2. Fall Lösungsskizze

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1 2. Fall Lösungsskizze Die Verfassungsbeschwerde des Z hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit Das BVerfG ist nach Art. 93 I Nr. 4a GG, 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG zuständig für Verfassungsbeschwerden. II. Beschwerdeführer Z müsste zudem beschwerdefähig sein. Gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, 90 I BVerfGG ist jedermann beschwerdefähig. Jedermann sind dabei alle Personen, die Träger von Grundrechten sein können. Natürliche Personen sind Träger von Grundrechten. Z ist eine natürliche Person und damit beschwerdefähig. Klausurtipp: Dies kann durch das Zusammenfassen der letzten beiden Sätze auch noch kürzer gehalten werden. Im Unterschied zu Fall 1 liegen hier ersichtlich keine Probleme bei der Prozessfähigkeit des Z aufgrund Minderjährigkeit o.ä. vor. Deshalb muss dies nicht eigens geprüft werden. III. Beschwerdegegenstand Es müsste auch ein tauglicher Beschwerdegegenstand vorliegen. Gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, 90 Abs. 1 BVerfGG kommt als Beschwerdegegenstand jeder Akt der öffentlichen Gewalt in Betracht. Darunter fallen alle Maßnahmen der Legislative, der Exekutive sowie der Judikative (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG). Z wendet sich gegen seine letztinstanzliche strafrechtliche Verurteilung. Diese stellt als Akt der Judikative auch einen Akt der öffentlichen Gewalt dar. Ein tauglicher Beschwerdegegenstand liegt damit vor. Klausurtipp: Hier bitte nicht vom Sachverhalt irritieren lassen: Erwartungsgemäß wurde in der Besprechung die Annahme geäußert, der Z wolle sich gegen 130 StGB als solchen, mithin gegen das Gesetz wenden. Der Sachverhalt legt diese Annahme bei unbefangenem Lesen zugegebenermaßen nahe ( er hält 130 für verfassungswidrig ). Allerdings geht es ihm doch primär darum, dass seine strafrechtliche Verurteilung aufgehoben wird. Dass dabei incidenter auch die Norm geprüft wird, ist klar. Aber dass allein die Norm geprüft wird, trägt seinem Begehren noch nicht in vollem Maße Rechnung. Also genau prüfen, was der Beschwerdeführer eigentlich will. Vorliegend will der Z die Aufhebung des Urteils wie in aller Regel in derartigen Fallgestaltungen (strafgerichtliche Verurteilung).

2 IV. Beschwerdebefugnis Z müsste auch beschwerdebefugt sein. Dies ist der Fall, wenn sich aus seinem Vortrag plausibel die Möglichkeit einer Verletzung seiner Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte ergibt (sog. Möglichkeitsformel). Hierbei genügt, dass eine Verletzung nicht als ausgeschlossen erscheint. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass Z durch die Verurteilung in seinem Grundrecht aus Art. 5 Abs 1, 1. Hs. GG (Meinungsfreiheit) verletzt ist. Exkurs: In der Veranstaltung wurde die Frage gestellt, ob daneben nicht auch Art. 2 Abs. 1 GG zu prüfen sei. Art. 2 Abs. 1 GG ist als Auffanggrundrecht grds. subsidiär gegenüber speziellen Freiheitsrechten (BVerfGE 19, 206 [225]). Die Meinungsfreiheit wird von einem solchen speziellen (Freiheits-) Grundrecht geschützt (Art. 5 Abs. 1 GG). In diesem Fall ist es recht offensichtlich, dass Art. 5 Abs. 1 GG auch einschlägig sein, das geschützte Handeln des Z also damit auch abschließend von dessen Schutzbereich erfasst werden wird. Deshalb muss Art. 2 Abs. 1 GG nicht unbedingt angesprochen werden natürlich kann man aber erwähnen, warum Art. 2 Abs. 1 GG hier keine Bedeutung hat. Die Grundrechtskonkurrenz kann jedoch auch genauerer Auseinandersetzung bedürfen, wenn ein Verhalten, dessen grundrechtlicher Schutz geltend gemacht wird, unter anderen sachlichen Gesichtspunkten verletzt wurde als denen, die das mglw. speziellere Freiheitsrecht schützt So schützt Art. 11 GG etwa nicht die Ausreisefreiheit, so dass Art. 2 Abs. 1 GG trotz grundsätzlicher Subsidiarität zur Anwendung kommt. Er müsste darüber hinaus auch selbst, unmittelbar und gegenwärtig durch den angegriffenen Akt öffentlicher Gewalt betroffen sein. Als Adressat des Urteils ist Z selbst, also in eigenen Rechten betroffen. Es ist auch kein weiterer Zwischenakt erforderlich, so dass Z auch unmittelbar betroffen ist. Da er bereits verurteilt ist, ist er auch gegenwärtig betroffen. Z ist mithin beschwerdebefugt. V. Rechtswegerschöpfung Z hat überdies auch gem. 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG den Rechtsweg erschöpft, da alle Rechtsmittel erfolglos blieben. Klausurtipp: Dies steht erneut explizit im SV. Hier reicht also die kurze Feststellung aus. VI. Form und Frist Z hat die Verfassungsbeschwerde auch form- ( 23, 92 BVerfGG) und fristgerecht ( 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG) eingereicht. Klausurtipp: Auch hierzu findet sich eine eindeutige Angabe im SV. Eine kurze Feststellung ist aber dennoch zu empfehlen.

3 VII. Ergebnis Zulässigkeit Die Verfassungsbeschwerde des Z ist damit zulässig. B. Begründetheit Die Verfassungsbeschwerde des Z wäre begründet, wenn er durch den angegriffenen Hoheitsakt, also die strafgerichtliche Verurteilung, tatsächlich in seinen Grundrechten verletzt ist. I. Prüfungsmaßstab Fraglich ist, welcher Prüfungsmaßstab für eine Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts angesichts des Beschwerdegegenstandes (Urteil) gilt. Dieser könnte i.u. etwa zur Kontrolle eines Legislativaktes eingeschränkt sein. Klausurtipp: Diese einleitende Klarstellung ist bei Urteilsverfassungsbeschwerden ein Muss! Ein eigener Prüfungspunkt ist nicht zwingend, aber einige Ausführungen am Beginn der Begründetheit müssen hier gebracht werden schließlich richtet sich danach auch maßgeblich das Prüfprogramm im Anschluss. Das BVerfG gehört nicht zum Rechtsweg (z.b. AG-LG-OLG-BGH); die Verfassungsbeschwerde stellt einen sog. außerordentlichen Rechtsbehelf dar. Das BVerfG prüft deshalb auch nicht, ob die fachgerichtliche(n) Entscheidung(en) aus einfachgesetzlichen Gründen richtig ist(/sind). Hinweis: Das heißt m.a.w., dass das BVerfG nicht die einzelnen Tatbestände des 130 StGB erörtert, und dann den Sachverhalt darunter subsumiert. Das würde das BVerfG überlasten und in den intensiv in den Aufgabenbereich der Fachbereiche eingreifen. Dies ist vielmehr allein Aufgabe der dafür zuständigen Fachgerichte: Das BVerfG ist nicht etwa deren Superrevisionsinstanz. Klausurtipp: Weiß man, was sich hinter dem Begriff Superrevisionsinstanz verbirgt, fällt eine überzeugende Lösung in der Klausur viel leichter. Oft wirkt das Ganze abgespult und dabei schlimmstenfalls unverstanden. Das bloße Operieren mit Schlagworten bringt deshalb auch nur selten volle Punkte es muss zumindest zum Ausdruck kommen, was darunter zu verstehen ist. Deshalb beschränkt sich das BVerfG im Falle einer Urteilsverfassungsbeschwerde auf eine Prüfung der Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Exkurs: Der Begriff des spezifischen Verfassungsrechts ist zwar in aller Munde, aber dabei doch recht nebulös. Spezifisch meint dabei nicht etwa spezifische Normen des GG. Der Begriff dient

4 vielmehr der Abgrenzung kontrollfähiger GG-Verletzungen zu solchen GG-Verletzungen, die allein infolge falscher Anwendung des Fachrechts eintreten. Freilich verletzt ein Fachgericht Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG (Bindung an das Gesetz Vorrang des Gesetzes), wenn es das Fachrecht (z.b. 130 StGB) falsch anwendet. Darin liegt aber noch nicht (zwingend) die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts; sähe man dies anders, würde eine Kontrolle durch das BVerfG letztlich wieder darauf hinauslaufen, dass die Anwendung des einfachen Rechts überprüft wird, um den Verstoß gegen Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG festzustellen Eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts liegt vor, wenn Akte der öffentlichen Gewalt auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhen, wenn die Fachgerichte die grundrechtliche Relevanz überhaupt nicht erkannt oder bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts die grundrechtliche Wertungen nicht beachtet haben oder die Entscheidung willkürlich (z.b. infolge der Überschreitung der Grenzen der Rechtsfortbildung) erscheint. Klausurtipp: Die Formulierungen variieren hier in den einzelnen Quellen. Wichtig ist aber, dass die hier genannten Fallgruppen zumindest umschrieben werden. I. Schutzbereich Eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 GG setzt wie sonst auch zunächst voraus, dass der Schutzbereich des Grundrechts der Meinungsfreiheit in persönlicher und sachlicher Hinsicht eröffnet ist. 1) Persönlicher Schutzbereich Bei der Meinungsfreiheit handelt es sich um ein Jedermannsgrundrecht, so dass sich jeder unabhängig von seiner Nationalität darauf berufen kann ( Jeder hat das Recht ). Der persönliche Schutzbereich ist folglich eröffnet. 2) Sachlicher Schutzbereich Die Äußerungen des Z, derentwegen er von den Strafgerichten verurteilt worden ist, müssten auch sachlich in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit fallen. a) In sachlicher Hinsicht schützt das Grundrecht der Meinungsfreiheit zunächst das Recht des Einzelnen, seine Meinung zu äußern und zu verbreiten, und zwar in einem umfassenden Sinne der Informationsweitergabe. Fraglich ist, was dabei unter dem Begriff der Meinung zu verstehen ist. Dieser Begriff ist weit zu verstehen; umfasst ist jedenfalls das Äußern von Werturteilen, die durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt und daher auch keinem Wahrheitsbeweis zugänglich sind.

5 Klausurtipp: Eine wenn auch nicht unbedingt diese Definition des Meinungsbegriffs muss erfolgen. Kurz: Meinung = subjektive Äußerung, die durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt ist (BVerfGE 61, 1 [8]). Dabei ist unerheblich, ob die Äußerung wertlos, abwegig, durchdacht, rational oder emotional begründet ist. Folglich sind die Äußerungen des Z, nach denen die Ermordung von Juden legitim gewesen sei, Deutschland den Deutschen gehören müsse und Fremdvölker aus dem Land zu jagen seien, vom Grundrecht der Meinungsfreiheit geschützt, handelt es sich doch dabei um wertende Stellungnahmen. Klausurtipp: Dass der Z im SV nicht etwa nur eine einzelne Äußerung tätigt, hat natürlich für die Falllösung eine Bedeutung. Dies muss erkannt werden. Der Klausurersteller will offenbar, dass man die einzelnen Äußerungen in der Falllösung differenziert. Hat man dies erkannt, liegt es natürlich nahe, dass nicht sämtliche Äußerungen des Z auch Meinungen i.s.d. Art. 5 Abs. 1 GG sind, da sich eine genaue Differenzierung im SV dann erübrigen würde. Exkurs: Das OVG Münster (NJW 2001, 2114) vertritt die Auffassung, bestimmte Äußerungen nationalsozialistischen Inhalts seien schon nicht vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit umfasst, weil das Grundgesetz in Abkehr vom Nazi-Regime entstanden sei und solche Äußerungen grundsätzlich nicht toleriere. Dem hat das BVerfG (NJW 2001, 2076) ausdrücklich eine Absage erteilt: auch Nazi- Parolen, so schlimm und verachtenswert sie sein mögen, sind vom Grundrecht der Meinungsfreiheit geschützt. Der Kampf gegen solche Parolen muss daher auf Schrankenebene geführt werden. b) Fraglich ist aber, ob auch die Äußerung des Z, den Holocaust habe es nicht gegeben, vom Grundrecht der Meinungsfreiheit geschützt ist. Dabei könnte es sich nämlich um Tatsachenäußerungen handeln. Tatsachen sind i.u. zu Meinungen dem Wahrheitsbeweis zugänglich, können also wahr oder unwahr sein. Tatsachen sind wie der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 GG zeigt grundsätzlich nicht von Art. 5 Abs. 1 GG geschützt sind (BVerfGE 94, 1 [7]). Allerdings gilt dies wiederum nicht für solche Tatsachen, die Voraussetzung bzw. Grundlage für die Bildung von Meinungen, also meinungsbezogen sind. Klausurtipp: Die Aussage, Tatsachen seien schlechthin niemals von Art. 5 Abs. 1 GG geschützt, trifft also so pauschal nicht zu. Dies trifft auf nahezu jede Tatsache zu, abgesehen von rein statistischen Angaben. Auch für die Tatsachenäußerung des Z gilt wohl nichts anderes. c) Problematisch ist jedoch, dass die Behauptung des Z, es habe keinen Holocaust gegeben zum Zeitpunkt der Äußerung als widerlegt, d.h. unwahr galt. Dass ein Holocaust mit einer bestimmten (freilich in den Aufarbeitungen teilweise variierenden) Zahl von Todesopfern erfolgte, ist durch eine intensive historische Forschung verifiziert. Mögen auch Einzelheiten noch

6 Gegenstand diverser Debatten sein, ist doch die Tatsache der schieren Existenz eines solchen Ereignisses objektiv unstreitig. Exkurs: Freilich kann die Existenz von Tatsachen im erkenntnistheoretischen Sinne bezweifeln. Diese Überlegungen führen in einer Klausur aber vom Thema weg und liegen abseitig. Denn in der Rechtswissenschaft wird an der Unterscheidung von Tatsachen und Meinungen festgehalten; philosophische Feinheiten müssen in der Klausur außer Betracht bleiben d) Somit handelt es sich um unwahre Tatsachen. Ob dem Z die Unwahrheit auch bewusst wahr, ist nicht ersichtlich, aber auch ohne Bedeutung. Unwahre Tatsachenbehauptungen sind nach h.m. (BVerfGE 99, 185 [197]) nicht von Art. 5 Abs. 1 GG erfasst. Klausurtipp: Die h.m. ersetzt kein Argument und ist in der Klausur insofern nichtssagend. Dies ist auch einleuchtend, ist es doch nicht einzusehen, warum unwahren Tatsachenbehauptungen der Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG zugute kommen sollte. Die Leugnung des Holocausts sowie dessen Opferzahlen fällt damit nicht in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG. In Bezug auf die übrigen Äußerungen ist der Schutzbereich eröffnet. Klausurtipp: Äußert jemand sowohl Tatsachen als auch Meinungen und stehen beide in engem Bezug zueinander, so wird im Zweifel alles als Meinung geschützt (in dubio pro libertate). Hier ist jedoch klar, dass es sich bei einem Teil der Äußerungen um Tatsachen handelt. II. Eingriff In den Schutzbereich des Grundrechts der Meinungsfreiheit müsste durch den angegriffenen Hoheitsakt auch eingegriffen worden sein. Eingriff ist jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein grundrechtlich geschütztes Verhalten ganz oder teilweise unmöglich macht (sog. moderner Eingriffsbegriff). Klausurtipp: Standarddefinition, die regelmäßig gebraucht wird und daher beherrscht werden sollte. Durch das Urteil werden Meinungsäußerungen des Z bestraft, so dass ihm diese Äußerungen verboten, mithin rechtlich unmöglich gemacht werden. Dass es sich um nachträgliche Sanktionen handelt ist unerheblich. Ein Eingriff in sein Grundrecht auf Meinungsfreiheit liegt vor. III. Rechtfertigung Der Eingriff könnte gerechtfertigt sein. Dies setzt voraus, dass er von einer verfassungskonformen Schranke (1.) gedeckt ist, von welcher verfassungsgemäß Gebrauch gemacht wurde (2.). Klausurtipp: Daran denken: bei (2.) wird die Frage des Prüfungsmaßstabes relevant!

7 1. Qualifizierter Schrankenvorbehalt Gemäß Art. 5 Abs. 2 GG kann die Meinungsfreiheit durch allgemeine Gesetze beschränkt werden; hierbei handelt es sich um die praktisch wichtigste Schranke der Meinungsfreiheit. Hinweis: Die anderen genannten Schranken sind größtenteils in der Schranke der allgemeinen Gesetze aufgegangen. Bsp.: das Recht der persönlichen Ehre wird durch die Schranken der 185 ff. StGB und 823, 826 BGB erfasst. Dass das Gesetz "allgemein" sein muss zeigt, dass es sich um einen qualifizierten, d.h. um ein besonderes Attribut ergänzten, Schrankenvorbehalt handelt. Es kommt also nicht jedes Gesetz, sondern eben nur durch das besondere Attribut qualifizierte in Betracht. Fraglich ist, was unter allgemeinen Gesetzen zu verstehen ist. a) Allgemeinheit könnte gleichbedeutend sein mit abstrakt-genereller Geltung. Dann wäre jedes Gesetz allgemein, das keinen Einzelfall regelt. Dagegen spricht jedoch, dass Allgemeinheit i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG dann mit dem Verbot des Einzelfallgesetzes, das sich in Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG findet, identisch wäre. Dann wäre eine eigenständige Normierung der Allgemeinheit in Art. 5 Abs. 2 GG aber überflüssig - dieses Erfordernis ergäbe sich ja bereits aus Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG. Allgemeinheit kann also nicht das Gleiche bedeuten wie abstrakt-generelle Geltung. Klausurtipp: Dieser Punkt (a) muss nicht unbedingt angesprochen werden. Allerdings kann man sich mit einem Satz hier schnell ein paar Punkte holen, indem man darauf hinweist. b) Das BVerfG versteht unter allgemeinen Gesetzen solche, die sich weder gegen bestimmte Meinungen als solche richten noch Sonderrecht gegen den Prozess der Meinungsbildung darstellen, die vielmehr dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf bestimmte Meinungen, zu schützenden Rechtsgutes dienen; etwa dem Schutz eines Gemeinschaftswertes, der gegenüber der Meinungsfreiheit Vorrang genießt (BVerfGE 7, 198 [209] - Lüth). Klausurtipp: Eine ähnliche Definition sollte auch in der Klausur gebracht werden. Um sich diese Formel zumindest herleiten zu können, sollte man sich einmal die Entstehungsgeschichte derselben vergegenwärtigt haben. Sie stellt eine Kombination aus der früher vertretenen Sonderrechtslehre und der Abwägungslehre dar. Die Sonderrechtslehre verstand unter allgemeinen Gesetzen alle Gesetze, die sich nicht gegen eine Meinung als solche bzw. gegen die Äußerung einer Meinung als solche richten (als solche = geistige Zielrichtung der Meinung). Die Abwägungslehre verstand die Allgemeinheit in einem materiellen Sinne; allgemein war demnach ein Gesetz, das Rechtsgüter schützt, die Vorrang vor der Meinungsfreiheit genießen. In der Klausur müssen diese beiden Theorien natürlich nicht mehr diskutiert werden (beide stammen aus den 1930er Jahren). Allerdings lassen sie sich als Versatzstücke des kombinierten Verständnisses des BVerfG gut merken, so dass in der Klausur deren Kenntnis hilfreich ist.

8 c) Nachdem klar ist, was Allgemeinheit i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG bedeutet, ist fraglich, ob es sich bei 130 StGB um ein allgemeines Gesetz handelt. Es dürfte also nicht gegen bestimmte Meinungen gerichtet sein. Klausurtipp: Hier müssen die einzelnen Abs. des 130 StGB jeweils für sich untersucht werden. aa) 130 Abs 1 StGB ist diesbezüglich neutral formuliert, stellt also ein allgemeines Gesetz dar. 130 Abs. 1 StGB erfüllt damit das "Qualifikationsmerkmal" der Schranken von Art. 5 Abs. 1 GG. bb) Soweit 130 Abs. 3 StGB die Leugnung des Holocaust bestraft, ist dies unproblematisch, weil die Holocaustleugnung nicht unter den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 GG fällt (unwahre Tatsachenbehauptung! Siehe oben). Insofern fehlt es also schon an der Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 5 Abs. 1 GG. cc) Problematisch erscheinen 130 Abs. 3 und 4 StGB allerdings insofern, als sie das Billigen, Verharmlosen und Verherrlichen des Nationalsozialismus unter Strafe stellen. Dabei handelt es sich jeweils um Meinungsäußerungen (s.o.). Zwar dient 130 Abs. 3, 4 StGB dem Schutz des öffentlichen Friedens und damit einem allgemein geschützten Rechtsgut. Exkurs: Das heißt, es wäre allgemein i.s.d. Abwägungslehre... Allerdings werden nur bestimmte Meinungen untersagt, nämlich solche nationalsozialistischer Natur. Daher war lange Zeit umstritten, ob 130 StGB ein allgemeines Gesetz ist. Das BVerfG hat dazu in einer Grundsatzentscheidung Stellung genommen (BVerfGE 124, Wunsiedel). Demnach ist 130 Abs. 4 StGB kein allgemeines Gesetz; selbiges dürfte auch für 130 Abs. 3 StGB gelten. Denn dadurch werden in erster Linie Anhänger einer bestimmten politischen Auffassung betroffen. Auch wahrt die Norm keine inhaltliche Distanz zur Bewertung dieser historischen Ereignisse. Die Norm bezieht sich damit explizit auf Meinungen, denen eine ganz bestimmte Einstellung gegenüber dem Nationalsozialismus immanent ist. 130 Abs. 3, 4 StGB ist daher kein allgemeines Gesetz. Klausurtipp: Ein bis zwei Sätze reichen hier, um deutlich zu machen, warum 130 StGB insofern kein allgemeines Gesetz ist. Für Abs. 4 ist dies nunmehr durch das BVerfG festgestellt - bei Abs. 3 mag man sich eher noch anders entscheiden können. dd) Möglicherweise ist 130 Abs. 3, 4 StGB jedoch auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1, 2 GG vereinbar. Klausurtipp: Vor der Wunsiedel-Entscheidung wäre die Prüfung an dieser Stelle sicherlich beendet gewesen - allenfalls ein Hilfsgutachten hätte eine weitere Prüfung ermöglicht. Nun ist dies anders (dazu gleich). Diese Erkenntnis sollte man beim Durcharbeiten der Lösung auf jeden Fall mitnehmen.

9 Die Entstehungsgeschichte der BRD und des GG könnte eine Deutung dahingehend nahelegen, dass das Erfordernis der Allgemeinheit für bestimmte Meinungsbeschränkungen nicht gilt. Immerhin ist die BRD als System auch ein Gegenentwurf zum totalitaristischen System der Nationalsozialisten. Dies rechtfertigt die Überlegung, dass dem GG eine Ausnahme für die Sanktionierung der Befürwortung des NS-Regimes immanent ist, dass die Allgemeinheit also gleichsam nicht für das Verbot derartiger Äußerungen gilt. Die Wirkungen (insbes. Gefahren) solcher Äußerungen allein auf Grundlage allgemeiner Gesetze zu erfassen, ist kaum möglich. Klausurtipp: Hier muss natürlich nicht die Darstellung der gesamten Argumentation des BVerfG erfolgen. Das ist in einer Klausur auch gar nicht möglich. Aber die Idee an sich ist einfach zu merken: BRD und GG=Gegenentwurf zum NS-Regime; deshalb GG-immanente Ausnahme von der Allgemeinheit. Letztlich operiert hier auch das BVerfG mit pathetischen Worten ("Angesichts des sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts und des Schreckens,...", durch die eine in Teilen fehlende Überzeugungskraft kaschiert werden soll, und die in der Klausur besser nicht fallen sollten... Gleichwohl ist der Ansatz nachvollziehbar und sollte daher auch in der Klausur (kurz) dargestellt wer - den. ee) Damit ist 130 StGB auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 GG vereinbar. d) Weiterhin müsste 130 StGB auch formell und materiell verfassungsgemäß sein. Umstände, die gegen die formelle Verfassungsmäßigkeit der Norm sprechen, sind nicht erkennbar. Fraglich ist aber, ob sie auch materiell verfassungsmäßig, d.h. in diesem Fall vor allem verhältnismäßig, ist. aa) 130 StGB müsste einem legitimen Ziel dienen. Die Norm dient dem Schutz des öffentlichen Friedens und der Menschenwürde von herabgewürdigten Personen und mithin einem legitimen Ziel. bb) Die Norm müsste geeignet sein, dieses Ziel zu fördern. Dies ist der Fall. Hinweis: In der Besprechung wurde der Einwand vorgebracht, dass 130 StGB das Ziel deshalb nicht erreiche, weil dadurch derartige Meinungen dadurch nicht unterbunden würden. Das ist jedoch auch nicht dessen Ziel (s.o.): Eine Bekehrung ist nicht gewollt. Ferner muss bedacht werden, dass der Gesetzgeber bei der Frage, wie ein bestimmtes Ziel erreicht werden soll, eine Einschätzungsprärogative innehat, d.h. dass ihm ein Vorrang in der Bestimmung einer Hypothese des Zusammenhangs von Ziel und Mittel zukommt... An der Geeignetheit wird es daher (bei Gesetzen - anders mglw. bei Exekutivakten) i.d.r. nicht fehlen. cc) Es dürften auch keine gleichermaßen geeigneten, weniger eingriffsintensiven Mittel zur Verfolgung des Ziels zur Verfügung stehen. Dafür sind keine Anhaltspunkte erkennbar.

10 dd) Die Norm müsste auch verhältnismäßig im engeren Sinn, also angemessen sein. 130 StGB schafft einen Ausgleich zwischen der Meinungsfreiheit und den geschützten Rechtsgütern. Dabei ist zu beachten, dass die Meinungsfreiheit nicht in einer Weise eingeschränkt werden darf, die ihren Wert für das demokratische Gemeinwesen völlig unberücksichtigt lässt (Wechselwirkungstheorie). Klausurtipp: Die Wechselwirkungstheorie ist nicht eigentlich eine Theorie, sondern eher ein Vorgang, den wir sonst unter dem Begriff der verfassungskonformen Auslegung kennen. Sie besagt, dass die (allgemeinen, jetzt auch nichtallgemeinen) Gesetze zwar nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 GG eine Grenze des Schutzes aus Abs. 1 bilden. Sie müssen aber dennoch im Lichte der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts im Staat (hier: "schlechtin konstituierend") ausgelegt und damit selbst wieder eingeschränkt werden. Hier werden allerdings nur punktuell Äußerungen verboten, die in besonderer Weise gefährlich für die geschützten Rechtsgüter sind, so dass von der Angemessenheit der Norm noch ausgegangen werden kann. e) 130 StGB ist demnach eine formell und materiell verfassungsgemäße Schranke i.s.v. Art. 5 Abs. 2 GG. 2. Verfassungsmäßige Anwendung von 130 StGB durch die Fachgerichte Klausurtipp - Achtung: hier muss sich der og. Prüfungsmaßstab niederschlagen. Bitte niemals eine Prüfung des Urteils dergestalt vornehmen, dass dessen legitimer Zweck, Geeignetheit, etc. geprüft werden (oder die Tatbestandsmäßigkeit von 130 StGB). Hier werden nur die og. Punkte geprüft! Häufiger und schwerer Fehler! Fraglich ist letztlich, ob die Schranke auch verfassungsmäßig durch die Fachgerichte angewandt wurde. Das BVerfG prüft nicht, ob die Fachgerichte das einfache Recht richtig angewendet haben, sondern nur, ob sie bei der Rechtsanwendung sog. spezifisches Verfassungsrecht verletzt haben. a) Dies wäre der Fall, wenn die Rechtsgrundlage verfassungswidrig ist. 130 StGB ist jedoch verfassungsgemäß. b) Außerdem könnte sich dies daraus ergeben, dass die Fachgerichte die grundrechtliche Relevanz überhaupt nicht erkannt oder bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts die grundrechtliche Wertungen nicht beachtet haben oder die Entscheidung willkürlich (z.b. infolge der Überschreitung der Grenzen der Rechtsfortbildung) erscheint. Auch dies ist jeweils nicht ersichtlich. Insbesondere ist - mangels Angaben im SV - anzunehmen, dass Art. 5 GG erkannt und gewürdigt wurde; außerdem ist davon auszugehen, dass die Ge-

11 richte bei der Auslegung des 130 StGB auch die Wechselwirkungstheorie zugrundegelegt haben. Klausurtipp: Der SV ist insoweit nicht ergiebig. Dies deutet darauf hin, dass keine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts vorliegt, dieser letzte Punkt also relativ unproblematisch ist. Trotzdem sollte man zumindest zeigen, dass man verstanden hat, was unter einem "eingeschränkten Prüfungsmaßstab" zu verstehen ist und wo dieser in der Klausur geprüft wird. Der Eingriff in die Meinungsfreiheit des Z ist gerechtfertigt. C. Ergebnis Bezüglich der Äußerung des Z, der Holocaust habe nicht stattgefunden, ist der Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG nicht eröffnet. Im Übrigen ist der durch die fachgerichtlichen Urteile erfolgte Eingriff in die Meinungsfreiheit des Z durch 130 StGB als verfassungsmäßige Schranke der Meinungsfreiheit gerechtfertigt. Literatur: Hufen, JuS 2010, 558 (Wunsiedel-E); Enders, JZ 2008, 1092.