss die beabsichtigte gewerbliche Tätigkeit de Abschluss rechtlich wirksamer Verträge 11 BGH MDR 1991, BGHZ 95, MüchKommHGB/K. Schmidt 1 Rdr. 36; Röhricht/v. Westphale/Röhricht 1 Rdr. 67 ff.; Koller/Roth/Morck 1 Rdr. 13; GK/Esthaler 1 Rdr BayObLG ZIP 2002, 1032, 1033; kritisch Siems NJW 2003, 1296, MüchKommHGB/K. Schmidt 1 Rdr. 32; Baumbach/Hopt 1 Rdr. 19; K. Schmidt 9 IV 2 a cc, S MüchKommHGB/K. Schmidt 1 Rdr

13 A. Kaufma ach 1 ud 2 HGB 1. Abschitt zum Gegestad habe. Gewerbsmäßiger Wucher, Hehlerei, Schmuggel ud Prostitutio begrüde daach kei Gewerbe. 17 Die Gegeasicht bejaht auch bei eier gesetzes- oder sittewidrige Tätigkeit ei Gewerbe. Der Gewerbebegriff sei icht dazu da, Gut ud Böse zu tree. Im Übrige sei der Streit eher akademisch. Die Prüfug, ob ei ach 134 BGB ichtiger Kaufvertrag ei Hadelskauf sei, mache keie Si. Auch würde z.b. Streitigkeite zwische Waffehädler wohl kaum vor de Kammer für Hadelssache ausgetrage. 18 II. Hadelsgewerbe ach 1 ud 2 HGB Nach 1 Abs. 2 HGB ist jeder Gewerbebetrieb ei Hadelsgewerbe, es sei de, dass das Uterehme ach Art oder Umfag eie i kaufmäischer Weise eigerichtete Gewerbebetrieb icht erfordert (Kleigewerbe). 13 Gemäß 2 HGB gilt jedes im Hadelsregister eigetragee gewerbliche Uterehme als Hadelsgewerbe, selbst we es icht scho ach 1 Abs. 2 Hadelsgewerbe ist, d.h. auch da, we es sich um ei Kleigewerbe hadelt, das ach Art ud Umfag eie kaufmäische Geschäftsbetrieb icht erfordert. Kleigewerbe sid grudsätzlich icht kaufmäisch, sie köe sich aber im Hadelsregister eitrage lasse. Für die Frage, ob ei Gewerbe ei Hadelsgewerbe ist, uterscheidet das Gesetz zuächst daach, ob Art ud Umfag eie kaufmäische Betrieb erforder. Uter eiem i kaufmäischer Weise eigerichtete Geschäftsbetrieb sid diejeige Eirichtuge zu verstehe, die ei Kaufma für eie ordugsgemäße Geschäftsführug beötigt. 17 HK/Ruß 1 Rdr. 38; GK/Esthaler 1 Rdr. 9; Staub/Oetker 1 Rdr. 42; Brox/Hessler Rdr. 27; für strafbare Hadluge Koller/Roth/Morck 1 Rdr K. Schmidt 9 IV 2 b cc, S. 286; MüchKommHGB/K. Schmidt 1 Rdr. 29; E/B/J/Kidler 1 Rdr. 31; Caaris 2 Rdr. 13; Baumbach/Hopt 1 Rdr

14 1. Abschitt Der Kaufma Dazu gehöre beispielsweise kaufmäische Buchführug, Ivetarerrichtug, Bilazerstellug, Aufbewahrug der Geschäftskorrespodez, also das, was otwedig ist, um eie Betrieb übersichtlich ud zuverlässig abwickel zu köe. 14 Ei Gewerbetreibeder ist demach bereits da kei Kaufma, we sei Betrieb etweder ur der Art oder aber ur dem Umfag ach eie kaufmäische Eirichtug icht erfordert. Ist eie solche sogar ach Art ud Umfag icht erforderlich, so ist er erst recht kei Kaufma. Kriterie für die (Nicht-)Erforderlichkeit eies kaufmäische Geschäftsbetriebes Art Vielfalt des Geschäftsgegestades Schwierigkeit der Geschäftsvorgäge Iaspruchahme vo Kredit- oder Teilzahluge erhebliche Teilahme am Wechsel- ud Scheckverkehr Bilazierug Umfag der Geschäftskorrespodez Art ud Weise der betriebliche Orgaisatio Umfag Umsatz Höhe des Alage- ud Kapitalvermöges Azahl der Betriebsstätte ud dere Größe Azahl der Beschäftigte Lohsumme Die geate Kriterie sid ur Ahaltspukte, letztlich etscheided ist die Würdigug des Gesamtbildes des gewöhliche Geschäftsablaufes i dem betroffee Gewerbebetrieb. 19 Häufig ist ei etscheidedes Kriterium, ob die Geschäftsvorgäge so komplex sid, dass eie kaufmäische Buchführug erforderlich ist. Beispiele: 1. Eie Budeswehrkatie mit eiem Umsatz vo erfordert keie kaufmäische Geschäftsbetrieb, da ur gleichförmige Geschäfte gege Barzahlug getätigt werde Das Uterehme eies Optikers mit eiem Jahresumsatz vo erfordert eie kaufmäische Geschäftsbetrieb, we die Abwicklug der Geschäftsvorgäge kompliziert ist, weil mit verschiedee Krakekasse für ca Kude abgerechet werde muss ud eie ubare verzögerte Zahlugsweise üblich ist Materiellrechtlich liegt demach kei Hadelsgewerbe vor, we ei Kleigewerbe icht eigetrage ist. Vo erheblicher praktischer Bedeutug ist aber, dass mit der Formulierug es sei de demjeige die Darlegugs- ud Beweislast auferlegt wird, der sich auf das Vorliege eies Kleigewerbes berufe will. Für die Rechtsawedug ka ma daher davo ausgehe, dass jeder Gewerbetreibede Kaufma ist. 22 Nur we ei Sachverhalt Agabe über Art ud Umfag des Gewerbebetriebes ethält, ist zu 19 OLG Dresde NJW-RR 2002, 33; OLG Bradeburg, Urt. v U 170/06; Kaiser JZ 1999, OLG Celle Rpfl 1981, 114; NJW 1963, OLG Hamm OLGZ 1969, Röhricht/v. Westphale/Röhricht 1 Rdr. 126 ff.; Mökemöller JuS 2002, 30 ff. 6

15 A. Kaufma ach 1 ud 2 HGB 1. Abschitt prüfe, ob daach ei i kaufmäischer Weise eigerichteter Geschäftsbetrieb icht erforderlich ist. Fall 1: Bürgschaft Der Bäckermeister B ist icht im Hadelsregister eigetrage. Für die Darlehesschuld seies Bruders D gibt B der G-Bak gegeüber schriftlich eie Bürgschaftserklärug ab. Nach eiige Moate immt G de B i Aspruch. B wedet ei, G müsse sich zuächst a D halte. Er sei kei Kaufma. Der Betrieb des B hat eie Jahresumsatz vo Die vo B mit eiem Geselle ud zwei Lehrlige hergestellte Backware werde vo seier Ehefrau ud der Tochter i der im Haus des B befidliche Bäckerei verkauft. Die Bäckerei wird ur vo zwei Lieferate versorgt. Die Abrechug mit diesem erfolgt teils durch Barzahlug teils durch Baküberweisug. Teilzahlugs- oder Wechselgeschäfte werde icht getätigt. Aspruch der G-Bak gege B aus Bürgschaft gemäß 765 Abs. 1 BGB 16 I. G ud B habe sich wirksam darüber geeiigt, dass B verpflichtet sei sollte, für die Erfüllug der Darlehesschuld des D eizustehe. Ob die Bürgschaftserklärug der Form des 766 BGB bedarf oder dies gemäß 350 HGB etbehrlich ist, ka offebleibe, da die Schriftform eigehalte wurde. II. Grudsätzlich ka der Bürge jedoch die Befriedigug des Gläubigers verweiger, solage icht der Gläubiger eie Zwagsvollstreckug gege de Hauptschulder ohe Erfolg versucht hat ( 771 BGB, Eirede der Vorausklage). Diese Eirede steht dem B jedoch ach 349 HGB icht zu, we die Bürgschaft für ih ei Hadelsgeschäft darstellt. Hadelsgeschäfte sid ach 343 HGB alle Geschäfte eies Kaufmas, die zum Betriebe seies Hadelsgewerbes gehöre. 1. B betreibt ei Gewerbe i.s.d. 1 HGB. 2. Da B icht im Hadelsregister eigetrage ist, ist er gemäß 1 Abs. 2 HGB kei Kaufma, we sei Betrieb ach Art oder Umfag eie kaufmäische Geschäftsbetrieb icht erfordert. a) Bei der Bäckerei des B hadelt es sich dem Umfag ach um eie eifach strukturierte Familiebetrieb. Die Betriebsräume sid im Wohhaus des B ud ebe eiem Geselle ud zwei Lehrlige sid ur die Ehefrau ud die Tochter beschäftigt. Doch der Umsatz i Höhe vo ist erheblich ud erfordert regelmäßig kaufmäische Eirichtuge. b) Deoch ist B kei Kaufma, we der Betrieb seier Art ach keie kaufmäische Eirichtuge erfordert. Da der B die Ware ur vo zwei Lieferate bezieht ud sie regelmäßig sofort aus eigee oder aus Mittel eies eigeräumte Kredites bezahlt, ist die Betriebsführug isoweit eifach ud durchsichtig. Die Weiterveräußerug erfolgt überwieged gege Barzahlug, sodass eie eifache Gewi- ud Verlustrechug eie hireichede Überblick über die fiazielle Lage des Betriebes gewährt. Zudem ist keie umfagreiche Lohbuchhaltug gebote, sodass bei Würdigug des Gesamt- 7

16 1. Abschitt Der Kaufma bildes des gewöhliche Geschäftsablaufes die Art des Betriebes keie kaufmäisch eigerichtete Betrieb erfordert. B ist kei Kaufma. Da 349 HGB icht eigreift, ka sich B auf die Eirede der Vorausklage gemäß 771 BGB berufe. III. Das Betreibe des Hadelsgewerbes Liegt ei Hadelsgewerbe vor, so ist ach 1 Abs. 1 HGB derjeige Kaufma, der es betreibt. Für die Bestimmug des Betreibers des Hadelsgewerbes werde zwei im Ergebis ur gerigfügig uterschiedliche Asätze vertrete. Teilweise wird ageomme, das Hadelsgewerbe betreibe derjeige, i desse Name das Hadelsgewerbe ausgeübt werde. 23 Adere sehe als Betreiber dejeige a, der aus de im Uterehme geschlossee Geschäfte berechtigt ud verpflichtet werde. 24 Keie Kaufleute sid gesetzliche Vertreter, Isolvezverwalter, Vorstadsmitglieder eier AG, mithi solche Persoe, die Geschäfte im fremde Name oder als Verwalter fremde Vermöges abschließe. Kaufma ist vielmehr der Vertretee (auch der Miderjährige, vgl. 112 BGB), der Gemeischulder, die AG, die GmbH etc. Irrelevat ist, für wesse Rechug die Verträge abgeschlosse werde oder wem die Betriebsmittel gehöre. Kaufma ist demach auch der Kommissioär, obwohl er Ware für fremde Rechug kauft oder verkauft ( 383 HGB); ebeso der Strohma, der Pächter oder Nießbraucher. 18 Isbesodere der Geschäftsführer eier GmbH ist kei Kaufma i.s.d. HGB, da icht er, soder ur die GmbH das Hadelsgewerbe betreibt. Nur die GmbH ist gemäß 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 1 HGB Kaufma. Dies gilt sogar da, we der Geschäftsführer gleichzeitig auch Allei- oder Mehrheitsgesellschafter der GmbH ist. 25 Exkurs: Bewertug der Tätigkeit des GmbH-Geschäftsführers i adere Rechtsgebiete Der Geschäftsführer eier GmbH ist icht Uterehmer i.s.d. 14 BGB. Erklärt der Geschäftsführer eier GmbH de Schuldbeitritt zu eier Darlehesschuld der Gesellschaft, sid für de Schuldbeitritt die Vorschrifte über Verbraucherdarlehesverträge awedbar. Dies gilt selbst da, we der Geschäftsführer zugleich Alleigesellschafter der GmbH ist. 26 Etscheided ist, dass die durch de Schuldbeitritt begrüdete Haftug auf eiem eigestädige Willesetschluss des Geschäftsführers als Privatperso beruht. Der GmbH-Geschäftführer ka allerdigs eie selbststädige berufliche Tätigkeit i.s.d. 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG ausführe. Dies wird da bejaht, we die Tätigkeit auf eigee Rechug ud eigee Veratwortug ausgeführt wird Baumbach/Hopt 105 Rdr. 19 ff.; MüchKommHGB/K. Schmidt 1 Rdr. 54; K. Schmidt 5 I 1 b, S. 91; Staub/Ulmer 105 Rdr. 77 ff.; Dauer-Lieb/Dötsch DB 2003, 1666, Röhricht/v. Westphale/Röhricht 1 Rdr. 73; GK/Esthaler 1 Rdr BGH, Urt. v XI ZR 34/05, BB 2006, BGH, Urt. v XI ZR 34/05, BB 2006, 177; BGH, Urt. v XI ZR 208/06, Rdr. 17, BB 2007, BFH, Urt. v V R 29/03, BB 2005,

17 Stichworte Stichwortverzeichis Die Zahle verweise auf die Radummer. Abschlussprovisio Abtretugsverbot 354a HGB Altberlier Bücherstube Aahmeverzug ff. Art ud Umfag des Gewerbes Arthadlugsvollmacht Aufbewahrugspflicht Aufrechug ff. Ausgleichsaspruch des Hadelsvertreters ff. Besitzgesellschaft Bestätigugsschreibe kaufmäisches Bezirksvertreter Bracheähe Delkredere Delkredereprovisio Eigehädler Erwerb vom Nichtberechtigte ff. Etablissemetsbezeichug Fiktivkaufma ff. Filialprokura Firma ff. Altberlier Bücherstube Euro-Spirituose McDoald s ff. Meditec Video-Ret Abgrezug zur Marke ff. Begriffe der Alltagssprache beschreibede Agabe Rechtsformzusatz f. Schutz ff. Uterscheidugskraft ff. Verwechslugsgefahr ff. Wortkombiatioe Firmebestädigkeit... 34, 52 ff. Firmeeiheit... 34, 55 ff. Firmefortführug ff. Forderugsübergag ff. Haftug ff. Firmegrudsätze... 34, 59 Firmeöffetlichkeit... 34, 59 Firmeschutz ff. 15 MarkeG ff. Uterscheidugskraft ff. Verwechslugsgefahr Firmeuterscheidbarkeit... 34, 36 ff. Firmewahrheit... 34, 52 Fixhadelskauf ff. Forderugsübergag Ausschlussgrud Formkaufleute... 4 Fortführug der Firma ff. Frachtgeschäft ff. Frachtvertrag ff. Frachiseehmer , 170, 176 ff. Frachisig freie Berufe Freihaltebedürfis GbRmbH Gelegeheitskommissio Geeralhadlugsvollmacht Gesamtprokura ff. Geschäftliche Bezeichug i.s.d. MarkeG Gesellschafte als Kaufleute ff. Gewerbe... 6 ff. Gewierzielug Gewierzielugsabsicht Grudlagegeschäfte Grudsatz der Selbstorgaschaft Hadelsbrauch ff. Hadelsfirma ff. Hadelsgeschäft... 2, 233 ff. beiderseitig eiseitig Erwerb vom Nichtberechtigte Hadelsgeschäfte besodere ff. Hadelsgesellschafte AG f. EWIV GmbH f. KGaA f. Hadelsgewerbe... 4 ff., 13 ff. Art oder Umfag Betreibe ff. Hadelskauf ff. Aahmeverzug ff. Aufbewahrugspflicht beiderseitiger Rügepflicht ff. 143

18 Stichworte Hadelsklausel Hadelsmakler , 168, 180 ff. Pflichte Hadelsregister ff. Eitragugfehler egative Publizität ff. Primärtatsache Rechtsschei , 229 sekudäre Urichtigkeit ff. Sekudärtatsache Hadelsvertreter ff., 181 f. Ausgleichsaspruch ff. Pflichte Provisiosasprüche ff. Hadlugsvollmacht ff. Immobilieverwaltugsgesellschaft Icoterms Ihaberwechsel ff. kraft Erbfolge ff. rechtsgeschäftlich ff. Ihaberwechsel kraft Erbfolge Haftugsausschluss Ikassoprovisio Kaufma... 3 Fiktivkaufma ff. Gesellschafte ff. Gesellschafter Gewerbebegriff... 6 ff. Hadelsgewerbe ff. Kleigewerbe Kommaditiste Kommissioär Komplemetäre Lad- ud Forstwirte Scheikaufma Kezeichugseigug f. Kezeichugskraft Kleigewerbe Kommissio Aufrechug ff. Ausführugsgeschäft Selbsteitrittsrecht Zwagsvollstreckug Kommissioär , 327 ff. Kommissiosaget ff. Kommissiosgeschäft ff., 331 Kommissiosvertrag ff. Kotokorret ff. Periodekotokorret Pfädbarkeit ff. Saldoaerketis ff. ueigetliches Verrechug ff. Ladeagestellte Vertretugsmacht ff. Lagergeschäft Lad- ud Forstwirte Marke... 39, 61 McDoald s ff. Meditec Namesschutz aus 12 BGB Notverkaufsrecht Periodekotokorret Primärtatsache , 197 Prizipalgeschäft Prioritätsgrudsatz Prokura , 114 ff. Erlösche f. Umfag ff. Publizität egative ff., 211 positive ff. Rechtsformzusatz f. Rechtsschei ff., 228 ff. Rechtsscheisgrudsätze ff., 229 Rosietheorie ff., 212 Rügeobliegeheit ff. Offee Mägel Qualitätsmägel ff. Versteckte Mägel Sachfirma Saldoaerketis ff. Scheikaufma Schweige auf ei Agebot ff. Selbstbelieferugsvorbehalt Selbstorgaschaft Shell.de ff. Spediteur f. Speditiosgeschäft ff. Spezialhadlugsvollmacht Spezifikatioskauf Tagesguthabe Überhagprovisio Überziehugskredit Uterscheidbarkeit Uterscheidugskraft ff. Begriffe der Alltagssprache beschreibede Bezeichuge

19 Stichworte ursprügliche Verkehrsgeltug Veralassugsprizip , 227 Verrechugsabrede Vertragshädler , 170, 173 ff. Vertretugsmacht guter Glaube Verwechslugsgefahr 30 HGB i.s.d. Markerechts Video-Ret Zeicheählichkeit Zivilmakler Zurückbehaltugsrecht kaufmäisches ff. Zustellugssaldo Zweigiederlassuge