Christoph von Reyher

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1 Christoph von Reyher Die bilateralen Konzepte der Bundesrepublik Deutschland und der Vereinigten Staaten von Amerika sowie deren Bedeutung für die Entwicklung des Schutzes von Auslandsinvestitionen PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 IX Inhaltsverzeichnis Abkürzungen XVII Teil I: Einleitung 1 A: Begriffsbestimmung 1 B: Entwicklung, Tendenzen, Motive 2 I. Entwicklung und Tendenzen 2 II. Motive 6 C: Gegenstand der Untersuchung 7 Teil II: Internationaler Rahmen einer Auslandsinvestition 10 A: Völkerrechtliche Regelungen 10 I. Völkergewohnheitsrecht 11 II. N Multilaterale Regelungen 14 1) Versicherungen und Finanzierungshilfen 15 2) Schaffung materiellrechtlicher Regeln 18 a) Rechtsakte der Weltbank 20 aa) ICSID-Konvention 20 bb) Richtlinien für die Behandlung von Auslandsinvestitionen 22 b) Regionale Rechtsakte 24 aa) Vertrag zur Gründung der EG 25 bb) North American Free Trade Association 27 cc) Energie-Charta-Vertrag 29 c) Abkommen im Rahmen der Welthandelsorganisation 30 aa) Übereinkommen über handelsbezogene Investitionsmaßnahmen (TRIMs) 31 bb) Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPs) 32 cc) Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS) 32 d) Regelungen bezüglich Auslandsinvestitionen im Rahmen der OECD 35 aa) Kodizes zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs und der laufenden unsichtbaren Transaktionen sowie die Erklärung über internationale Investitionen und multinationale Unternehmen 35 bb) Multilaterales Investitionsabkommen 35 B: Nationale Regelungen bezüglich Auslandsinvestitionen 37 I. Regelungen bezüglich Auslandsinvestitionen von Inländern 38 1) Regelungen der Bundesrepublik 3 8

3 a) Regelung der Kapitalausfuhr im Außenwirtschaftsgesetz 39 b) Bundesgarantien für Kapitalanlagen im Ausland 39 c) Deutsche Investitions- und Entwicklungsgesellschaft 40 d) Kreditanstalt für Wiederaufbau und Entwicklung 41 2) Regelungen der Vereinigten Staaten 42 II. Regelungen bezüglich Auslandsinvestitionen im Inland 43 1) Investitionsgesetze 43 2) Verträge des Gaststaates mit dem einzelnen Investor 45 C: Hierarchische Gliederung der einzelnen Regelungen 47 Teil III: Bilateraler Investitionsschutz der Bundesrepublik Deutschland und der Vereinigten Staaten 48 A: Allgemeine Problematiken 48 I. Entwicklung des bilateralen Investitionsschutzes 48 II. Rechtliche Stellung der BITs 51 1) Völkerrecht 51 2) Deutsches Recht 51 3) U.S.-amerikanisches Recht 53 III. Problematik der Souveränität der Staaten bezüglich ihrer natürlichen Reichtümer 54 1) Staatliche Souveränität bezüglich der natürlichen Reichtümer 54 2) Verstoß gegen das Prinzip der staatlichen Souveränität 56 a) Abschluss eines BITs 56 b) Durchführung eines BITs 58 IV. Problematik der Bildung eines Völkergewohnheitsrechts 59 1) Festschreibung bestehenden Völkergewohnheitsrechts 59 2) Bildung von Völkergewohnheitsrecht 60 V. Verfahren zum Abschluss eines BITs 62 VI. Auslegung eines BITs 65 VII. Theoretische Ansätze 66 B: BITs der Bundesrepublik 71 I. Präambel 71 II. Materieller Anwendungsbereich 74 1) Sachlicher Anwendungsbereich 75 a) Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie sonstige dingliche Rechte 79 b) Anteilsrechte an Gesellschaften und andere Arten von Beteiligungen an Gesellschaften 79 aa) Direkt- und Portfolioinvestitionen 81 bb) Schutz des Gesellschaftsvermögens einheimischer Gesellschaften 86 cc) Holding-Problematik 87

4 XI c) Ansprüche auf Geld, das verwendet wurde, um einen wirtschaftlichen Wert zu schaffen, sowie Ansprüche auf Leistungen, die einen wirtschaftlichen Wert haben 92 d) Geistiges Eigentum 93 e) Konzessionen 95 f) Abweichende Formulierungen in einigen BITs 98 g) Erträge 100 2) Persönlicher Anwendungsbereich 102 a) Begriff des Staatsangehörigen 102 b) Begriff der Gesellschaft 104 3) Örtlicher Anwendungsbereich 107 4) Zeitlicher Anwendungsbereich 108 III. Zulassung und Behandlung der Kapitalanlage sowie der Betätigung des Investors im Zusammenhang mit dieser 111 1) Zulassung als Voraussetzung für den Schutz einer Kapitalanlage durch den BIT 111 2) Behandlung einer zugelassenen Kapitalanlage 115 -> a) Völkerrechtlicher Mindeststandard 116 b) Gerechte und billige Behandlung 117 c) Voller Schutz des Vertrages 122 d) Grundsatz der Inländergleichbehandlung 123 e) Grundsatz der Meistbegünstigung 127 f) Abschirmungs- und Besserungsklausel 132 3) Betätigung des Investors im Zusammenhang mit der Kapitalanlage 133 a) Grundsatz der Nichtdiskriminierung 134 b) Grundsätze der Inländergleichbehandlung und der Meistbegünstigung 135 c) Garantie eines freien Transfers 137 d) Beförderung von Gütern und Personen 140 IV. Schutz des Eigentums an der Kapitalanlage 141 1) Garantie des vollen Schutzes und der vollen Sicherheit 141 2) Staatliche Maßnahme 143 a) Enteignung 144 b) Verstaatlichung 146 c) Maßnahmen, die in ihren Auswirkungen einer Enteignung oder Verstaatlichung gleichkommen 146 aa) Enteignungsgleicher Eingriff 147 bb) Privatisierung 149 3) Voraussetzungen einer rechtmäßigen Enteignung 150 a) Allgemeines Wohl 150 b) Vorsorge für die Festsetzung und Leistung einer Entschädigung 153 c) Grundsatz der Nichtdiskriminierung 154

5 XII d) Ordnungsgemäßes Verfahren 156 e) Einhaltung anderweitiger vertraglicher Verpflichtungen 157 4) Entschädigungsanspruch 158 a) Rechtlicher Charakter des Entschädigungsanspruchs 159 b) Höhe der Entschädigung 160 aa) Diskussion im allgemeinen Völkerrecht 160 bb) Bewertung der Kapitalanlage 163 cc) Globalentschädigungsabkommen 166 c) Form und Zeitpunkt der Zahlung der Entschädigung 168 5) Innerstaatlicher Rechtsschutz im Falle einer Enteignung 171 6) Schädigungen im Falle politischer Risiken 173 7) Spezieller Grundsatz der Meistbegünstigung 176 V. Beilegung von Streitigkeiten 178 1) Streitigkeiten zwischen dem Investor und einer privaten Person 178 2) Zwischenstaatliche Streitigkeiten 179 a) Gegenstand 179 b) Verfahren 181 aa) Verhandlungen zwischen den Regierungen 181 bb) Schiedsverfahren 184 (1) Anwendbare Regelungen 185 (2) Zusammensetzung des Schiedsgerichts 187 (a) Verfahren zur Bestimmung der Schiedsrichter 187 (b) Anforderung an die Person der Schiedsrichter 190 (3) Verfahren vor dem Schiedsgericht. 192 c) Entscheidung des Schiedsgerichts 193 aa) Das der Entscheidung zugrundeliegende Recht 193 bb) Entscheidungsfindung und Kostentragung 195 cc) Bindungswirkung der Entscheidung 196 dd) Durchsetzung des Schiedsspruchs 197 d) Ausschluss eines Verfahrens zur Beilegung zwischenstaatlicher Streitigkeiten 198 3) Beilegung von Kapitalanlagenstreitigkeiten 200 a) Gegenstand 202 b) Problematik der local remedies-rule 203 c) Verfahren 206 aa) Pflicht der gütlichen Streitbeilegung 206 bb) Auswahl eines Forums bzw. des anwendbaren Verfahrensrechts 207 cc) Ad hoc-schiedsgericht 208 (1) Besetzung des Ad hoc-schiedsgerichts 208 (2) Problematik der Staatenimmunität und der Souveränität des Gaststaates 210 dd) ICSID-Schiedsverfahren 211 (1) Voraussetzung der Verfahrenseinleitung 212

6 XIII (2) Problematik der Staatenimmunität 217 ee) Ad hoc-schiedsgericht nach den UNCITRAL Arbitration Rules 217 d) Subrogation 218 e) Entscheidung 221 aa) Das der Entscheidung zugrundeliegende Recht 221 bb) Bindungswirkung der Entscheidung 225 cc) Vollstreckung und Staatenimmunität 228 C: Verträge der Vereinigten Staaten 231 I.Präambel 231 II. Materieller Anwendungsbereich 233 1) Sachlicher Anwendungsbereich 234 a) Begriff des Investment 235 aa) Gesellschaften 237 bb) Teilhaberechte und Schuldverzinsungen 237 cc) Vertragliche Ansprüche 238 dd) Eigentum und Immaterialgüterrechte 239 ff) Geistiges Eigentum 239 gg) Andere Rechte 241 hh) Erträge 242 ii) Änderung der Investition in ihrer Form 243 b) Begriff des Covered Investment 243 2) Persönlicher Anwendungsbereich 244 a) Begriff der Gesellschaft 244 b) Begriff des Staatsangehörigen 247 3) Örtlicher Anwendungsbereich 247 4) Zeitlicher Anwendungsbereich 249 III. Zulassung sowie Behandlung der Kapitalanlage bzw. Betätigung im Zusammenhang mit dieser 250 1) Standards 251 a) Völkerrechtlicher Mindeststandard 252 b) Standard der Inländergleichbehandlung und der Meistbegünstigung 252 aa) Negative list 254 bb) Weitere Einschränkungen 257 cc) Anwendung des Grundsatzes der Inländergleichbehandlung auf Gliedstaaten 261 c) Standard der gerechten und billigen Behandlung sowie des vollen Schutzes und der vollen Sicherheit 262 d) Grundsatz der Nichtdiskriminierung 263 2) Zulassung 264 3) Behandlung der Investition 266 a) Anwendung der Standards 266

7 XIV aa) Grundsätze der Inländergleichbehandlung und der Meistbegünstigung 267 bb) Grundsatz der Nichtdiskriminierung 268 b) Handelshemmnisse (Performance Requirements) 269 c) Beauftragter für Auslandsinvestitionen 272 4) Behandlung der Tätigkeit des Investors im Zusammenhang mit der Investition 273 a) Anwendung der Standards 273 aa) Grundsätze der Inländergleichbehandlung und der Meistbegünstigung 273 bb) Grundsatz der Nichtdiskriminierung 275 b) Weitere Regelungen 275 c) Garantie des freien Währungstransfers 276 IV. Schutz des Eigentums an der Investition 281 1) Garantie des vollen Schutzes und der vollen Sicherheit 282 2) Staatliche Maßnahme 282 3) Voraussetzungen für eine rechtmäßige Enteignung 284 a) Allgemeines Wohl (public purpose) 284 b) Grundsatz der Nichtdiskriminierung (non-discriminatory manner) 285 c) Entschädigung 286 aa) Höhe der Entschädigung 286 bb) Form und Zeitraum der Zahlung der Entschädigung 290 cc) Zinsen 292 d) Ordnungsgemäßen Verfahren (due process of law) 293 e) Weitere Voraussetzungen 294 f) Globalentschädigungsabkommen 295 4) Schädigungen im Falle politischer Risiken. 296 V. Beilegung von Streitigkeiten 298 1) Beilegung von zwischenstaatlichen Streitigkeiten 299 a) Beratungen 300 b) Ad hoc-schiedsgericht 302 aa) Zusammensetzung 303 (l)ilc Model Rules 305 (2) UNCITRAL Arbitration Rules 307 bb) Verfahren vor dem Schiedsgericht 309 (1) Maximale Dauer des Verfahrens 309 (2) UNCITRAL Arbitration Rules und ILC Model Rules 310 cc) Entscheidung 313 (1) Anzuwendendes Recht 313 (2) Entscheidungsfindung 314 (3) Bindungswirkung des Schiedsspruchs 316 (4) Durchsetzung des Schiedsspruchs 317

8 XV 2) Beilegung von Streitigkeiten zwischen dem Investor und dem Gaststaat 317 a) Begriff des Investment Dispute 319 b) Verfahren 320 aa) Local remedies 323 bb) Streitbeilegung mittels eines zuvor vereinbarten Verfahrens 324 cc) Schiedsgerichtliche Streitbeilegung 325 (1) Schiedsverfahren nach der ICSID-Konvention 326 (2) Schiedsverfahren nach den AFA-Rules 328 (3) Schiedsverfahren nach den UNCITRAL Arbitration Rules 329 (4) Ad hoc-schiedsverfahren 329 c) Collateral source rule 330 d) Corporate nationality 331 e) Entscheidung 333 aa) Anzuwendendes Recht 334 bb) Bindungswirkung der Entscheidung 334 cc) Vollstreckung 335 Teil IV: Zusammenfassung und Ausblick 339 A: Ergebnisse der Untersuchung im Einzelnen 339 B: Ausblick in ein Zeitalter der Globalisierung 349 I. Gegenstimmen zur Idee eines multilateralen Abkommens 350 1) Befürworter der Globalisierung 350 2) Gegner der Globalisierung 350 a) Übermäßige Beeinträchtigung der staatlichen Souveränität 351 b) Negative Auswirkungen auf die volkswirtschaftliche Situation der Heimatstaaten 352 c) Negative Folgen der Globalisierung im Allgemeinen 352 II. Stimmen für ein Konzept eines multilateralen Abkommens 352 1) Defizite der bisher bestehenden multilateralen Rechtsakte 353 2) Schwächen der bilateralen Investitionsschutzverträge 353 3) Probleme einer rein innerstaatlichen Regelung 354 4) Nachteilige Folgen der Kombination dieser Rechtsquellen 354 5) Positive Auswirkungen eines multilateralen Abkommens auf die Staatenbeziehungen 355 6) Vervollständigung der Regelung bezüglich des internationalen Handelsverkehrs 355 7) Bewahrung der Vorteile der Globalisierung 356 III. Stellungnahme 357 Literaturverzeichnis: 362

9 XVI Anhang A: Mustervertrag der Bundesrepublik Deutschland 381 Anhang B: Model Treaty der Vereinigten Staaten von Amerika 390 Anhang C: Liste der seitens des einzelnen Vertragsstaates der Vereinigten Staaten von Amerika aus dem Anwendungsbereich des Standards der Inländergleichbehandlung ausgeklammerten Wirtschaftssektoren 402 Anhang D: Liste der BITs der Bundesrepublik Deutschland 406 Anhang E: Liste der BITs der Vereinigten Staaten 409