Die verhaltensbedingte Kündigung und ihre Voraussetzungen

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1 Mü n c h e n, 1 8. J a n u a r L E I T F A D E N Die verhaltensbedingte Kündigung und ihre Voraussetzungen Verfasser: Dr. Benjamin Heider, LL.M. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Sandra Kreft Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Kerstin Römelt Rechtsanwältin

2 Gliederung A. Vorwort... 5 B. Struktur der verhaltensbedingten Kündigung... 6 I. Begriff der verhaltensbedingten Kündigung Abgrenzung zur personenbedingten Kündigung Abgrenzung ordentliche / außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung... 7 II. Tatbestandsvoraussetzungen der verhaltensbedingten Kündigung Verschulden... 9 a) Verschuldetes Fehlverhalten... 9 b) Nur objektiv pflichtwidriges Verhalten... 9 c) Verbotsirrtum Prüfung der Sozialwidrigkeit a) Vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers / Negativprognose aa) Vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers bb) Negativprognose b) Störung des Arbeitsverhältnisses / Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aa) Störung des Arbeitsverhältnisses bb) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit c) Interessenabwägung Abmahnung a) Allgemeines aa) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bb) Vorstufen der Abmahnung b) Wirksamkeitsvoraussetzungen aa) Abmahnungsberechtigung bb) Inhaltliche Anforderungen cc) Erklärungsfrist dd) Wirkungsdauer ee) Beteiligung des Betriebsrats c) Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung aa) Entbehrlichkeit der Abmahnung bb) Steuerbares Verhalten cc) Anzahl der Abmahnungen dd) Gleichartigkeit von Abmahnung und Kündigungsgrund ee) Kündigungsverzicht durch Abmahnung d) Rechtsschutz aa) Klage auf Entfernung bb) Gegendarstellung C. Systematisierung der verhaltensbedingten Kündigungsgründe I. Tat- / Verdachtskündigung

3 1. Abgrenzung Tat- zur Verdachtskündigung Voraussetzungen a) Dringender Verdacht schwerer Pflichtverletzung b) Anhörung des Arbeitnehmers c) Anhörungsfrist d) Abmahnung e) Anhörung des Betriebsrats Wiedereinstellungsanspruch Folgekündigung Praxistipps II. Druckkündigung Echte Druckkündigung Unechte Druckkündigung Rechtsfolgen der Druckkündigung D. Einzelne verhaltensbedingte Kündigungsgründe I. Alkohol Verletzung von Hauptleistungspflichten a) Überschreiten von normierten Alkoholgrenzwerten b) Nicht- oder Schlechtleistung Verletzung von Nebenpflichten a) Keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit durch Alkoholkonsum b) Verletzung von Rechtsgütern c) Verstoß gegen ausdrückliche Alkoholverbote II. Anzeigen gegen den Arbeitgeber Wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben Verletzung von Rücksichtnahmepflichten a) Keine Berechtigung der Anzeige b) Motivation des Arbeitnehmers c) Innerbetriebliche Klärung d) Fehlendes öffentliches Interesse III. Arbeitskampf IV. Außerdienstlicher Bereich Außerbetriebliche Straftaten Nebentätigkeiten / Wettbewerbsverbot Sonstiges außerdienstliches Fehlverhalten V. Internet und Telefon (private Nutzung) Surfen im Internet a) Verstoß gegen ausdrückliches Verbot der privaten Internetnutzung b) Exzessive private Internetnutzung aa) Private Nutzung während der Arbeitszeit bb) Unbefugter Download cc) Kostenbelastung des Arbeitgebers

4 2. Privattelefonate a) Missachtung betrieblicher Regeln zur Telefonnutzung b) Übermäßiges privates Telefonieren VI. Mangelhafte Arbeitsleistung Leistungsmangel Nachweis der willentlichen Minderleistung a) Unterdurchschnittliche Arbeitsleistung b) Deutliches Unterschreiten der durchschnittlichen Arbeitsleistung Ultima-ratio der Kündigung Eignungsmängel VII. Pflichtwidrigkeiten bei Krankheit Verletzung der Anzeigepflicht a) Zeitpunkt und Inhalt b) Reaktion des Arbeitgebers Verletzung der Nachweispflicht a) Zeitpunkt und Inhalt b) Reaktion des Arbeitgebers Pflicht zu gesundheits- und heilungsförderndem Verhalten Verletzung der Rückmeldepflicht VIII. Strafbare Handlungen Vermögensdelikte Beleidigungen Bestechlichkeit Spesenbetrug IX. Zeiterfassung

5 A. Vorwort Das deutsche Kündigungsrecht kennt Kündigungen aus verhaltens-, personen- und betriebsbedingten Gründen. Der Versicherungswirtschaft ist es bisher zumeist gelungen, Anpassungs- und Umstrukturierungsprozesse an veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen sozialverträglich zu gestalten und auf betriebsbedingte Kündigungen (weitestgehend) zu verzichten. Vergegenwärtigt man sich daneben die hohen Hürden einer krankheitsbedingten Kündigung (vgl. Leitfaden AGV: Die krankheitsbedingte Kündigung und ihre Voraussetzungen ) und den seltenen Anwendungsbereich dieser personenbedingten Kündigung, dann verbleibt als in der Unternehmenspraxis relevante Kündigungsmöglichkeit die verhaltensbedingte Kündigung. Hier kann der Arbeitgeber ansetzen, wenn er sich von einem pflichtwidrig handelnden Arbeitnehmer trennen will. Berücksichtigt man schließlich, dass mit der sog. Emmely - Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom (2 AZR 541/09, NJW 2011 S. 167) die verhaltensbedingte Kündigung auch noch eine gewaltige öffentliche Aufmerksamkeit gewonnen hat, dann war es Zeit für diesen Leitfaden. Das Arbeitsverhältnis ist wie eine Ehe oder Lebenspartnerschaft. Es gibt gute und schlechte Zeiten. Auch wenn die regelmäßige Arbeitszeit in der Versicherungswirtschaft nur 38 Stunden in der Woche beträgt, wird man ohne Weiteres behaupten können, dass das Versicherungsarbeitsverhältnis einen wesentlichen zeitlichen und intellektuellen Stellenwert bei den in der Branche beschäftigten Menschen einnimmt. Berücksichtigt man zudem, dass auch außerhalb der Arbeitszeit Berührungspunkte zum Arbeitsverhältnis entstehen und auf das Arbeitsverhältnis durchschlagen können, dann verwundert es nicht, wenn in dieser Lebenspartnerschaft auch Konflikte und Fehlleistungen auftreten können. Wie in einer guten Partnerschaft üblich, sollte bei Konflikten wenn möglich zunächst das Gespräch gesucht und auf Fehlentwicklungen hingewiesen werden, bevor schärfere Sanktionen (Abmahnung, Kündigung) in Betracht gezogen werden. Auch hier gilt aber wie in jeder Partnerschaft der Grundsatz, dass es Fehlleistungen von solchem Gewicht gibt, dass der verletzte Partner diese unter keinen Umständen hinnehmen muss und das Arbeitsverhältnis ggf. ohne vorherigen Ausspruch einer Abmahnung kündigen kann. Die Kunst des Kündigungsrechts besteht darin, genau zu wissen, wann welche arbeitsrechtliche Sanktion bei Fehlverhalten angemessen ist. Die Möglichkeiten des Rechtsanwenders sind dabei vielfältig und die Entscheidung fällt nicht immer leicht: ordentliche oder außerordentliche Kündigung? Vielleicht auch außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung? Wann Verdachtskündigung, wann Druckkündigung? Wann Abmahnung und wenn ja, wie viele? Dies sind nur erste, grundsätzliche Überlegungen vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung. Daneben gibt es zahlreiche taktische und formale Fragen, welche im Vorfeld und bei Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung zwingend zu beachten sind. Insbesondere können sehr leicht Fristen versäumt werden. Zur Beantwortung dieser Fragen gehört viel taktisches Gespür und prozessuale Erfahrung. Dieser Leitfaden soll einen Beitrag leisten und Handlungsanleitung für die mit dieser Materie befassten Rechtsanwender in Personal- und Rechtsabteilungen der Versicherungswirtschaft sein. Die Autoren sind erfahrene Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht und haben jahrelange Expertise in Rechtsanwaltschaft und Verbandsarbeit der Versicherungswirtschaft aufgebaut. Dieser Leitfaden soll weiter dazu beitragen, die 5

6 Systematik der verhaltensbedingten Kündigung praxisnah anwendbar zu machen. Hierzu dienen insbesondere auch die Ausführungen zu den in unserer Branche am häufigsten anzutreffenden Kündigungsgründen. B. Struktur der verhaltensbedingten Kündigung Das BAG stellt in seinen vielen Urteilen zur verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig heraus, dass die Entscheidung über die Wirksamkeit der verhaltensbedingten Kündigung jeweils einer Einzelfallbeurteilung unterliegt. Dennoch folgt die Prüfung der Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung einer bestimmten Struktur. Neben der Klärung des Begriffs der verhaltensbedingten Kündigung (I.) sollen in diesem Abschnitt die Tatbestandsvoraussetzungen der verhaltensbedingten Kündigung (II.) erörtert werden. Hierzu gehören auch die Voraussetzungen einer rechtssicheren Abmahnung. I. Begriff der verhaltensbedingten Kündigung Das Gesetz enthält in 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG weder eine Definition des Begriffs des verhaltensbedingten Grundes noch zählt es einzelne Umstände auf, die als Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers für eine Kündigung in Betracht kommen können. Dort heißt es lediglich, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen bedingt ist. Verzichtet man auf die doppelte Verneinung, so ergibt sich, dass eine verhaltensbedingte Kündigung wirksam ist, wenn das konkrete Verhalten des Arbeitnehmers die Kündigung erforderlich macht. Nach überwiegender Ansicht stellt die verhaltensbedingte Kündigung übrigens keine Sanktion für ein in der Vergangenheit liegendes Fehlverhalten dar, sondern soll nur zukünftigen vergleichbaren Störungen vorbeugen Abgrenzung zur personenbedingten Kündigung Der Inhalt der verhaltensbedingten Kündigung wird klarer, wenn man eine Abgrenzung zur personenbedingten Kündigung vornimmt. Beide Kündigungskategorien haben gemeinsam, dass die kündigungsrelevante Störung des Arbeitsverhältnisses aus der Sphäre des Arbeitnehmers kommt. Dies steht im Gegensatz zur betriebsbedingten Kündigung, bei der der Kündigungsgrund allein in der betrieblichen Sphäre und damit auf Seiten des Arbeitgebers zu finden ist. Anders als die personenbedingte Kündigung setzt die verhaltensbedingte Kündigung die Steuerungsfähigkeit des Arbeitnehmers in Bezug auf das relevante Verhalten voraus. Verhält sich der Arbeitnehmer vertragswidrig, obwohl er sich vertragsgemäß verhalten könnte wenn er wollte, so kommt eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Kann der Arbeitnehmer hingegen das 1 Berkowsky, NZA-RR 2001 S. 1 ff. 6

7 vertragswidrige Verhalten nicht abstellen, um die Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses zu beenden, so spricht dies für die Annahme einer personenbedingten Kündigung 2. Nicht immer ist die Abgrenzung einfach. Die Steuerungsfähigkeit des Arbeitnehmers stellt nur im Regelfall ein taugliches Abgrenzungskriterium zwischen verhaltensbedingter und personenbedingter Kündigung dar. Zwar wird normalerweise dann, wenn der Arbeitnehmer sich anders verhalten kann, aber nicht anders verhalten will, ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund und im umgekehrten Fall, wenn der Arbeitnehmer sich nicht anders verhalten kann, ein personenbedingter Kündigungsgrund naheliegen. Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos. So kann das Fehlen der fachlichen Eignung als personenbedingter Kündigungsgrund durchaus persönlich vorwerfbar sein, wenn sich der Arbeitnehmer etwa die erforderliche fachliche Eignung schuldhaft nicht verschafft oder durch Fortbildungsmaßnahmen nicht aufrecht erhalten hat. Umgekehrt kann ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers die betriebliche Ordnung bzw. die im Betrieb einzuhaltenden Sicherheitsvorschriften derart nachhaltig stören, dass dem Arbeitgeber eine Aufrechterhaltung dieses Zustandes selbst dann nicht zumutbar ist, wenn dem Arbeitnehmer seine Vertragspflichtverletzung nicht vorwerfbar ist 3. Die Abgrenzung zwischen personen- und verhaltensbedingter Kündigung wird insbesondere im Zusammenhang mit dem Erfordernis der Abmahnung vor Ausspruch der verhaltensbedingten Kündigung relevant. Personenbedingte Kündigungen setzen keine Abmahnung voraus. Da dem Arbeitnehmer sonst ein nicht steuerbares Verhalten vorgeworfen würde, wäre auch der Ausspruch von Abmahnungen nicht erfolgversprechend. Nur beim Ausspruch verhaltensbedingter Kündigungen kommt es somit auf die vorherige Erteilung von Abmahnungen an. Tipp: Kann der Arbeitgeber eine Entscheidung über die Frage, ob er dem Arbeitnehmer verhaltensoder personenbedingte Kündigungsgründe vorwirft nicht oder nur schwer treffen, so empfiehlt sich der Ausspruch der Kündigung wegen beider Gründe. In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich auch die Betriebsratsanhörung auf beide Kündigungsgründe erstrecken muss. 2. Abgrenzung ordentliche / außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung Die ordentliche und die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung stehen in einem gewissen Stufenverhältnis. Dies ist gekennzeichnet durch die Intensität der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist 4. Ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kann außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann ( 626 Abs. 1 BGB). 2 MüArb/Berkowsky, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, 114 Rdn BAG vom AZR 665/98, NZA 1999 S Berkowsky, NZA-RR 2001 S. 2. 7

8 Das BAG geht davon aus, dass es keine absoluten Kündigungsgründe gibt. Ohne eine auf den Einzelfall bezogene Prüfung und Interessenabwägung lässt sich somit nicht im Vorhinein feststellen, ob ein Verhalten kündigungsrelevant ist oder nicht. Zur Frage, ob eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung wirksam ist, prüft das Gericht zunächst, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände an sich typischerweise als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung geeignet ist. In einem zweiten Schritt wird sodann festgestellt, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht 5. Ob das Verhalten eines Arbeitnehmers eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, liegt letztlich im Ermessen der Gerichte. Diese versuchen zwar in der Regel vergleichbare entschiedene Fallkonstellationen heranzuziehen, jedoch aufgrund der notwendigen Einzelfallbeurteilung ergeben sich hier nicht immer klare Leitlinien. Hinweis: Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen 6. Zu ihnen gehören jedenfalls die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Hat das Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg ungestört bestanden, bedarf es einer genauen Prüfung, ob die dadurch verfestigte Vertrauensbeziehung der Vertragspartner durch eine erstmalige Enttäuschung des Vertrauens vollständig und unwiederbringlich zerstört werden konnte 7. Im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung müssen die verhaltensbedingten Gründe bei der ordentlichen Kündigung nicht so schwerwiegend sein, dass sie für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist begründen. Dabei ist nicht vom Standpunkt des jeweiligen Arbeitgebers auszugehen; es gilt vielmehr ein objektiver Maßstab. Als verhaltensbedingter Kündigungsgrund kommt daher nur ein solcher Umstand in Betracht, der einen unvoreingenommenen Dritten zur Kündigung bestimmen kann. Ob im Einzelfall eine außerordentliche oder eine ordentliche Kündigung berechtigt ist, kann nur anhand einer umfassenden Interessenabwägung entschieden werden 8. Ein nach 626 Abs. 2 BGB verfristeter wichtiger Grund kann eventuell noch für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung herangezogen werden. Für eine ordentliche Kündigung gibt es keine Regelausschlussfrist, vielmehr gelten nur die allgemeinen Grundsätze der Verwirkung 9. So kann ein kündigungsrelevanter Vorfall durch Zeitablauf so an Bedeutung verlieren, dass eine ordentliche Kündigung nicht mehr gerechtfertigt ist 10. Somit kann auch ein Arbeitgeber einen Kündigungsgrund nicht über längere Zeit auf Vorrat halten, um ihn bei passend erschei- 5 St. Rspr., z. B. BAG vom AZR 953/07, NZA-RR 2010 S Eine Auflistung möglicher Umstände findet sich unter B.II.2.c). 7 Vgl. die sog. Emmely-Entscheidung, BAG vom AZR 541/09, NZA 2010 S KR/Griebeling, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 9. Auflage 2009, 1 KSchG Rdn Ascheid/Preis/Schmidt/Dörner, Kündigungsrecht, 2. Auflage 2004, 1 KSchG Rdn. 342 b. 10 ErfK/Oetker, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage 2012, 1 KSchG, Rdn. 188; BAG vom AZR 514/01, NZA 2003 S

9 nender Gelegenheit geltend zu machen und ein beanstandungsfrei fortgesetztes Arbeitsverhältnis zu einem beliebigen Zeitpunkt zu kündigen. II. Tatbestandsvoraussetzungen der verhaltensbedingten Kündigung Ob ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers für eine verhaltensbedingte Kündigung relevant sein kann, hängt insbesondere auch davon ab, inwieweit ihm das Verhalten vorwerfbar ist (II.1.). In diesem Zusammenhang wird zu prüfen sein, welche Rolle die Schuldfähigkeit des Arbeitnehmers spielt bzw. wie sich ein Rechtsirrtum über die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens auswirkt. Die Prüfung der Sozialwidrigkeit vollzieht sich in drei Stufen (II.2.). Neben der Feststellung eines vertragswidrigen Verhaltens ist hier zu klären, welche Störungen sich konkret ergeben haben und ob in der Zukunft mit weiteren Störungen durch den Arbeitnehmer zu rechnen ist. Vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist ggf. auch das Vorhandensein anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten zu eruieren. Zuletzt hat im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit eine Interessenabwägung stattzufinden. 1. Verschulden Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft gegen die ihm obliegenden Vertragspflichten verstoßen hat. Hiervon gibt es allerdings Ausnahmen. a) Verschuldetes Fehlverhalten Für die Annahme eines schuldhaften Fehlverhaltens ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer vorsätzlich gegen seine Vertragspflichten verstößt. Es genügt auch eine fahrlässige Pflichtwidrigkeit. Die Pflichtverletzung muss regelmäßig vorwerfbar sein. Der Grad des Verschuldens stellt neben dem Gewicht der Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung auf die Interessen des Arbeitgebers eines der wesentlichen Entscheidungskriterien dafür dar, ob eine fristgerechte oder fristlose Kündigung auszusprechen ist 11. b) Nur objektiv pflichtwidriges Verhalten In Abweichung von der Regel kann auch ein schuldloses, aber objektiv pflichtwidriges Verhalten eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Gerade weil der verhaltensbedingte Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und keinen Sanktionscharakter hat, kann in wenigen Einzelfällen beim Ausspruch einer wirksamen verhaltensbedingte Kündigung auf das Verschulden des Arbeitnehmers verzichtet werden BAG vom AZR 665/98, NZA 1999 S V. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 14. Auflage 2007, 1 KSchG Rdn

10 Dies kann ausnahmsweise dann der Fall sein, wenn die Folgen für den Arbeitgeber erheblich waren (z. B. wegen eines erheblichen Schadens oder erheblicher Störung des Betriebsfriedens) 13. Ein nicht schuldhaftes Fehlverhalten kann im Übrigen auch dann genügen, wenn aufgrund objektiver Umstände mit wiederholten Pflichtwidrigkeiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist 14. c) Verbotsirrtum Unter Umständen kann eine verhaltensbedingte Kündigung auch dann möglich sein, wenn sich der Arbeitnehmer über die Zulässigkeit seines Verhaltens im Irrtum befand. Das gilt zumindest dann, wenn er sich nicht mit der notwendigen Sorgfalt erkundigt hat. Der Irrtum ist gegenüber dem Arbeitnehmer dann nicht mehr vorwerfbar, wenn er nach sorgfältiger Erkundigung und Prüfung die Überzeugung gewinnen durfte, sein Handeln sei vertragsgemäß. Vertraut der Arbeitnehmer bei unsicherer Rechtslage auf eine bestimmte Auskunft, handelt er auf eigenes Risiko. Hinweis: Bedient sich ein Arbeitnehmer z. B. eines Rechtsanwalts zur Klärung der Frage, welches Verhalten vertragsgemäß ist und erfolgt eine Falschberatung durch den Rechtsanwalt, so ist strittig, inwieweit das Beratungsverschulden dem Arbeitnehmer zuzurechnen ist. Jedenfalls kann der Arbeitnehmer das Prüfungsrisiko nicht vollständig auf einen Dritten verlagern. Eine einmalige Fehlberatung wird regelmäßig kein geeigneter Kündigungsgrund sein; dies auch deshalb nicht, da kaum mit weiteren Störungen zu rechnen ist. Hält der Arbeitnehmer jedoch in einer Konfliktsituation über längere Zeit an einer unzutreffenden Beratung fest und wird das Arbeitsverhältnis dadurch erheblich gestört, kann sich hieraus ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund ergeben 15. Dem Arbeitnehmer bleibt dann wegen der Verletzung des Beratungsvertrages die Haftung des ihn vertretenden Rechtsanwaltes. 2. Prüfung der Sozialwidrigkeit Die Prüfung der Sozialwidrigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung erfolgt in drei Stufen: Auf der ersten Stufe ist festzustellen, inwieweit sich der Arbeitnehmer vertragswidrig verhalten hat und ob auch künftige Vertragsverstöße zu befürchten sind. Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, inwieweit das vertragswidrige Verhalten des Arbeitnehmers zu einer Störung des Arbeitsverhältnisses geführt hat und ob eine anderweitige Beschäftigung, bei der mit einer weiteren Störung nicht gerechnet werden muss, vorhanden ist. Auf der dritten und letzten Stufe hat wie bei jeder Kündigung eine Interessenabwägung stattzufinden. 13 APS/Dörner, a.a.o. (Fn. 9), 1 KSchG Rdn APS/Dörner, a.a.o. (Fn. 9), 1 KSchG Rdn. 276 m.w.n. 15 KR/Griebeling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn

11 Hinweis: Teilweise werden die Prüfungspunkte unterschiedlichen Stufen zugeordnet. In der Praxis ist festzustellen, dass die Gerichte selbst das dreistufige System nicht einheitlich prüfen. Aus diesem Grunde kommt es auf die genaue Zuordnung der einzelnen Tatbestandsmerkmale nicht so entscheidend an. a) Vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers / Negativprognose Vertragsverletzungen verschiedenster Art durch den Arbeitnehmer können zu einer verhaltensbedingten Kündigung seines Arbeitsverhältnisses führen. Es kann sich hierbei um die Verletzung von Hauptleistungspflichten, aber ebenso auch um die Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Nebenpflichten handeln. Erforderlich ist weiterhin, dass für die Zukunft mit weiteren Vertragsverletzungen durch den Arbeitnehmer zu rechnen ist. aa) Vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers Nicht jedes zu beanstandende Verhalten ist kündigungsrelevant, da der Arbeitnehmer grundsätzlich in seinem Verhalten frei ist. Nur soweit er sich vertraglich gegenüber dem Arbeitgeber zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet hat, ist er in seinem Handeln beschränkt. Bei der Prüfung, ob ein vertragswidriges Verhalten vorliegt oder nicht, ist es daher erforderlich, zunächst den Inhalt der vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten zu bestimmen. Vertragliche Nebenpflichten ergeben sich zum einen aus den ausdrücklich vereinbarten einzelvertraglichen Regelungen sowie zum anderen aus den einschlägigen kollektivrechtlichen und gesetzlichen Bestimmungen. Hierunter können z. B. Anzeige- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz fallen sowie auch Verschwiegenheitspflichten oder Wettbewerbsverbote. Tipp: Auch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses liegende Ereignisse und Umstände können eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn sie das Arbeitsverhältnis erheblich beeinträchtigen und dem Arbeitgeber nicht schon bei Vertragsschluss bekannt waren. Hier kommt es darauf an, ob das vorvertragliche Verhalten das Vertrauen des Arbeitgebers in die Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört hat 16. Der Arbeitsvertrag gibt die zu leistenden Tätigkeiten in aller Regel nur rahmenmäßig vor. Fast nie wird sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergeben, was der Arbeitnehmer zu jeder Zeit konkret zu tun hat. Aus diesem Grunde bedarf es der ständigen Konkretisierung der Arbeitspflicht durch die Ausübung des Direktionsrechtes ( 106 GewO). 16 BAG vom AZR 159/00, NZA 2001 S

12 Tipp: Viele Kündigungen scheitern daran, dass der Arbeitgeber schon die Verletzung vertraglicher Pflichten nicht nachweisen kann, da er die Arbeitspflichten des Arbeitnehmers zu wenig konkretisiert hat. Bezogen auf jeden Arbeitsplatz und jeden Arbeitnehmer bedarf es einer Abwägung über den Umfang des weisungsfreien Eigenbereichs. Je weiter dieser Bereich gefasst ist, umso schwieriger kann dem Arbeitnehmer eine kündigungsrelevante Vertragsverletzung vorgeworfen werden. Hinweis: Als Kündigungsgrund kommt Fehlverhalten aus folgenden Fallgruppen in Betracht: Leistungsstörungen (Schlechtleistung, unentschuldigtes Fehlen, sonstige Verstöße gegen die Arbeitspflicht), Störungen der betrieblichen Ordnung (Beleidigung von Arbeitskollegen, Verstöße gegen Verhaltenspflichten, z. B. Rauch- und Alkoholverbot) Störungen im Vertrauensbereich (unerlaubte Handlungen, insbesondere Straftaten) Verletzung von Nebenpflichten (verspätete Krankmeldung, Nichtvorlegen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) bb) Negativprognose Verhaltensbedingte Leistungsstörungen sind nur dann kündigungsrelevant, wenn auch künftige Vertragsverstöße zu befürchten sind. Die verhaltensbedingte Kündigung ist zukunftsbezogen; entscheidend ist daher, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder ob das vergangene Ereignis sich auch künftig weiter belastend auswirkt. Hinweis: Die verhaltensbedingte Kündigung ist das letzte Mittel für den Arbeitgeber, um Vertragsverletzungen abzustellen. Zuvor muss er zur Vermeidung der Kündigung alle anderen ihm zumutbaren Maßnahmen ergriffen haben. Somit ist eine Kündigung erst dann wirksam, wenn nicht mehr erwartet werden kann, dass sich der Arbeitnehmer künftig vertragsgemäß verhalten wird. Für eine negative Prognose sprechen insbesondere wiederholte Vertragsverletzungen (trotz vorangegangener Abmahnungen und Rügen) sowie die Beharrlichkeit vergangener Vertragsverletzungen und das Maß des Verschuldens V. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG Rdn

13 Hinweis: Wenn der Arbeitgeber als Voraussetzung für ein Absehen von der Kündigung vom Arbeitnehmer ein Schuldeingeständnis oder eine Entschuldigung verlangt, bringt er damit zum Ausdruck, dass für ihn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses noch zumutbar ist. In diesem Fall muss er sich auch dann auf ein milderes Mittel als die Kündigung beschränken, wenn der Arbeitnehmer die gewünschte Erklärung ablehnt. Die Verweigerung derartiger Erklärungen ist für sich kein Kündigungsgrund 18. b) Störung des Arbeitsverhältnisses / Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aa) Störung des Arbeitsverhältnisses Nach ganz überwiegender Ansicht genügt allein vertragswidriges Verhalten nicht, um eine Kündigung zu begründen. Hinzu kommen muss stets eine feststellbare negative Auswirkung auf den Betriebsablauf im weiteren Sinne 19. Diese Betriebsabläufe können technischer Natur sein oder aber es kann auch die für einen funktionierenden Betrieb unerlässliche Vertrauensgrundlage so erschüttert sein, dass nur die Entlassung des betroffenen Arbeitnehmers einen unbeeinträchtigten Betriebsablauf gewährleistet 20. Denkbar sind auch Fälle, in denen zwar Haupt- oder Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt werden, sich jedoch diese nicht so auf das Arbeitsverhältnis auswirken, dass eine Kündigung gerechtfertigt ist 21. Hinweis: Eine konkrete Beeinträchtigung des Betriebsablaufs kann in der Regel bereits in der Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Leistung, z. B. dem Fernbleiben von der Arbeit, gesehen werden. Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeitsverpflichtung im vertraglichen Umfang nicht nach, so wirkt sich das unmittelbar auf den Betriebsablauf aus und ist als Beeinträchtigung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung anzusehen. Die Schwere der hierdurch verursachten Betriebsablaufstörungen ist im Weiteren sodann im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen 22. Auch schwerwiegende Verfehlungen des Arbeitnehmers, wie z. B. Diebstahl, begründen jedoch dann keine erheblichen betrieblichen Auswirkungen mehr, wenn sie das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht mehr ausreichend beeinträchtigen. Dies kann etwa 18 LAG Hessen vom Sa 992/01, BeckRS ; bestätigend BAG vom AZR 293/09, NZA 2011 S So APS/Dörner, a.a.o. (Fn. 9), 1 KSchG Rdn. 341; KR/Griebeling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn. 405; a. A. v. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG Rdn. 469, wonach eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ausschließlich im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei, in der Verletzung vertraglicher Pflichten liege bereits der erforderliche Bezug des beanstandeten Verhaltens zum Arbeitsverhältnis; ablehnend auch Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Auflage 2011, 133 Rdn Berkowsky, NZA-RR 2001 S Die in einem innerbetrieblichen Gespräch geäußerte Meinung einer Busfahrerin, bei ihren Fahrgästen handele es sich teilweise um Abschaum, rechtfertigte weder die Kündigung noch einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers, da sich die innere Einstellung der Arbeitnehmerin nicht auf die Arbeitsleistung bzw. auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt hatte (LAG Düsseldorf vom Sa 1345/95, NZA-RR 1996 S. 166). 22 So auch APS/Dörner, a.a.o. (Fn.9), 1 KSchG Rdn

14 dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis des Kündigungssachverhaltes das Arbeitsverhältnis über längere Zeit (hier: eineinhalb Jahre) fortsetzt 23. Problematisch ist, dass die Feststellung der Störung des Betriebsablaufs in vielen Fällen schwierig ist und in hohem Maße subjektiv geprägt wird. So wird die Kündigungsrelevanz bestimmter Verhaltensweisen nicht selten von der subjektiven Anschauung des Arbeitgebers abhängen. Der Maßstab, welches Verhalten den Betriebsablauf tatsächlich stört, hängt stark von gesellschaftlich geprägten Anschauungen ab 24. Ähnlich schwierig sind die Fälle zu beurteilen, in denen der Arbeitnehmer ein schwerpunktmäßig dem Privatbereich zuzuordnendes, aber sozial negativ zu bewertendes Verhalten zeigt, z. B. durch Aufnahme eines außerehelichen Verhältnisses als Abteilungsleiter mit seiner Sekretärin. Der sittenstrenge Arbeitgeber könnte hierin eine Störung des Betriebsablaufs erblicken; der liberale Arbeitsrichter wird dies u. U. anders beurteilen, wenn hierdurch keine konkreten Betriebsablaufstörungen erkennbar sind. Zusammengefasst wird hieraus gefolgert: Bewirkt schwerpunktmäßig dem Privatbereich zuzuordnendes, aber sozial negativ bewertetes Verhalten eines Arbeitnehmers, dass der Betriebsablauf gestört wird, kann dies eine verhaltensbedingte Kündigung begründen. Je geringer jedoch die betrieblichen Auswirkungen tatsächlich sind, umso weniger ist das Verhalten kündigungsrelevant 25. bb) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Besteht die Möglichkeit einer dem Arbeitgeber zumutbaren anderweitigen Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens, entfällt der Kündigungsgrund. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat der Arbeitgeber vor jeder Beendigungskündigung zu prüfen, ob ein Um- oder Versetzen des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz möglich und zumutbar ist 26. Hinweis: Liegt ein schuldhaftes und damit vorwerfbares vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers vor, sind keine allzu strengen Maßstäbe an die dem Arbeitnehmer zumutbare anderweitige Beschäftigung zu legen 27. Die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz kommt nicht nur bei einer Weiterbeschäftigung zu gleichen, sondern auch zu geänderten, ggf. auch schlechteren Bedingungen in Frage LAG Berlin vom Sa 293/01, BeckRS 2001, MüArb/Berkowsky, a.a.o. (Fn. 2), 114 Rdn. 27 bildet hier den Beispielsfall einer Arbeitnehmerin, die in der Mittagspause auf den Tischen der Kantine unter Begeisterung der Belegschaft Striptease tanzt. Jeder Arbeitgeber wird die Kündigungsrelevanz dieses Verhaltens wohl unterschiedlich beurteilen; kündigungsrelevant wirkt hier weniger die Störung des Betriebsablaufs als vielmehr die Verletzung kulturell geprägter Verhaltensstandards. Argumentieren müsste man hier mit einer potenziellen Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Betriebs. 25 MüArb/Berkowsky, a.a.o. (Fn.2), 114 Rdn KR/Griebeling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn BAG vom AZR 62/83, NZA 1985 S BAG vom AZR 63/03, NZA 2005 S

15 Eine anderweitige Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz kann dem Arbeitgeber nur dann zugemutet werden, wenn ein freier Arbeitsplatz verfügbar ist, auf dem der Arbeitnehmer die verlangte Tätigkeit anforderungsgerecht ausführen kann und objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer bei einem Einsatz auf diesem Arbeitsplatz das beanstandete Verhalten nicht fortsetzen wird (z. B. einen Streit mit einem bestimmten Arbeitskollegen). Hat der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich verletzt, so kann dies dazu führen, dass eine Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber auf keinem anderen Arbeitsplatz zugemutet werden kann 29. Eine Umsetzung kommt eher dann in Betracht, wenn es sich um arbeitsplatz- und nicht arbeitnehmerbezogene Pflichtverstöße handelt. Stehen die von dem Arbeitnehmer begangenen Vertragspflichtverletzungen in keinem ursächlichen Zusammenhang mit seinem bisherigen Arbeitsplatz, kann durch eine Versetzung in aller Regel auch die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt werden. Tipp: Eine anderweitige Beschäftigung ist vorrangig bei Schlechtleistung, d. h. bei arbeitsplatzbezogenen Mängeln in Betracht zu ziehen. Bei Störungen im sog. Vertrauensbereich sowie bei Verstößen gegen die betriebliche Ordnung ist eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in der Regel nicht weiter zu prüfen, weil davon ausgegangen werden kann, dass es auch auf einem anderen Arbeitsplatz zu diesen Vertragsverletzungen kommen wird. c) Interessenabwägung Vor Ausspruch einer jeden Kündigung sind die Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und diejenigen des Arbeitnehmers an dessen Fortsetzung gegeneinander abzuwägen. Sozial gerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie bei verständiger Würdigung unter Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebs billigenswert und angemessen erscheint 30. Bei der Interessenabwägung sind alle wesentlichen Umstände zu würdigen, d. h. die belastenden genauso wie die entlastenden Momente. Auf Seiten des Arbeitgebers können bei der Interessenabwägung u. a. folgende Umstände berücksichtigt werden: Gesichtspunkte der Arbeits- und Betriebsdisziplin Schwere der Betriebsablaufstörungen Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebs oder des Unternehmens Eintritt eines Vermögensschadens hohe Wiederholungsgefahr Schädigung des Ansehens in der Öffentlichkeit Schutz der übrigen Belegschaft 29 So BAG vom AZR 280/04, NZA 2006 S. 431 für den Fall einer Tätlichkeit gegen Kollegen. 30 KR/Griebeling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn. 409 m.w.n. 15

16 Demgegenüber kommen auf Seiten des Arbeitnehmers folgende Gesichtspunkte in Betracht: Art, Schwere und Häufigkeit der vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten zusammenfassende Betrachtung gleichartiger Pflichtverstöße Grad des Verschuldens Beharrlichkeit der Vertragsverletzung 31 früheres Verhalten des Arbeitnehmers Mitverschulden oder Mitveranlassung des Arbeitgebers Dauer der Betriebszugehörigkeit 32 Dauer des ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses Lebensalter Umfang der Unterhaltsverpflichtungen Chancen auf dem Arbeitsmarkt bevorstehende Freistellungsphase der Altersteilzeit besondere soziale Schutzbedürftigkeit, z. B. Krankheit oder Schwerbehinderung Hinweis: Angebote des Arbeitgebers im Rahmen von Vergleichsverhandlungen können nicht ohne Weiteres zu Lasten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden, da sie nur eine begrenzte Aussagekraft über die Zumutbarkeit etwa einer befristeten Weiterbeschäftigung haben 35. Ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zugemutet werden kann, ist nach einem objektiven Maßstab zu ermitteln, es ist nicht vom subjektiven Standpunkt des jeweiligen Arbeitgebers auszugehen. Entscheidend ist, ob das Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Einzelfall geeignet ist, einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung zu bewegen 36. Die Anforderungen an die Schwere des Kündigungsgrunds sind bei der verhaltensbedingten Kündigung nicht so hoch wie bei der personenbedingten Kündigung, weil es der Arbeitnehmer hier selbst in der Hand hat, sich vertragsgemäß zu verhalten. 31 A. A. ErfK/Oetker, a.a.o. (Fn. 10), 1 KSchG Rdn. 202, wonach die Beharrlichkeit der Vertragsverletzung sowie das Maß der Verschulden schon zum Tatbestand gehören. 32 A. A. ErfK/Oetker, a.a.o. (Fn. 10), 1 KschG Rdn. 202, wonach die Dauer der Betriebszugehörigkeit bereits beim Tatbestand zu berücksichtigen ist, weil es auf die Weiterbeschäftigung ankommt. 33 Hier sind auch Unterhaltspflichten aus einer eingetragenen Lebenspartnerschaft zu berücksichtigen. 34 A. A. v. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG Rdn. 474, wonach Unterhaltspflichten unberücksichtigt zu bleiben haben, da sie in der Regel keinen Bezug zum verhaltensbedingten Kündigungsgrund haben; ausnahmsweise anders, wenn z. B. der Arbeitnehmer zu spät zur Arbeit kommt, weil er zuhause sein krankes Kind versorgt hat. 35 KR/Griebeling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn BAG vom AZR 200/06, NZA 2007 S. 922; BAG vom AZR 21/05, NZA 2006 S

17 3. Abmahnung Auch der beste Arbeitnehmer macht einmal Fehler. Passiert dies nur selten, so wird der kluge Arbeitgeber dieses Fehlverhalten häufig nur in einem Gespräch darlegen, um das ansonsten störungsfrei verlaufende Arbeitsverhältnis nicht unnötig zu belasten. Häufen sich jedoch die Fehler, so wird es irgendwann Zeit, einzuschreiten. Dem Arbeitgeber stehen verschiedene Möglichkeiten zur Wahl, um den Arbeitnehmer auf den Pfad der Tugend zurückzuführen. Einzig die Abmahnung ist jedoch das Mittel der Wahl, wenn die Pflichtverstöße gravierend sind oder wenn der Arbeitgeber mittelfristig eine verhaltensbedingte Kündigung vorbereiten will, denn nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des BAG bedarf der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung sowohl im Vertrauens- als auch im Leistungsbereich eines vorherigen Hinweises des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, dass dieser bei weiteren Pflichtverletzungen mit einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zu rechnen hat. Nicht selten ist zu beobachten, dass Arbeitgeber mit dem Ausspruch von Abmahnungen sehr zögerlich umgehen. Manchmal werden sogar jahrelang arbeitsvertragliche Pflichtverstöße reaktionslos hingenommen. Dabei wird leicht vergessen, dass der Ausspruch einer Abmahnung für beide Arbeitsvertragsparteien auch eine Chance darstellen kann: Für den Arbeitnehmer, der auf die gelbe Karte hin sein Fehlverhalten abstellt und, für den Fall das dies nicht passiert, für den Arbeitgeber, der damit das Zeigen der roten Karte in Form des Ausspruches der Kündigung vorbereitet. Ohne vorherige Abmahnungen gerät der Arbeitgeber auch leicht in Beweisnot, wenn er dem Gericht darlegen will, dass der bis dato scheinbar unbescholtene Arbeitnehmer schon immer nichts getaugt hat. Form und Inhalt der Abmahnung sind nicht gesetzlich geregelt 37, jedoch hat die Judikatur hier mittlerweile klare Leitlinien entwickelt. Nach allgemeinen Überlegungen über Ursache und Wirkung der Abmahnung sollen im Folgenden ihre Wirksamkeitsvoraussetzungen dargestellt werden. Sodann wird auf die Funktionsweise der Abmahnung als Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung eingegangen. a) Allgemeines Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise Pflichtverletzungen beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfalle der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Grundsätzlich beinhaltet die Abmahnung keine Sanktionsfunktion; der Arbeitnehmer soll durch die Abmahnung nicht bestraft werden, sondern er soll vielmehr zu künftigem vertragsgemäßen Verhalten angehalten werden. Mit der Abmahnung soll der Arbeitnehmer an seine vertraglichen Pflichten erinnert (Erinnerungsfunktion) und vor Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis bei weiterem Fehlverhalten gewarnt werden (Warnfunktion) 38. Gleichzeitig dient die Abmahnung dazu, ein Fehlverhalten des 37 In 314 Abs. 2 BGB ist nunmehr allerdings zumindest für die fristlose Kündigung eine allgemeine gesetzliche Grundlage für die Abmahnung ab dem 1. Januar 2002 geschaffen worden; für das Recht der ordentlichen Kündigung enthält die Norm keine Regelung, in ihr ist aber ein allgemeiner, das Kündigungsrecht beherrschender Grundgedanke zu sehen, so auch APS/Dörner, a.a.o. (Fn. 9), 1 KSchG Rdn. 344a. 38 BAG vom AZR 675/07, NZA 2009 S

18 Arbeitnehmers zu dokumentieren (Dokumentationsfunktion). Weitergehende Beweisfunktionen kommen der Abmahnung nicht zu. aa) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Als Rechtsgrundlage des Abmahnungserfordernisses ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anzusehen 39. Beide Vertragsparteien haben grundsätzlich die Berechtigung, z. B. durch Kündigung oder Änderungskündigung in besonderer Weise auf das Arbeitsverhältnis Einfluss zu nehmen. Diesem Recht entspricht dann aber auch die Pflicht, dem jeweils anderen Teil nochmals Gelegenheit zu geben, die geforderte Gegenleistung zu erbringen. Letztlich wird mit der Abmahnung eine Art Gnadenfrist gesetzt, die es dem Schuldner ermöglichen soll, sein (Fehl-) Verhalten zu ändern. Das Kündigungsrecht ist dann erst das letzte Mittel (ultima-ratio); hiervon darf erst Gebrauch gemacht werden, wenn alle anderen Möglichkeiten ausgeschöpft sind. Ob der Arbeitgeber auch bei nur sehr geringfügigen Pflichtverletzungen mit einer Abmahnung reagiert, oder ob er über den Vorwurf schlicht hinweg sieht, ist im Wesentlichen seine Entscheidung. Dies gilt zumindest dann, wenn ein vertretbares Verhältnis zwischen Arbeitsverhältnis und Fehlverhalten vorliegt. Ob eine hinreichende Intensität des Fehlverhaltens für den Ausspruch einer Abmahnung vorliegt, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Die Zulässigkeit der Abmahnung wird nicht davon abhängen, ob das abgemahnte Verhalten im Wiederholungsfall eine verhaltensbedingte Kündigung begründen könnte, denn ob die abgemahnte Pflichtverletzung im Zusammenhang mit nachfolgenden Pflichtverletzungen eine Kündigung rechtfertigen kann oder nicht, hängt ganz wesentlich auch von der Art der weiteren Pflichtwidrigkeiten ab und kann deshalb nicht zuverlässig im Voraus beurteilt werden 40. bb) Vorstufen der Abmahnung Dem Arbeitgeber stehen vor Ausspruch einer Abmahnung andere Möglichkeiten zur Verfügung, den Arbeitnehmer an seine Pflichten zu erinnern. In dem Zusammenhang kommen der kollegiale Ratschlag, die Belehrung, Vorhaltungen, Ermahnungen, Verwarnungen und Verweise in Betracht 41. Sie unterscheiden sich jedoch von der Abmahnung dadurch, dass sie keine Kündigungsandrohung enthalten und deshalb kündigungsrechtlich bedeutungslos sind. Bei Verstößen gegen die kollektive betriebliche Ordnung kommt unter Umständen eine sog. Betriebsbuße 42 in Betracht, wenn diese von den Betriebspartnern im Rahmen einer Bußordnung vereinbart wurde. Eine Betriebsbuße stellt jedoch keine Abmahnung dar; vielmehr wird hierdurch eine kollektivrechtlich begründete betriebliche Ordnungsstrafe verhängt. Im Gegensatz dazu wird mit der Abmahnung individualrechtlich die Verletzung von Pflichten geahndet. Wenn ein Arbeitnehmer mit seinem Verhalten gleichzeitig gegen seine arbeitsvertraglichen 39 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird abgeleitet aus den 314 Abs. 2, 541, 543 Abs. 3, 643, 651e Abs. 2 BGB. 40 V. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG Rdn Küttner/Eisemann, Personalbuch 2011, 18. Auflage 2011, Abmahnung Rdn BAG vom ABR 100/88, NZA 1990 S

19 Pflichten und gegen die betriebliche Ordnung verstößt, so kann der Arbeitgeber beide Pflichtenverstöße beanstanden 43. b) Wirksamkeitsvoraussetzungen Das BAG hat formale Kriterien definiert, die eine wirksame Abmahnung erfüllen muss. Liegen diese nicht vor und ist die Abmahnung damit unwirksam, kann dies zur Unwirksamkeit einer später ausgesprochenen verhaltensbedingten Kündigung führen. aa) Abmahnungsberechtigung Grundsätzlich gilt: Wer kündigen darf, darf auch abmahnen! Umgekehrt gilt dies jedoch nicht, da der Kreis der Abmahnungsberechtigten weiter zu fassen ist. Es dürfen nämlich auch jene Vorgesetzten abmahnen, die nach ihrer Aufgabenstellung befugt sind, dem Arbeitnehmer Anweisungen hinsichtlich Ort, Zeit und Art und Weise der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen. Damit sind nicht nur die Dienstvorgesetzten, die zu Personalentscheidungen befugt sind, sondern auch die Fachvorgesetzten abmahnungsberechtigt. Eine Abmahnung kann auch durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt erfolgen. Tipp: Es empfiehlt sich, die Abmahnungsberechtigung auf einen bestimmten Kreis der Vorgesetzten zu begrenzen. Dieser sollte zudem verpflichtet werden, vor Ausspruch der Abmahnung mit der Personalabteilung Rücksprache zu halten, damit gemeinsam entschieden werden kann, ob tatsächlich eine Abmahnung oder bereits eine Kündigung auszusprechen ist. Ist die Abmahnung (vorschnell) ausgesprochen, beinhaltet dies einen (eventuell ungewollten) Kündigungsverzicht 44. bb) Inhaltliche Anforderungen Der Ausspruch einer Abmahnung kann mündlich oder schriftlich erfolgen, da keine gesetzlichen Formvorschriften bestehen. Hinweis: Die schriftliche Abmahnung ist in jedem Falle vorzuziehen, da bei der mündlichen Abmahnung die Beweisführung deutlich schwieriger ist. Sollte es bei einer mündlichen Abmahnung bleiben, so ist es ratsam, dass der Abmahnende hierüber einen Aktenvermerk mit dem genauen Inhalt des Gesprächs anfertigt, der dann später zur Personalakte genommen wird. Von großer Bedeutung ist die ausreichende Bestimmtheit der Abmahnung. Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer genau darlegt, welches Fehlverhalten er rügt. 43 BAG vom ABR 100/88, NZA 1990 S Siehe hierzu unter B. II. 3.c)ee) 19

20 Hinweis: Das Fehlverhalten des Arbeitnehmers muss hinreichend konkretisiert sein, so dass der Arbeitnehmer klar erkennen kann, welche arbeitsvertragliche Verpflichtung er verletzt hat. Pauschale Wertungen wie Leistungsmängel oder Unpünktlichkeit genügen diesen Anforderungen nicht. Kommt der Arbeitnehmer zu spät, so ist dies nach Tag und Stunde im Einzelnen darzulegen. Unabdingbar für die Qualifizierung der Rüge als Abmahnung ist der Hinweis des Arbeitgebers, dass im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Tipp: Zur Wirksamkeit der Abmahnung ist es nicht erforderlich, dass ausdrücklich bereits eine bestimmte Art der Kündigung (z. B. ordentliche / außerordentliche oder Änderungskündigung) angedroht wird. Jedoch genügt auch die Ankündigung der Einleitung arbeitsrechtlicher Schritte oder die Androhung des Vorbehalts arbeitsrechtlicher Schritte in der Regel nicht. Richtig sind etwa Formulierungen wie behalten wir uns eine Kündigung vor oder gefährden Sie Ihren Arbeitsplatz. Das Wort Abmahnung muss zwar nicht verwendet werden, jedoch empfiehlt sich dies zur Klarstellung 45. Die Abmahnung kann unwirksam sein, wenn sie mehrere Vorwürfe enthält, von denen einzelne nicht ausreichend begründet oder tatsächlich unzutreffend sind. Eine Abmahnung, die nur zum Teil berechtigt ist, muss auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Personalakte entfernt werden 46. Tipp: Merke: Ein faules Ei verdirbt den Brei! Soll der Arbeitnehmer wegen mehrerer Vorwürfe abgemahnt werden, so sollte jede einzelne Pflichtverletzung Gegenstand einer isolierten Abmahnung sein. Die Anhörung des Arbeitnehmers vor der Abmahnung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Insbesondere aus 82 Abs. 1 BetrVG lässt sich keine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten. cc) Erklärungsfrist Für den Ausspruch einer Abmahnung existieren keine festen zeitlichen Fristen. Es steht dem Arbeitgeber frei zu entscheiden, ob und wann er eine Abmahnung ausspricht. Allerdings wird man wohl davon ausgehen müssen, dass die Wirkung einer Abmahnung umso schwächer wird, je länger der Arbeitgeber wartet 47. Das Recht zum Ausspruch einer Abmahnung kann verwirken. Der Tatbestand der Verwirkung bedarf eines Zeit- und eines Umstandsmoments; der bloße Zeitablauf genügt für die Annahme der Verwirkung nicht, vielmehr bedarf es eines besonderen Vertrauenstatbestandes des Arbeitnehmers auf ungestörte Fortsetzung des Arbeitsvertrages Allein die Verwendung des Begriffs Abmahnung entbindet selbstverständlich nicht davon, dass diese auch alle notwendigen formalen Kriterien erfüllen muss, um tatsächlich eine Abmahnung zu sein. 46 BAG vom AZR 133/90, NZA 1991 S Schaub/Linck, a.a.o. (Fn. 19), 132 Rdn Schaub/Linck, a.a.o. (Fn. 19), 132 Rdn

21 Das notwendige Umstandsmoment kann vorliegen, wenn der Arbeitgeber durch sein Verhalten deutlich macht, dass er die Angelegenheit vergessen will oder wenn er z. B. den Arbeitnehmer befördert. Hinweis: Auch tarifvertragliche Ausschlussfristen begrenzen das Recht des Arbeitgebers, eine Abmahnung auszusprechen, nicht 49. dd) Wirkungsdauer Nach bisher gesicherter Rechtsprechung gilt, dass die Warnfunktion einer Abmahnung zeitlich begrenzt ist. Eine Regelfrist, innerhalb derer die Abmahnung ihre Wirkung verliert, gibt es nicht; vielmehr schwankt die Wirkungsdauer je nach den Umständen des Einzelfalls 50. Daraus folgt, dass sich der Arbeitgeber je nach Schwere der Pflichtverletzung nach einem gewissen Zeitablauf nicht mehr auf die ausgesprochene Abmahnung berufen kann, da diese ihre Rechtswirksamkeit verloren hat. Im Regelfall geht man von einer Wirkungsdauer von 2-3 Jahren aus, wenn während dieser Zeit keine weiteren Verstöße hinzugekommen sind. ee) Beteiligung des Betriebsrats Die Abmahnung unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Ebenso wenig kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber Abschriften ausgesprochener Abmahnungen verlangen. Entscheidet sich der Arbeitgeber zum Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung, so hat er jedoch den Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens auch über ausgesprochene Abmahnungen und die Reaktion des Arbeitnehmers hierauf zu unterrichten. Der Betriebsrat hat darüber hinaus kein Einsichtsrecht in die vom Arbeitgeber geführten Personalakten. Über 83 BetrVG kann ein Betriebsratsmitglied jedoch von einem Arbeitnehmer bei dessen Einsichtnahme in seine Personalakte hinzugezogen werden. Auch zur Wahrnehmung von Aufsichts- und Kontrollrechten hat der Betriebsrat kein Einsichtnahmerecht in die Personalakten 51. c) Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung Eine verhaltensbedingte Kündigung ist in der Regel erst nach Ausspruch einer vorherigen Abmahnung zulässig. Dies gilt sowohl für Pflichtverletzungen im Leistungs- als auch im Vertrauensbereich. In früheren Zeiten verneinte das BAG noch die Erforderlichkeit von Abmahnungen bei Störungen im Vertrauensbereich. Mittlerweile ist jedoch anerkannt, dass auch in diesen Fällen nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen ist, dass verlorenes Vertrauen wieder zurückgewonnen werden kann. Im Übrigen ist auch die Grenzlinie zwischen Störungen MTV ist somit bedeutungslos. 50 LAG Hamm vom Sa 383/09, BeckRS 2009, ging von 23 Monaten aus, im Falle eines leichteren Verstoßes im Urteil vom Sa 64/07, BeckRS 2007, sogar nur von 16 Monaten; teilweise wurden auch mehr als dreieinhalb Jahre angenommen, so BAG vom AZR 418/01, NZA 2003 S. 1295; jedenfalls nach Ablauf von zehn Jahren galt die Wirkungsdauer als beendet, so LAG Hessen vom Ta 215/10, BeckRS 2010, Schaub/Linck, a.a.o. (Fn. 19), 132 Rdn

22 im Vertrauens- und im Leistungsbereich nur schwer zu ziehen. So führt letztlich jede Schlechtleistung insofern auch zu einer Vertrauensstörung, als dass hierdurch die Erwartungen des Arbeitgebers an die vertragsgemäße Erfüllung der Arbeitspflichten durch den Arbeitnehmer enttäuscht werden. Hinweis: Bei einer maßgeblichen Erschütterung der Vertrauensgrundlage wird eher als bei einer Störung im Leistungsbereich die negative Prognose naheliegen, dass die Wiederherstellung des notwendigen Vertrauensverhältnisses unmöglich, die Abmahnung deshalb entbehrlich und eine fristlose Kündigung unumgänglich ist. aa) Entbehrlichkeit der Abmahnung Eine Abmahnung ist dann entbehrlich, wenn eine an sich mögliche Verhaltensänderung des Arbeitnehmers aufgrund objektiver Anhaltspunkte künftig nicht erwartet werden kann. Dies ist z. B. dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer bereits ausdrücklich erklärt hat, sein Fehlverhalten nicht ändern zu wollen. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer Vertragsverletzungen hartnäckig und uneinsichtig fortführt und wenn mit einer vertragsgemäßen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu rechnen ist 52. Hat der Arbeitnehmer allerdings keinen Kündigungsschutz gemäß Kündigungsschutzgesetz sei es, weil die Wartezeit von sechs Monaten noch nicht erfüllt ist, sei es, weil er in einem Kleinbetrieb arbeitet, so ist vor Ausspruch einer fristgerechten Kündigung keine Abmahnung erforderlich 53. Vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist eine Abmahnung i.d.r. nicht erforderlich. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen hat, deren Rechtswidrigkeit ihm ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Die Abmahnung ist deshalb entbehrlich, weil selbst eine künftige Vertragstreue die in diesen Fällen eingetretene Erschütterung oder Zerstörung des Vertrauensverhältnisses nicht mehr beheben könnte 54. Die außerordentliche Kündigung verstößt dann auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil die eingetretene Beeinträchtigung durch eine Abmahnung nicht mehr beseitigt werden könnte; es fehlt dann die Möglichkeit einer positiven Prognose für das Arbeitsverhältnis. Gleiches folgt nunmehr auch aus 314 Abs. 2 Satz 1 BGB. Danach soll eine Kündigung aus wichtigem Grund zwar nur nach vorheriger Abmahnung zulässig sein, jedoch wird hier auf die Anwendbarkeit des 323 Abs. 2 BGB verwiesen. 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB schließt das Abmahnungserfordernis aber gerade aus, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine sofortige Lösung vom Arbeitsverhältnis rechtfertigen KR/Fischermeier, a.a.o. (Fn. 8), 626 BGB Rdn Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich der Arbeitgeber mit der Kündigung nicht in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten setzt, BAG vom AZR 579/99, NZA 2001 S. 951; BAG vom AZR 333/02, NZA 2004 S KR/Fischermeier, a.a.o. (Fn. 8), 626 BGB Rdn BAG vom AZR 845/08, NZA 2010 S

23 bb) Steuerbares Verhalten Die Notwendigkeit einer Abmahnung kann nur dann gegeben sein, wenn die Pflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers beruht. Im Grundsatz führt dies dazu, dass bei beabsichtigten personenbedingten Kündigungen im Vorfeld keine Abmahnungen auszusprechen sind. Allerdings sind Mischtatbestände denkbar, z. B. wenn der Arbeitnehmer vorhandene Eignungsmängel kurzfristig selbst beheben könnte. Tipp: Ist nicht eindeutig feststellbar, ob dem Fehlverhalten steuerbares Verhalten zugrunde liegt oder nicht, empfiehlt sich jedenfalls vor Ausspruch einer Kündigung der Ausspruch einer Abmahnung. Sollte sich später herausstellen, dass dem Pflichtenverstoß des Arbeitnehmers nicht steuerbares Verhalten zu Grunde lag, so geht die Abmahnung ins Leere bzw. muss u. U. wieder entfernt werden. cc) Anzahl der Abmahnungen Eine bestimmte Anzahl von Abmahnungen vor Ausspruch einer Kündigung ist nicht genau definiert. Da es für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes jedoch auf die negative Prognose ankommt, kann es je nach Schwere der Pflichtwidrigkeit nicht ausreichend sein, wenn der Arbeitnehmer nur einmal abgemahnt wurde. Dies gilt insbesondere dann, wenn der abgemahnte Vorfall längere Zeit zurückliegt und nicht gravierend war. In jedem Einzelfall ist zu prüfen, ob vor Ausspruch der Kündigung weitere Abmahnungen erforderlich sind 56. Hinweis: Zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzung können die Warnfunktion der Abmahnung abschwächen, wenn jeweils keine weiteren Konsequenzen folgen. Wird jahrelang in einer Vielzahl von Abmahnungen die Kündigung stets nur angedroht, jedoch nie ausgesprochen, so muss der Arbeitnehmer die Androhung nicht mehr ernst nehmen 57. Aufgrund der häufig verbreiteten Praxis bei leichteren Vertragsverstößen einer Kündigung wenigstens drei Abmahnungen vorausgehen zu lassen, kann in aller Regel nicht bereits die dritte Abmahnung als entwertend angesehen werden 58. Tipp: Hat der Arbeitgeber wegen gleichartiger Pflichtverletzungen bereits mehrere Abmahnungen ausgesprochen, so empfiehlt es sich, die letzte Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung besonders eindringlich zu gestalten, um dem Arbeitnehmer zu verdeutlichen, dass jede weitere Pflichtverletzung dieser Art nunmehr endgültig zum Ausspruch einer Kündigung führen wird. Hierzu könnte die Abmahnung z. B. mit letzte Abmahnung überschrieben werden. Hat der Arbeitgeber nach seiner Ansicht eine ausreichende Zahl von Abmahnungen ausgesprochen, so kann er bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung eine Kündigung aussprechen. 56 BAG vom AZR 609/00, NZA 2002 S BAG vom AZR 609/00, NZA 2002 S BAG vom AZR 406/03, NZA 2005 S

24 Zwischen den Abmahnungen ist dem Arbeitnehmer nur dann ausnahmsweise Zeit zur Korrektur seines Verhaltens einzuräumen, wenn eine Änderung des Verhaltens nicht ohne Weiteres sofort möglich ist 59. Hinweis: Bei den meisten Vertragsverletzungen besteht kein Anlass, dem Arbeitnehmer längere Zeit zur Veränderung seines Verhaltens einzuräumen. Muss der Arbeitnehmer jedoch seine Arbeitsweise grundsätzlich umstellen, so ist dies vom Arbeitgeber individuell zu berücksichtigen. dd) Gleichartigkeit von Abmahnung und Kündigungsgrund Will der Arbeitgeber eine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen, so können im Vorfeld ausgesprochene Abmahnungen nur insoweit berücksichtigt werden, wie Abmahnungs- und Kündigungsgründe gleichartig sind. Abgemahnte Vertragsverstöße, die zur neuerlichen Pflichtverletzung in keinem Zusammenhang stehen, bleiben unberücksichtigt. Der Begriff der Gleichartigkeit ist nicht eindeutig definiert. Gleichartigkeit soll dann vorliegen, wenn das Fehlverhalten auf der gleichen Ebene stattfindet 60. Jedenfalls ist bei der Beurteilung der Gleichartigkeit kein allzu strenger formaler Maßstab anzulegen. Es reicht aus, wenn eine Ähnlichkeit der Sachverhalte vorliegt bzw. wenn diese unter einem einheitlichen Kriterium zusammengefasst werden können, wie z. B. Verletzung der vertraglichen Arbeitspflicht in Form von verzögerter, unpünktlicher oder unzuverlässiger Leistung. Bei einer Verschiedenheit der Pflichtverletzung fehlt es i.d.r. an der Annahme der dahingehenden negativen Prognose, dass der Arbeitnehmer sich auch in Zukunft nicht pflichtgemäß verhalten wird. Tipp: Im Einzelfall können jedoch auch diverse Abmahnungen wegen verschiedenartiger Vertragsverletzungen unter dem Gesichtspunkt generelle Unzuverlässigkeit zur Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung beitragen 61. Das BAG hat z. B. häufige Unpünktlichkeit und Verstöße gegen die Anzeigepflicht als Ausdruck einer spezifischen Unzuverlässigkeit gewertet und keine erneute Abmahnung gefordert 62. Teilweise wird hinsichtlich der Formulierung der Abmahnung deshalb empfohlen, die Kündigung nicht nur für den Fall weiterer gleichartiger Verstöße anzudrohen. Besser wäre es, eine Kündigung nur für den Fall weiterer Verstöße in Aussicht zu stellen, da der Arbeitgeber dann auch bei einer Vielzahl ungleichartiger Pflichtverletzungen, in denen jedoch eine spezifische Unzuverlässigkeit zum Ausdruck kommt, kündigen kann V. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG Rdn KR/Fischermeier, a.a.o. (Fn. 8), 626 Rdn. 281 m.w.n. 61 KR/Fischermeier, a.a.o. (Fn. 8), 626 Rdn. 281; v. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG Rdn BAG vom AZR 406/03, NZA 2005 S Küttner/Eisemann, a.a.o. (Fn. 41), Abmahnung Rdn

25 ee) Kündigungsverzicht durch Abmahnung Hat der Arbeitgeber die Pflichtverletzung mit einer Abmahnung geahndet, so kann er später wegen derselben Pflichtwidrigkeit keine Kündigung aussprechen. Mit dem Ausspruch der Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber konkludent auf sein Kündigungsrecht hinsichtlich der Gründe, die Gegenstand der Abmahnung sind 64. Mit der Abmahnung verdeutlicht der Arbeitgeber, dass er erst bei einem weiteren Fehlverhalten Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis ziehen wird. Hat der Arbeitgeber eine Pflichtverletzung zum Anlass für eine Kündigung genommen, deren Unwirksamkeit sich später vor Gericht herausstellt, so kann der Arbeitgeber wegen desselben unstreitigen, für eine Kündigung nicht ausreichenden Sachverhalts, abmahnen 65. Eine bloße Ermahnung verbraucht hingegen das Kündigungsrecht nicht, weil ihr die Kündigungsandrohung fehlt 66. Mahnt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der noch keinen Kündigungsschutz hat, ab, verzichtet er damit auf die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtwidrigkeit. Kündigt er dann ohne einen neuen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Abmahnung, so spricht dies dafür, dass die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtverletzung erfolgt und damit unwirksam ist. Hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung muss der Arbeitgeber im Folgenden darlegen, welche anderen Gründe ihn zur Kündigung bewogen haben 67. d) Rechtsschutz Wurde eine ungerechtfertigte Abmahnung ausgesprochen, so kann der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte geltend machen. Daneben besteht noch die Möglichkeit, eine Gegendarstellung zur Personalakte zu geben. aa) Klage auf Entfernung Nach der Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der 242, 1004 BGB die Entfernung einer unrichtigen Abmahnung aus seiner Personalakte verlangen. Voraussetzung ist, dass die Abmahnung entweder formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder ausnahmsweise der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt ist (z. B. weil der Pflichtenverstoß außerordentlich geringfügig ist). 64 Ständige Rspr. seit BAG vom AZR 215/88, NZA 1989 S V. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG Rdn BAG vom AZR 644/94, NZA 1996 S BAG vom AZR 145/07, NZA 2008 S

26 Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die in der Abmahnung aufgestellten Tatsachenbehauptungen. Macht der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe geltend, muss er seinerseits die Tatsachen vortragen, aus denen eine Rechtfertigung folgen soll. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer i.d.r. keinen Anspruch mehr auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. War das Ende der Wirkungsdauer der Abmahnung anzunehmen, so entstand nach Auffassung des BAG ebenfalls ein Recht des Arbeitnehmers auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Am Entfernungsanspruch aufgrund der Verwirkung der Abmahnung durch Zeitablauf wird man aufgrund der sog. Emmely -Entscheidung des BAG 68 nicht mehr festhalten können. Bereits vor der Emmely -Entscheidung wurde vereinzelt vertreten, dass eine rechtmäßige Abmahnung allein aufgrund des Zeitablaufs vom Arbeitgeber nicht aus der Personalakte entfernt werden müsse. Eine zutreffende Abmahnung könne auch nach längerer Zeit keine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers darstellen. Der Arbeitgeber habe in jedem Fall ein schützenswertes Interesse daran, ein komplettes Bild seines Arbeitnehmers zu bewahren. Dies sei wichtig, um bei Personalentscheidungen oder bei der Erstellung von Arbeitszeugnissen eine verlässliche Grundlage zu haben 69. In der Emmely -Entscheidung ging es um den Ausspruch einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung aufgrund eines Bagatelldelikts. Im Rahmen seiner Interessenabwägung führte das BAG aus, dass entscheidend darauf abzustellen sei, dass die Arbeitnehmerin ca. drei Jahrzehnte beanstandungsfrei bei der Arbeitgeberin beschäftigt worden war. Das Gericht zog daraus den Schluss, dass eine viele Jahre lang ungestörte Vertrauensbeziehung nicht notwendigerweise schon durch eine Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiderruflich zerstört werden könne. Folgt man dem BAG, so kann der Arbeitnehmer bei einem länger andauernden beanstandungsfreien Arbeitsverlauf ein Vertrauenskapital aufbauen, das durch eine spätere geringfügige Pflichtverletzung nicht zerstört werden kann. Um den Aufbau des Vertrauenskapitals darlegen zu können, erscheint es notwendig, dass alle ausgesprochenen Abmahnungen in der Personalakte verbleiben 70. Könnten Arbeitnehmer weiterhin verlangen, dass die ihnen ausgesprochenen Abmahnungen nach Ablauf einer gewissen Zeit aus der Personalakte entfernt werden, so hätte der Arbeitgeber keine Möglichkeit die Behauptung eines entstandenen Vertrauenskapitals außer Kraft zu setzen. Dies gilt umso mehr, als es dem Arbeitgeber verboten ist, entfernte Abmahnungen separat aufzubewahren, da er keine Zweit-Personalakte führen darf. Auch wenn der Arbeitgeber zukünftig alle ausgesprochenen Abmahnungen in der Personalakte behalten darf, so ist dennoch davon auszugehen, dass die Abmahnung ihre Warnfunktion wie bisher nach einem gewissen Zeitablauf verliert. Lediglich im Rahmen der Interessenabwägung hat sie sodann ihre Relevanz BAG vom AZR 549/09, NZA 2010 S MüArb/Berkowsky, a.a.o. (Fn. 2), 114 Rdn Schrader, NZA 2011 S. 180; Novara/Knierim, NJW 2011 S So auch im Ergebnis Schrader, NZA 2011 S. 180 (182). 26

27 Tipp: Mit Blick auf die Emmely -Entscheidung des BAG sollten nach jetzigem Rechtsstand ausgesprochene Abmahnungen nicht mehr aus der Personalakte entfernt werden. Entgegenstehende Betriebsvereinbarungen sollten u. U. gekündigt werden, um sie der veränderten Rechtsprechung des BAG anzupassen. Selbstverständlich bleibt es dabei, dass hinsichtlich sachlich unrichtiger Abmahnungen weiterhin ein Entfernungsanspruch der Arbeitnehmer besteht. Grundsätzlich ist eine Entfernungsklage zumindest aus Sicht des Arbeitnehmers kritisch zu beurteilen 72. Eine Vielzahl der Entfernungsklagen endet vor Gericht mit einer Aufhebung des Arbeitsverhältnisses. Selbst wenn der Arbeitnehmer die Klage gewinnt, wird auf dem Weg dorthin i.d.r. viel Porzellan zerschlagen. Im Übrigen ist der Arbeitgeber nicht gehindert, zu entfernende Abmahnungen, die an formellen Mängeln leiden, durch eine neue formal wirksame Abmahnung hinsichtlich desselben Sachverhaltes zu ersetzen. Fakt ist, dass eine widerspruchslos hingenommene Abmahnung nicht dahingehend gedeutet werden kann, dass der Arbeitnehmer das vorgeworfene Fehlverhalten zugesteht 73. Er kann sich vielmehr auch in einem später nachfolgenden Kündigungsschutzprozess immer auf die Unrichtigkeit der Abmahnung berufen. Im Kündigungsschutzverfahren ist dann die Wirksamkeit der Abmahnung inzident zu prüfen. Fraglich ist, ob Abmahnungen, die nach einer Entfernungsklage aus der Personalakte herauszunehmen sind, trotzdem noch im Zusammenhang mit einer späteren Kündigung herangezogen werden können. Früher war davon auszugehen, dass das BAG ein Verwertungsverbot entfernter Abmahnungen annimmt 74. Der Zweite Senat des BAG, der inzwischen auch für Entfernungsklagen zuständig ist, hat sich dieser Rechtsauffassung nicht vollständig angeschlossen. Hier wird vielmehr davon ausgegangen, dass auch eine formell unwirksame Abmahnung trotzdem die für eine verhaltensbedingte Kündigung erforderliche Warnfunktion entfalten könne 75. Das Gericht hat u. a. in folgenden Fällen trotz Fehlens einer wirksamen Abmahnung den Arbeitnehmer als gewarnt angesehen und deshalb eine spätere verhaltensbedingte Kündigung für zulässig gehalten: bei formell unwirksamen Abmahnungen, die wegen fehlender Anhörung (die tarifvertraglich verpflichtend vorgesehen war) aus der Personalakte entfernt werden mussten bei nur zum Teil berechtigten Vorwürfen in einer Abmahnung bzgl. der zutreffenden Vorwürfe. 72 Diller, Arbeitsrecht aktuell 2010 S Schaub/Linck, a.a.o. (Fn. 19), 132 Rdn. 37 m.w.n. 74 BAG vom AZR 531/91, NZA 1993 S BAG vom AZR 603/07, NZA 2009 S

28 Hinweis: Es wird sogar diskutiert, ob auch in der Sache unberechtigte Abmahnungen eine Warnfunktion haben können und somit zur Begründung einer späteren verhaltensbedingten Kündigung herangezogen werden können 76. Einige Landesarbeitsgerichte (LAG) gehen davon aus, dass zumindest auch unscharf formulierte Abmahnungen eine Warnfunktion entfalten 77. Das BAG hat die Frage der Warnfunktion einer in der Sache nicht gerechtfertigten oder unbestimmten Abmahnung zuletzt ausdrücklich offen gelassen 78. bb) Gegendarstellung Statt einer Klage auf Entfernung kann der Arbeitnehmer jederzeit verlangen, dass eine Gegendarstellung von ihm zur Personalakte genommen wird. Dieses Recht ist in 83 Abs. 2 BetrVG ausdrücklich geregelt. Die Gegendarstellung des Arbeitnehmers muss mit dem in der Abmahnung erhobenen Vorwurf korrespondieren. C. Systematisierung der verhaltensbedingten Kündigungsgründe Nach der Darstellung von Struktur und Voraussetzungen der verhaltensbedingten Kündigung und vor den einzelnen verhaltensbedingten Kündigungsgründen im Detail sollen noch zwei wichtige dogmatische Sonderfälle der Kündigung behandelt werden: Die Verdachtskündigung und die Druckkündigung. I. Tat- / Verdachtskündigung Grundfall einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung ist die sog. Tatkündigung. Hier ist der Arbeitgeber von der Begehung einer konkreten Pflichtverletzung überzeugt. Er will dem Arbeitnehmer wegen der Tat kündigen. Dagegen muss der Arbeitgeber nicht von der Begehung der Tat überzeugt sein. Es gibt Konstellationen, in welchen der bloße Verdacht der Begehung einer Pflichtverletzung oder Straftat schon so erheblich sein kann, dass der Arbeitgeber sich berechtigt außerstande fühlen darf, den verdächtigten Arbeitnehmer auch nur einen Tag länger zu beschäftigen. Hier mag man etwa an den Verdacht von Straftaten zum Nachteil von Kindern durch einen Erzieher denken. Die Rechtsprechung lässt einen solchen Verdacht unter bestimmten besonders strengen Voraussetzungen genügen, um darauf eine Kündigung erfolgreich zu stützen. Die Verdachtskündigung rechtfertigt sich aus der im Gesetz nicht unmittelbar angelegten Erkenntnis, dass bereits aufgrund von Verdachtsmomenten das für ein intaktes Arbeitsverhältnis unabdingbare Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität des Arbeitnehmers ihm und seinem Betrieb gegenüber so 76 Kritisch Novara/Knierim, NJW 2011 S Z. B. LAG Nürnberg vom Sa 233/07, NZA-RR 2008 S BAG vom AZR 283/08, NZA 2009 S. 1168; interessanterweise hatte das BAG vor kurzem die sachliche Berechtigung der Abmahnung noch ohne Einschränkung als erforderlich angesehen, BAG vom AZR 603/07, NZA 2009 S

29 sehr zerstört werden kann, dass die Grundlage für eine weitere vertragsgemäße Zusammenarbeit entfällt 79. Seit der Emmely -Entscheidung des BAG steht die Verdachtskündigung wieder auf der arbeitsrechtlichen Tagesordnung. Sie ist aber auch zu einem heftig diskutierten öffentlichen Thema geworden. Die Fraktionen von DIE LINKE und SPD haben Gesetzentwürfe in den Bundestag eingebracht, die neben der Einführung des Abmahnungserfordernisses im Fall von Eigentumsund Vermögensdelikten bei geringwertigen Sachen die Verdachtskündigung vollständig ausschließen bzw. im Fall von sog. Bagatelldelikten hiervon absehen wollen. Ein gesetzliches Verbot der Verdachtskündigung, wie von vorgenannten Fraktionen angestrebt, ist weder aus rechtlichen noch aus praktischen Gründen sinnvoll oder geboten 80. Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG kann der Verdacht einer Straftat oder einer schweren Pflichtverletzung einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen 81. Die Verdachtskündigung kann sowohl als ordentliche Verdachtskündigung ausgesprochen werden 82, dürfte im Regelfall wohl aber als außerordentliche Verdachtskündigung vorkommen. 1. Abgrenzung Tat- zur Verdachtskündigung Die Kündigung wegen Verdachts stellt neben der Kündigung wegen der Tat einen eigenständigen Tatbestand dar 83. Ob eine Tat- oder Verdachtskündigung vorliegt, entscheidet sich danach, welche Tatsachen der Arbeitgeber zur Begründung der Kündigung vorträgt 84. Allein die Bezeichnung einer Kündigung als Tat- oder Verdachtskündigung ist zwar ein Indiz, entscheidend kommt es aber auf den Gesamtzusammenhang an. Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers ist also auszulegen. Hier können die konkreten Formulierungen im Kündigungserklärungs- sowie Betriebsratsanhörungsschreiben relevant werden. Schreibt der Arbeitgeber im Indikativ, bringt er damit zum Ausdruck, dass er von der Begehung der Tat / Pflichtverletzung überzeugt ist; es handelt sich mithin um eine Tatkündigung. Ist die Kündigungserklärung dagegen eher vage gehalten und ggf. ausdrücklich formuliert, dass nur der Verdacht einer Straftat / Pflichtverletzung besteht, dann kann es sich um eine Verdachtskündigung handeln. Die Vorbereitung und der Ausspruch einer Verdachtskündigung erfordern höchste Sorgfalt und Präzision und sollten im Regelfall frühestmöglich durch mit der Materie vertraute Spezialisten begleitet werden. Bereits bei der Abfassung von Betriebsratsanhörung und Kündigungserklärung werden im Detail der Formulierungen leicht Fehler gemacht, welche die Kündigung später zu Fall bringen können. Der Arbeitgeber sollte sich also tunlichst vor der Betriebsratsanhörung und Kündigungserklärung überlegen, welche Art von Kündigung er aussprechen möchte. Eine als Tatkündigung erklärte Kündigung kann nicht mehr als Verdachtskündigung aufrechterhalten werden, wenn etwa im Laufe des Verfahrens sich zwar nicht die Tat, wohl aber der Verdacht erhärten lässt. Eine 79 BAG vom AZR 923/98, AP BGB 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28 = NZA 2000 S Lunk, NJW 2010 S ErfK/Müller-Glöge, a.a.o. (Fn. 10), 626 BGB Rdn BAG vom AZR 98/07, NZA 2009 S BAG vom AZR 587/94, AP BGB 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25 = NJW 1996 S MüArb/Berkowsky, a.a.o. (Fn. 2), 119 Rdn

30 Verdachtskündigung, die in diesem Fall streitgegenständlich geworden wäre, hat der Arbeitgeber nicht erklärt 85. Umgekehrt kann eine Verdachtskündigung dagegen als Tatkündigung aufrechterhalten werden, wenn sich im Laufe des Verfahrens herausstellt, dass der Arbeitnehmer die Handlungen, derer ihn der Arbeitgeber verdächtigt, tatsächlich begangen hat. In diesem Fall hat sich der Verdacht als Kündigungsgrund in seiner schärfsten Form erwiesen Voraussetzungen Wie so vieles im Arbeitsrecht ist auch die Verdachtskündigung reines Richterrecht. Neben den Arbeitsgerichten wenden auch die Zivilgerichte die für das Arbeitsrecht entwickelten Voraussetzungen im Dienstvertragsrecht an 87. Auch im öffentlichen Dienst, mithin im Bereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit, finden diese Grundsätze Anwendung 88. Wegen der lediglich bestehenden Verdachtsmomente besteht stets die Gefahr, einen Unschuldigen zu kündigen. Daher sind die hohen Anforderungen an eine Verdachtskündigung grundsätzlich gerechtfertigt 89. a) Dringender Verdacht schwerer Pflichtverletzung Der Arbeitgeber kann nicht einfach auf bloßen Verdacht hin kündigen. Es muss zunächst ein objektiver Verdacht einer schweren Pflichtverletzung oder Straftat bestehen. Dieser muss durch Tatsachen begründet sein. Die Verdachtsumstände müssen so beschaffen sein, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen und auf ein Verhalten des Arbeitnehmers gerichtet sind, das als Grund für eine (außerordentliche oder ordentliche) Kündigung ausreicht. Im Regelfall handelt es sich dabei um Straftaten oder schwere Vertragsverletzungen, die gegen Leben, Gesundheit, Eigentum, Besitz oder Vermögen des Arbeitgebers, weiterer Mitarbeiter oder Geschäftspartner des Arbeitgebers gerichtet sind und dadurch das Vertrauen des Arbeitgebers in ein vertragsgemäßes künftiges Verhalten zerstören 90. Der Verdacht muss dringend sein, d. h. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweiszeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen 91. Wann jedoch genau eine große Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, kann im Einzelfall schwierig zu bestimmen sein. Hier reichen die Auffassungen von überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zu einer Anlehnung an strafrechtliche Kategorien 92. Nach richtiger Auffassung wird man sich jedoch nicht an strafrechtlichen Kategorien zwingend ausrichten müssen. Strafrechtliche Entscheidungen sind grundsätzlich für die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht bindend. Auch im Bereich der Verdachtskündigung lässt sich festhalten, dass weder aus dem Umstand eines gegen den Arbeitnehmer eingeleiteten Ermittlungsverfahrens noch 85 BAG vom AZR 324/85, AP BGB 626 Verdacht strafbarer Handlungen Nr. 18 = NJW 1987 S BAG vom AZR 437/02, AP BGB 626 Verdacht strafbarer Handlungen Nr. 38 = NZA 2004 S BGH vom II ZR 278/95, NJW 1997 S Vgl. Pawlak/Geißler, öat 2011 S Lunk, NJW 2010 S (2754). 90 BAG vom AZR 961/06, NZA 2008 S Lunk, NJW 2010 S Vgl. Lunk, NJW 2010 S (2754) m.w.n. 30

31 aus der Anklageerhebung oder dem Erlass von Durchsuchungsbeschlüssen allein auf den dringenden Verdacht einer Straftat oder einer schweren Pflichtverletzung im kündigungsrechtlichen Sinne geschlossen werden kann. Auch die Erhebung der öffentlichen Klage führt nicht per se zu einem dringenden Tatverdacht im kündigungsrechtlichen Sinne. Allerdings wird man unzweifelhaft Maßnahmen der Justiz und Strafgerichtsbarkeit als Indizien für oder gegen einen ausreichenden Verdacht heranziehen können. Wird die öffentliche Klage erhoben, werden in der Regel ausreichende Anhaltspunkte für einen dringenden Verdacht im kündigungsrechtlichen Sinne vorliegen. Hinweis: Bei der Feststellung des dringenden Tatverdachts im kündigungsrechtlichen Sinne kommt justiziellen und strafgerichtlichen Maßnahmen und Entscheidungen keine Bindungs- wohl aber eine indizielle Wirkung zu. Die Erhebung der öffentlichen Klage wird im Regelfall auch einen dringenden Tatverdacht im kündigungsrechtlichen Sinne begründen. Der Arbeitgeber kann sich bei der Feststellung des dringenden Tatverdachts zwar am Ergebnis eines öffentlichen Ermittlungs- oder Strafverfahrens orientieren. Andererseits muss der Arbeitgeber den Ausgang eines Strafverfahrens nicht abwarten 93. Die Erhebung der öffentlichen Klage kann eine den Verdacht intensivierende Wirkung haben 94. b) Anhörung des Arbeitnehmers Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Arbeitnehmer zu den Verdachtsmomenten anzuhören. Die Anhörung des Arbeitnehmers ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung 95. Eine ohne Anhörung ausgesprochene Kündigung verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 96. Weil bei der Verdachtskündigung die Gefahr größer ist als bei der Tatkündigung, dass der Beschuldigte unschuldig sein könnte, muss der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts tun. Er muss sogar fernliegenden Einlassungen des Arbeitnehmers nachgehen 97. Im Rahmen der Anhörung muss der Arbeitgeber dem betroffenen Arbeitnehmer Gelegenheit geben, zu den Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen und ggf. die Indizien zu entkräften. Allerdings ist der Arbeitnehmer mit Entlastungsvorbringen, das er bei seiner Anhörung durch den Arbeitgeber nicht vorbringt, in einem eventuellen Kündigungsschutzprozess nicht präkludiert 98. c) Anhörungsfrist Grundsätzlich gilt auch im Falle der außerordentlichen Verdachtskündigung die Frist des 626 Abs. 2 BGB. Hiernach muss die Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach dem Zeitpunkt ausgesprochen werden, in welchem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung 93 Pawlak/Geißler, öat 2011 S BAG vom AZR 234/07, ZA-RR 2008 S BAG vom AZR 283/86, AP BGB 626 Verdacht strafbarer Handlungen Nr. 19 = NZA 1987 S BAG vom AZR 424/01, AP BGB 626 Verdacht strafbarer Handlungen Nr BAG vom AZR 424/01, AP BGB 626 Verdacht strafbarer Handlungen Nr MüArb/Berkowsky, a.a.o. (Fn. 2), 119 Rdn

32 maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Wann dieser Zeitpunkt erreicht ist, kann im Einzelfall schwierig zu bestimmen sein. Allerdings muss der Kenntniszeitpunkt i.s.d. 626 Abs. 2 BGB etwas modifiziert werden: Es kommt bei der Verdachtskündigung nicht darauf an, wann der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat, sondern darauf, wann sich der Verdacht aufgrund Vorliegens objektiver Beweiszeichen ausreichend erhärtet hat. Hierbei hat der Arbeitgeber einen gewissen Beurteilungsspielraum. Er hat einerseits die Pflicht, den Verdacht so sorgfältig wie möglich aufzuklären. Hierfür kann er in gewissem Umfang Aufklärungsmaßnahmen durchführen oder etwa von Dritten abwarten (Ermittlungen durch Polizei und Staatsanwaltschaft). Andererseits steht es nicht in seinem freien Belieben, den Fristbeginn der zwei-wochen-frist etwa willkürlich zu definieren. Es kommt deshalb entscheidend darauf an, einen transparenten und nachvollziehbaren Zeitpunkt zu dokumentieren, in welchem der Kündigungsberechtigte redlicherweise davon ausgehen durfte, dass nun ausreichende Ermittlungsbemühungen stattgefunden haben und der Verdacht sich für einen objektiven und vernünftigen Arbeitgeber erhärtet hat. Tipp: Der Arbeitgeber sollte die Ermittlungsmaßnahmen zur Vorbereitung einer Verdachtskündigung koordinieren und eine Person aus dem Unternehmen verantwortlich damit betrauen. Es kann auch zulässig sein, Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft abzuwarten. In jedem Fall sollte ein nachvollziehbarer Zeitpunkt definiert werden, in welchem der mit den Ermittlungen verantwortlich betraute Mitarbeiter den Sach- und Erkenntnisstand den Kündigungsberechtigten (Vorstand, Geschäftsführung) vorträgt. Die Frist des 626 Abs. 2 BGB wird durch die Anhörung des verdächtigten Arbeitnehmers gehemmt. Dies trifft nach bestrittener Auffassung des BAG allerdings nur dann zu, wenn die Anhörung innerhalb einer Woche nach Kenntnis des Arbeitgebers vom Kündigungsgrund durchgeführt wird 99. Ausnahmsweise soll auch eine längere Frist zulässig sein, wenn dies aus sachlichen Gründen erforderlich ist, etwa weil der Arbeitgeber nicht in der Lage ist, den sehr umfangreichen und komplexen Sachverhalt trotz ausreichender Bemühungen innerhalb einer Woche so gründlich aufzubereiten, dass eine substantiierte Anhörung durchgeführt werden kann. Das LAG Köln 100 akzeptierte eine Überschreitung um ca. einen Monat, da der Arbeitgeber weder Akteneinsicht in die Strafakte noch Auskünfte des inhaftierten Arbeitnehmers zum Tatvorwurf erhalten hatte. Eine Fristüberschreitung kann auch dann als zulässig angesehen werden, wenn der Umfang der vorgeworfenen Taten etwa aufgrund der Ermittlungsakten so umfangreich ist, dass dem Arbeitnehmer zur Sichtung der Vorwürfe ein längerer Zeitraum eingeräumt werden muss 101. Fristhemmend wirkt schließlich die Entscheidung des Arbeitgebers, Ermittlungen der Justiz, interne Ermittlungen (etwa durch Wirtschaftsprüfer) oder eigene Ermittlungen abzuwarten. Allerdings gilt in diesem Fall der Grundsatz, dass der Arbeitgeber unverzüglich ermitteln muss und keine ungerechtfertigten Unterbrechungen stattfinden dürfen. 99 BAG vom AZR 386/71, AP BGB 626 Ausschlussfrist Nr. 3 = NJW 1973, 214; a.a. ErfK/Müller-Glöge, a.a.o. (Fn. 10), 626 BGB Rdn LAG Köln vom Sa 452/00, NZA-RR 2001 S Zwei Tage bei 32-seitiger Anklageschrift reichen nicht, vgl. LAG Rheinland-Pfalz vom Sa 1075/00, ZTR 2001 S. 430 = Beck-RS 2000,

33 Tipp: Im Fall eigener Ermittlungen ist es zwingend erforderlich, dass der Arbeitgeber die einzelnen Ermittlungsschritte detailliert und in kurzen Zeitfenstern nachhält. Es sollte ein Ermittlungstagebuch geführt werden, um dem zu erwartenden Vorwurf der Fristüberschreitung substantiiert entgegentreten zu können. Das Erfordernis der Anhörung des Arbeitnehmers kann in der Praxis zu Schwierigkeiten führen, wenn der Arbeitnehmer versucht, die Anhörung zu verzögern oder ganz zu vereiteln, um den Arbeitgeber ggf. zu Formfehlern zu verleiten. Verweigert der Arbeitnehmer die Anhörung vor Ablauf der einwöchigen Regelfrist, so ist die Anhörung entbehrlich. Ist der Arbeitnehmer krank, muss der Arbeitgeber prüfen, ob er den Arbeitnehmer trotz Krankheit anhören kann. Vernehmungs- und Arbeitsfähigkeit können auseinanderfallen. Der Arbeitgeber sollte den Arbeitnehmer zur Erklärung über die Art seiner Krankheit auffordern und für den Fall der Nichtäußerung darauf hinweisen, dass die Kündigung dann ohne Anhörung ausgesprochen werden muss. Nur wenn der Arbeitgeber sichere Erkenntnisse hat, dass der Arbeitnehmer nicht vernehmungsfähig ist, darf er auf die Hemmung der Frist vertrauen. Auch bei Urlaubsabwesenheit muss der Arbeitgeber zunächst alles versuchen, um den Arbeitnehmer im Urlaub anzuhören. Nach richtiger Ansicht muss auch der in Untersuchungshaft befindliche Arbeitnehmer angehört werden 102. Schließlich stellt sich für den Arbeitgeber in formeller Hinsicht die Frage, wie konkret er den Arbeitnehmer zum Anhörungsgespräch einladen muss. Hier wird teilweise die Auffassung vertreten, dass eine zu genaue Einladung etwa schriftlich unter ausführlicher Darlegung der Vorwürfe die Verdunkelungsgefahr erhöhe und es aus diesem Grund ausreiche, den Arbeitnehmer ganz allgemein zu einem Personalgespräch zu laden. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer Gelegenheit erhalten soll, substantiiert zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen. Vor diesem Hintergrund darf der Arbeitnehmer im Einladungsschreiben zur Anhörung nicht bewusst in die Irre geführt werden. Er muss zumindest erkennen können, dass es sich nicht nur um ein normales Arbeits- oder Personalgespräch handelt, sondern dass gegen ihn schwerwiegende Vorwürfe im Vorfeld einer Kündigung erhoben werden 103. d) Abmahnung Für das Institut der Verdachtskündigung gelten die allgemeinen Grundsätze der Abmahnung. Hiernach ist eine Abmahnung auch bei der Verdachtskündigung grundsätzlich erforderlich, solange mit einer Verhaltensänderung zu rechnen ist. Die Abmahnung ist entbehrlich, wenn eine solche Verhaltensänderung ausgeschlossen ist, weil der Arbeitnehmer ankündigt, sich auch künftig entsprechend zu verhalten, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, 102 Vgl. zu den vorstehenden Sonderfällen etwaiger Hemmung der Anhörungsfrist Lunk, NJW 2010 S m.w.n. 103 LAG Berlin-Brandenburg vom Sa 2022/10, BeckRS 2011, = DB 2011 S. 424L. 33

34 dass der Arbeitnehmer unter keinen Umständen damit rechnen durfte, der Arbeitgeber werde dies hinnehmen 104. e) Anhörung des Betriebsrats Auch im Bereich der Betriebsratsanhörung gem. 102 BetrVG gelten die üblichen Grundsätze. Der Betriebsrat muss umfassend nach dem Grundsatz der subjektiven Determination angehört werden mit der Besonderheit, dass eine Betriebsratsanhörung ausschließlich zur Tatkündigung später nicht mehr umdeutbar ist, wenn sich nur der Verdacht erhärten lässt, nicht aber die Tat Wiedereinstellungsanspruch Ist eine Verdachtskündigung bestandskräftig, stellt sich jedoch später nachweislich die Unschuld des Arbeitnehmers heraus, ist ein Wiedereinstellungsanspruch möglich Folgekündigung Wird eine Verdachtskündigung rechtkräftig für unwirksam erklärt, ergibt sich aber im Verlauf der Zeit, dass der Arbeitnehmer die die Grundlage des Verdachts bildende Handlung tatsächlich begangen hat, oder ist der Arbeitnehmer wegen einer solchen Tat später rechtskräftig verurteilt worden, so hindert den Arbeitgeber die Rechtskraft des Kündigungsschutzurteils über die Verdachtskündigung nicht, wegen erwiesener Pflichtverletzung später erneut zu kündigen. Die Rechtskraft des ersten Kündigungsschutzprozesses steht dem nicht entgegen, da die Streitgegenstände unterschiedlich sind Praxistipps Vor dem Hintergrund der vorstehend beschriebenen hohen rechtlichen Anforderungen an eine Verdachtskündigung sollte der Arbeitgeber zumindest folgende Empfehlungen beachten: Tipp: Bei Verdacht der Begehung schwerer Straftaten oder Pflichtverletzungen gegen einen Arbeitnehmer sollte zum frühestmöglichen Zeitpunkt ein zentral verantwortlicher Mitarbeiter des Unternehmens mit der Koordinierung und Vorbereitung der Verdachtskündigung betraut werden. Es empfiehlt sich, in jeder Verdachtssituation eine Tatkündigung und hilfsweise zugleich eine Verdachtskündigung auszusprechen, um das Risiko auszuschließen, dass bestimmte Umstände nicht bewiesen werden können. Der Betriebsrat ist entsprechend ebenfalls stets zu einer Tat- und hilfsweise zu einer Verdachtskündigung anzuhören. 104 BAG vom AZR 923/98, NJW 2000 S = NZA 2000 S Siehe hierzu unter C I BAG vom AZR 620/96, NJW 1998 S = NZA 1997 S BAG vom AZR 575/83, AP BGB 626 Ausschlussfrist Nr. 19 = NZA S

35 Scheitert eine Verdachtskündigung vor Gericht, die vor Abschluss eines Strafverfahrens ausgesprochen wurde, sollte innerhalb von zwei Wochen nach Verurteilung eine weitere Kündigung ausgesprochen werden, weil die außerordentliche Tatkündigung dann nicht gem. 626 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist, da an die Kenntnis von der Verurteilung anzuknüpfen ist und somit ein neuer Kündigungssachverhalt vorliegt. II. Druckkündigung Eine spezielle und umstrittene Form der Kündigung ist die sog. Druckkündigung. Das Gesetz erwähnt die Druckkündigung nicht. Sie ist also, soweit sie für zulässig gehalten wird, eine durch die Rechtsprechung konkretisierte Form der sozial gerechtfertigten Kündigung nach 1 KSchG bzw. der durch einen wichtigen Grund i.s.d. 626 BGB getragenen außerordentlichen Kündigung 108. Sie wird nach überwiegender Auffassung sowohl als ordentliche als auch außerordentliche Druckkündigung für zulässig erachtet 109. Die Druckkündigung kann sowohl als verhaltens-, personen- als auch als betriebsbedingte Kündigung erklärt werden. Im Regelfall wird sie als Sonderfall einer außerordentlichen Kündigung erklärt, ist aber auch als Änderungskündigung denkbar. 1. Echte Druckkündigung Von einer echten Druckkündigung spricht man, wenn die Belegschaft oder Dritte die Kündigung eines Arbeitnehmers verlangen, ohne dass ein Kündigungsgrund nachweisbar wäre, und für den Fall, dass dies nicht geschieht, dem Arbeitgeber nachteilige Schritte androhen, z. B. Eigenkündigungen der Arbeitnehmer oder Nichterteilung eines wichtigen Auftrags durch Kunden. Üblicherweise wird man bei dieser Ausprägung einer Druckkündigung davon ausgehen können, dass der betreffende Arbeitnehmer entweder durch sein Verhalten selbst Veranlassung zum Druck gegeben hat oder ein Grund in seiner Person vorliegt, der den Druck ausgelöst hat 110. Hat also der Arbeitnehmer durch sein Verhalten oder in seiner Person liegende Gründe das Entlassungsverlangen sachlich gerechtfertigt, kann der von Dritten ausgeübte Druck allenfalls im Rahmen der Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden 111. Es bleibt letztlich eine Kündigung aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen. So können z. B. autoritärer Führungsstil und mangelnde Fähigkeit zur Menschenführung bei einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer eine außerordentliche personenbedingte (Änderungs-) Druckkündigung rechtfertigen BAG vom AZR 311/74, AP BGB 626 Druckkündigung Nr. 10 = NJW 1976 S MüArb/Berkowsky, a.a.o. (Fn.2), 119 Rdn ErfK/Oetker, a.a.o. (Fn. 10), 1 KSchG Rdn KR/Fischermeier, a.a.o. (Fn. 8), 626 BGB Rdn BAG vom AZR 158/95, AP BGB 626 Druckkündigung Nr. 13, NZA 1996 S

36 2. Unechte Druckkündigung Liegt dagegen ein Kündigungsgrund objektiv nicht vor (unechte Druckkündigung), so erfüllt allein der auf den Arbeitgeber ausgeübte Druck dann die Voraussetzungen des 626 Abs. 1 BGB für eine betriebsbedingte Kündigung, wenn ihm die Vernichtung seiner Existenz oder zumindest schwerer wirtschaftlicher Schaden für den Fall angedroht werden, dass er den betreffenden Arbeitnehmer auch nur für die Zeit der Kündigungsfrist weiterbeschäftigt 113. Die betriebsbedingte Druckkündigung ist nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig: Zentrale Voraussetzung der Druckkündigung ist, dass der Arbeitgeber von der Belegschaft, einer Gewerkschaft, dem Betriebsrat ( 104 BetrVG) oder Kunden, Banken, Lieferanten oder staatlichen Institutionen unter Androhung von erheblichen Nachteilen zur Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers gezwungen wird. Als in Aussicht gestellte erhebliche Nachteile kommen in Betracht z. B. die Verweigerung der Zusammenarbeit mit dem betroffenen Arbeitnehmer 114, die Verweigerung der Arbeit überhaupt, Streik, die Ankündigung der Kündigung durch Mitarbeiter, der Entzug von Aufträgen, Liefersperren, die Ankündigung des Abbruchs der Geschäftsbeziehungen durch Kunden, Konzessionsentzug, Untersagung der Gewerbeausübung oder letztlich auch physische Gewalt 115. Wesen der Druckkündigung ist zudem, dass der Arbeitgeber nicht aus eigenem Entschluss die Situation zum Anlass für eine Kündigung genommen hätte. Der Arbeitgeber darf dem Druck nicht ohne Weiteres nachgeben. Er hat sich zunächst aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht schützend vor den bedrückten Arbeitnehmer zu stellen und alles ihm Zumutbare zu versuchen, um Dritte von deren Drohung abzubringen 116. Nur dann, wenn die Bemühungen des Arbeitgebers keinen Erfolg haben, die Belegschaft also bspw. ernsthaft die Zusammenarbeit mit dem betroffenen Arbeitnehmer verweigert, kann eine Kündigung gerechtfertigt sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Arbeitnehmers aus einer der in 1 AGG genannten Gründe droht, weil der Arbeitgeber hier aus 12 Abs. 4 AGG verpflichtet ist, die im Einzelfall erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu ergreifen 117. Insgesamt werden an die Zulässigkeit einer betriebsbedingten Druckkündigung strenge Anforderungen gestellt. Nach dem Ultima-ratio-Grundsatz darf die Kündigung aber auch hier nur das einzig in Betracht kommende Mittel sein, um die drohenden Schäden abzuwenden. Der Arbeitgeber kann sich nicht auf eine Drucksituation berufen, die er selbst in vorwerfbarer Weise herbeigeführt hat 118. Anders als bei der Verdachtskündigung ist bei der Druckkündigung die vorherige Anhörung des zu Kündigenden keine Wirksamkeitsvoraussetzung APS/Dörner, a.a.o. (Fn. 9), 626 BGB Rdn LAG Nürnberg vom Sa 676/02, NZA-RR 2004 S Vgl. APS/Dörner, a.a.o. (Fn. 9), 626 BGB Rdn ArbG Hamburg vom Ca 131/04, NZA-RR 2005 S BeckOK/Rolfs, 1 KSchG Rdn m.v.a. Deinert, RdA 2007 S BAG vom AZR 563/85, NZA 1987 S BeckOK/Rolfs, 1 KSchG Rdn

37 Im Übrigen bestehen auch Pflichten des mit Kündigung bedrohten Arbeitnehmers während der Drucksituation. Auch er muss versuchen, unzumutbare Nachteile von seinem Arbeitgeber abzuwenden. Das kann bspw. durch Einwilligung in eine Versetzung geschehen 120. Wird ein der Bestechung verdächtigter Mitarbeiter in Vertrauensstellung in einem Rüstungsbetrieb beschäftigt und wird vom zuständigen Ministerium dessen Versetzung gefordert, dann ist die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (Gefährdung des Betriebs) gerechtfertigt. Voraussetzung ist allerdings wie bei der Verdachtskündigung dass der Verdacht hinreichend begründet ist Rechtsfolgen der Druckkündigung Ist die Kündigung aufgrund des ausgeübten Drucks arbeitsrechtlich wirksam, hätte sie gleichwohl sonst sachlich nicht gerechtfertigt werden können, so kann der gekündigte Arbeitnehmer gegen den oder die Druck ausübenden Dritten einen Schadensersatzanspruch ( 823, 826 BGB) geltend machen 122. Allerdings ist nicht jedes Entlassungsverlangen rechtswidrig, weil es keine Kündigung i.s.d. 626 Abs. 1 BGB oder 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigt. Ein so strenger Maßstab würde den Mitarbeitervertretungen und Kollegen ungerechtfertigte Fesseln anlegen, zumal eine Differenzierung hinsichtlich der Berechtigung des Kündigungsverlangens nach kündigungsgeschützten und nicht kündigungsgeschützten Arbeitnehmern willkürlich erschiene 123. Folglich kann ein Kündigungsverlangen erst dann als rechtswidrig beurteilt werden, wenn z. B. die Kollegen oder die Mitarbeitervertretung nicht mehr aus objektiv begründeten, berechtigten Interessen handeln. Das ist etwa dann nicht der Fall, wenn das Entlassungsverlangen nicht ohne jeden rechtfertigenden Grund gestellt wurde, sondern auf vom Gekündigten veranlasste Umstände gestützt worden ist. Die Dritten handeln dann weder verwerflich i.s.d. 826 BGB noch rechtswidrig i.s.v. 823 Abs. 1 BGB 124. D. Einzelne verhaltensbedingte Kündigungsgründe I. Alkohol Nach Angaben der deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e.v. (DHS) 125 trinken zirka 41 % aller Beschäftigten am Arbeitsplatz, 11 % sogar täglich. Etwa 2,5 % der Beschäftigten sind alkoholkrank und weitere 4 % sind stark gefährdet. Werden dadurch die Arbeitsleistung und der Arbeitsablauf beeinträchtigt oder Personen gefährdet, bleibt als ultima-ratio oft nur noch die Kündigung als geeignete Reaktion des Arbeitgebers auf den Alkoholgenuss des Arbeitnehmers übrig 126. Vor Ausspruch einer solchen alkoholbedingten Kündigung ist festzustellen, ob die Grund- 120 BAG vom AZR 210/48, NJW 1960 S LAG Düsseldorf vom Sa 2/63, BB 1963 S ErfK/Ascheid, a.a.o. (Fn. 10), 1 KSchG Rdn APS/Dörner, a.a.o. (Fn. 9), 626 BGB Rdn BAG vom AZR 786/96, NZA 1998 S V. Hoyningen-Huene, DB 1995 S

38 sätze der verhaltens- oder der personenbedingten Kündigung anzuwenden sind. Maßgebend hierfür ist, was dem Angestellten vorgeworfen wird. Liegt bereits eine Alkoholsucht vor, kommt in der Regel allein eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Eine Alkoholabhängigkeit im arbeitsrechtlichen Sinne wird dann angenommen 127, wenn der Arbeitnehmer infolge einer zwanghaften Abhängigkeit vom Alkohol nicht mehr in der Lage ist, die ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. In diesem Fall wird der Zustand, das Haften der Eigenschaft 128 des Alkoholabhängigseins an der Person des Arbeitnehmers, zum Anlass der Kündigung genommen. Das Arbeitsverhältnis soll wegen der Beeinträchtigung betrieblicher und wirtschaftlicher Interessen des Arbeitgebers beendet werden. Auf diese Kündigung sind dann grundsätzlich die Regeln einer krankheitsbedingten Kündigung anzuwenden. Liegt keine Alkoholsucht vor, können alkoholbedingte Störungen der Dienstleistungspflicht eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, bei gravierenden alkoholbedingten Pflichtverletzungen, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen, sogar eine außerordentliche. Ein generelles gesetzliches Verbot, Alkohol am Arbeitsplatz zu konsumieren oder die Arbeit in alkoholisiertem Zustand zu erbringen, existiert allerdings nicht. Grundsätzlich kann ein Arbeitsverhältnis also nicht allein wegen Alkoholkonsums gekündigt werden. Hinzukommen muss stets eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Haupt- oder Nebenleistungspflichten. 1. Verletzung von Hauptleistungspflichten Eine alkoholbedingte Verletzung der Hauptleistungspflichten wird zum einen dann angenommen, wenn für die Tätigkeiten relevante Alkoholgrenzwerte überschritten werden. Für den Bereich der Versicherungswirtschaft können hier insbesondere die Alkoholgrenzwerte für Kraftfahrer relevant werden. Zum anderen ist eine alkoholbedingte Kündigung gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertragliche Hauptleistungspflicht aufgrund des Alkoholkonsums nicht mehr erfüllen kann. a) Überschreiten von normierten Alkoholgrenzwerten Für bestimmte Tätigkeiten sieht bereits das Gesetz Grenzwerte der Blutalkoholkonzentration vor, jenseits derer eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit erfüllt ist. Für die Branche sind hier die Grenzwerte beim Führen von Kraftfahrzeugen von Interesse. Für Fahranfänger in der Probezeit gilt ein absolutes Alkoholverbot ( 24c StVG). Als absolut fahruntüchtig gelten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 129 im Übrigen Kraftfahrer, deren Blutalkoholspiegel einen Wert von 1,1 Promille erreicht. Als Ordnungswidrigkeiten werden Alkoholfahrten ab 0,5 Promille geahndet ( 24a StVG). 127 Lepke, Kündigung bei Krankheit, 13. Aufl Rdn Bengelsdorf, NZA 2001 S BGH vom StR 297/90, VersR 1990 S

39 Besteht die Hauptleistungspflicht eines Angestellten im Führen eines Kraftfahrzeugs, also beispielsweise für Vorstandsfahrer, reicht bereits allein das Überschreiten des einschlägigen Blutalkoholgrenzwertes für den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung aus. Der Grund hierfür liegt darin, dass eine strafbare bzw. ordnungswidrige Ausführung einer geschuldeten Tätigkeit nie eine ordnungsgemäße Erfüllung der Hauptleistungspflicht darstellen kann 130. Die Schwierigkeit, die sich dem Arbeitgeber in diesem Zusammenhang stellt, ist der Nachweis der Blutalkoholkonzentration. Will er nämlich allein das Überschreiten des Blutalkoholgrenzwertes zum Anlass der Kündigung nehmen, ist die Blutalkoholkonzentration nach den im Strafprozess gültigen Regeln festzustellen 131. Danach reicht die Verwendung von Atemalkoholmessgeräten (Alkomaten) nicht aus. Es bedarf vielmehr des Nachweises mittels einer Blutprobe. Alkoholtests setzen wegen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und des Grundrechts auf körperliche Integrität aber stets eine Einwilligung zu der konkreten Kontrolle voraus, und zwar sowohl mittels eines Alkomaten und erst recht mittels einer ärztlichen Blutprobe 132. Fehlt eine solche Blutprobe, kann der Arbeitgeber den erforderlichen Nachweis nicht führen. Ebenfalls scheidet eine Verdachtskündigung aus, weil bereits bei Ausspruch der Kündigung feststeht, dass der Verdacht mangels strafprozessual verwertbarer Beweismittel nie zu einer Verurteilung führen kann 133. b) Nicht- oder Schlechtleistung Angestellte, die alkoholbedingt nicht zur Arbeit erscheinen oder ihren Rausch im Betrieb ausschlafen, erbringen ebenso wie Angestellte, die aufgrund ihres schweren Rausches nach Hause gebracht werden oder ihre Arbeitsleistung nur noch mangelhaft erbringen, nicht mehr die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Regelmäßig wird ein einmaliger Vorfall den Arbeitgeber nicht berechtigen, die Kündigung ohne vorherige Abmahnung auszusprechen. Aber auch Kraftfahrer, die im alkoholbedingten Zustand geminderter Fahrtüchtigkeit ohne Erreichen der 0,5-Promille-Grenze des 24a StVG ein Fahrzeug führen, verletzen ihre arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht, wenn typische Ausfallerscheinungen, Fahrfehler oder konkrete Gefährdungen hinzutreten. Dies kann im Einzelfall den sofortigen Ausspruch einer Kündigung rechtfertigen. Eine Abmahnung ist jedenfalls dann entbehrlich, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Art, Schwere oder Folgen der Verfehlung nicht zumutbar ist Verletzung von Nebenpflichten Arbeitnehmer sind nach herrschender Meinung 135 verpflichtet, die Arbeitsfähigkeit nicht durch Alkoholkonsum zu beeinträchtigen, und zwar weder durch privaten noch durch betrieblichen. 130 V.Hoyningen-Huene, DB 1995 S V. Hoyningen-Huene, DB 1995 S.143 (144). 132 ERfK/Schmidt, a.a.o. (Fn. 10), Art. 3 GG Rdn V. Hoyningen-Huene, DB 1995 S.143 (144). 134 BAG vom AZR 649/94, NZA 1995 S Bengelsdorf, NZA 2001 S. 993 (995). 39

40 Insofern kann nach Art der Tätigkeit oder Position des Angestellten auch ein nur unerheblicher Alkoholkonsum eine kündigungsrelevante Verletzung dieser vertraglichen Nebenpflicht zur Folge haben. Je nach Ausmaß des Alkoholisierungsgrads kann eine Kündigung außerdem sowohl dann in Betracht kommen, wenn eine alkoholbedingte Verletzung der Rechtsgüter des Arbeitgebers, der Kollegen oder sonstiger in den Schutzbereich des Arbeitsvertrages einbezogener Dritter nur zu befürchten und noch nicht eingetreten ist, als auch dann, wenn es zu einer Verletzung der Rechtsgüter gekommen ist. In Betrieben mit ausdrücklich geregelten Alkoholverboten handelt der Arbeitnehmer schließlich dann vertragswidrig, wenn er sich nicht an dieses Verbot hält, ohne dass es zu konkreten Störungen des Arbeitsablaufs kommen muss. a) Keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit durch Alkoholkonsum Die Pflicht, seine Arbeitsfähigkeit nicht durch Alkoholkonsum einzuschränken, kann zum einen bei alkoholsensiblen, gefahrträchtigen und sicherheitsempfindlichen Bereichen schon bei sehr geringen Alkoholmengen verletzt sein. Dies gilt insbesondere bei Kraftfahrern, die Alkohol konsumiert haben, aber noch nicht die absoluten Grenzwerte der strafbaren Fahruntüchtigkeit überschritten haben und auch noch keinen Fahrfehler begangen haben. Hier kann wegen der Gefahren, die der Alkoholkonsum für Andere mit sich bringt, bereits ein einmaliger Verstoß eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Zum anderen kann eine kündigungsrelevante Verletzung des Verbots, seine Arbeitsfähigkeit nicht durch Alkoholkonsum zu beeinträchtigen, aber auch aus der Position eines Angestellten resultieren. Eine feste Grenze der zulässigen Alkoholmenge existiert dabei nicht. Maßgebend sind die Art der Tätigkeit und Branche sowie regionale Eigenheiten 136. Leitende Mitarbeiter und Führungskräfte verfügen unter Alkoholeinfluss nicht mehr über die geistige Präsenz und Entscheidungsfähigkeit zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben. Sie haben als Repräsentant des Arbeitgebers das Ansehen des Unternehmens zu fördern. Nach einer älteren Entscheidung 137 darf daher ein leitender Angestellter während der Arbeitszeit keinen Alkohol zu sich nehmen und dieses Verhalten berechtigt zur fristlosen Kündigung, wenn der Alkoholgenuss von den übrigen Betriebsangehörigen bemerkt und beanstandet wird. Tritt eine Führungskraft bei Kundengesprächen mit einer deutlichen Alkoholfahne auf oder betrinkt er sich bei Fortbildungsveranstaltungen stark, kann hierin ebenfalls eine zur Kündigung berechtigende Nebenpflichtverletzung liegen 138. Dies gilt insbesondere auch für Außendienstmitarbeiter 139. Sie dürfen gegenüber Kunden nicht im alkoholisierten Zustand auftreten. In diesen Fällen ist vor Ausspruch der Kündigung in der Regel eine Abmahnung erforderlich. 136 BAG vom AZR 649/94, NZA 1995 S LAG Düsseldorf vom Sa 591/55, DB 1956 S V. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o.(fn 12), 1 KSchG Rdn Bengelsdorf, NZA 2001 S. 993 (995). 40

41 Als Nachweis für die Alkoholisierung des Arbeitnehmers kommt der Zeugenbeweis in Betracht. Er kann auch über einen freiwilligen Atemalkoholtest oder eine Blutprobe erfolgen. b) Verletzung von Rechtsgütern Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund aufgrund des Alkoholkonsums kann auch dann vorliegen, wenn der Alkoholkonsum des Arbeitnehmers ein Ausmaß angenommen hat, wodurch der Arbeitnehmer sich selbst oder andere Arbeitnehmer gefährden oder seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht erfüllen kann, ohne dass es bereits zu einer Pflichtverletzung gekommen ist. Die dringende Gefahr der Pflichtverletzung reicht aus, der Arbeitgeber ist in diesen Fällen nicht darauf beschränkt, den tatsächlichen Eintritt der Pflichtverletzung abzuwarten. Der Arbeitgeber kann anhand von Zeugenaussagen zu alkoholtypischen Ausfallerscheinungen (schwankender Gang, lallende, verwaschene Sprache) den Nachweis der drohenden Pflichtverletzung führen. Dabei hängen die Anforderungen an die gefahrbegründenden Tatsachen allerdings stark von der Art der Tätigkeit des Arbeitnehmers ab. Der Arbeitgeber kann den Nachweis mit dem Einverständnis des Angestellten, aber auch durch Atemalkoholtests oder Blutproben führen. Die alkoholbedingte Kündigung wegen einer befürchteten Pflichtverletzung setzt regelmäßig den Ausspruch der vorherigen Abmahnung voraus. Die Kündigung ist erst recht gerechtfertigt, wenn eine Verletzung bereits eingetreten ist. Dies gilt auch dann, wenn der alkoholisierte Arbeitnehmer auf einer privaten Veranstaltung Betriebsgeheimnisse ausplaudert oder sich gegenüber Geschäftspartnern seines Arbeitgebers abfällig äußert und dadurch Geschäftsbeziehungen gefährdet 140. c) Verstoß gegen ausdrückliche Alkoholverbote Kündigungsrelevant kann der Alkoholkonsum schließlich dann werden, wenn im Betrieb aufgrund einer Betriebsvereinbarung, einer Arbeitsordnung oder einer einzelvertraglichen Regelung absolute Alkoholverbote 141 existieren. Ein absolutes Alkoholverbot verbietet jede Alkoholisierung während der Arbeit. Der Arbeitnehmer darf in diesem Fall weder während der Arbeitszeit Alkohol zu sich nehmen noch darf er alkoholisiert zur Arbeit erscheinen. Verstößt er gegen diese Nebenleistungspflicht, verletzt er in jedem Fall seine vertraglichen Pflichten, unabhängig davon, ob es zu konkreten Störungen im Arbeitsablauf kommt 142. Der Arbeitgeber wird bei dem Nachweis, ob gegen ein betriebliches Alkoholverbot verstoßen wurde, in erster Linie auf Zeugenaussagen angewiesen sein, die den verbotswidrigen Alkoholkonsum bestätigen können. Er hat daneben allerdings auch die Möglichkeit, einen Atemalkoholtest durchzuführen oder sogar eine Blutprobe vorzunehmen lassen. Die Ermittlung der Blutalkoholkonzentration seitens des Arbeitgebers ist zwar grundsätzlich nicht erzwingbar. Vereitelt der 140 Bengelsdorf, NZA 2001 S. 993 (994). 141 Grundsätzlich können solche absoluten Alkoholverbote auch in Tarifverträgen geregelt werden. Dies ist im Bereich der Versicherungswirtschaft jedoch nicht geschehen. 142 Müller, NZA 2002 S

42 Arbeitnehmer diese Beweisführung des Arbeitgebers, kann dies aber jedenfalls in die richterliche Beweiswürdigung einfließen 143. Ob allerdings trotz Vorliegens eines objektiven verhaltensbedingten Kündigungsgrunds wegen des Verstoßes gegen ein betriebliches Alkoholverbot letztlich die Kündigung insgesamt sozial gerechtfertigt ist, hängt insbesondere bei dieser Fallgruppe von einer vorausgegangenen Abmahnung bzw. einer Interessenabwägung im Einzelfall ab. II. Anzeigen gegen den Arbeitgeber Vor dem Hintergrund sich lockernder Beziehungen zwischen Unternehmen und Beschäftigten sind Arbeitnehmer in der heutigen Zeit weitaus mehr bereit, den Behörden oder auch den Medien gegenüber echte oder vermeintliche Gesetzesverstöße in ihrem Betrieb anzuzeigen. Wendet sich der Arbeitnehmer an die Öffentlichkeit, um Missstände in seinem Unternehmen publik zu machen (sog. Whistleblowing) 144 oder droht er sogar nur mit Anzeigen oder dem Einschalten der Presse 145, kann dies einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellen, der je nach Schwere des Vorwurfs zu einer außerordentlichen wie einer ordentlichen Kündigung berechtigt. 1. Wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben Nach früherer Rechtsprechung 146 stellte allein das Anzeigen des Arbeitgebers eine solch erhebliche Loyalitätsverletzung dar, dass dies für die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung genügen sollte. Die jüngere Rechtsprechung fordert dagegen die Erstattung einer auf wissentlich unwahren oder jedenfalls leichtfertig falschen Angaben beruhenden Strafanzeige gegen den Arbeitgeber 147 oder das Versorgen der Presse mit falschen Informationen 148, um eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung annehmen zu können. Ein Arbeitnehmer, der den Arbeitgeber bei Behörden oder Institutionen der Wahrheit zuwider anschwärzt, begeht eine schwere Pflichtverletzung. Dies gilt insbesondere dann, wenn völlig haltlose oder unfundierte Vorwürfe in einer nach Art und Inhalt zu missbilligenden Beschwerde aus einer verwerflichen Motivation erhoben werden 149. Solche Pflichtverletzungen stellen regelmäßig einen wichtigen Grund im Sinne des 626 Abs.1 BGB dar und berechtigen den Arbeitgeber zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Das Gleiche gilt, wenn ein Arbeitnehmer in einer Leitungsposition beim Wechsel seines Vorgesetzten schon im unmittelbaren Anschluss an erste Vorgespräche über die künftige Zusammenarbeit in Form von falschen Verdächtigungen an die Öffentlichkeit geht und die Konfronta- 143 V. Hoyningen-Huene, DB 1995 S. 142 (145). 144 Müller, NZA 2002 S BAG vom AZR 507/98, NZA 1999 S BAG vom AZR 60/56, AP HGB 70 Nr BAG vom AZR 235/02, NZA 2004 S BAG vom AZR 259/99, NZA 2001 S LAG Hamm vom Sa 1036/03, NZA-RR 2004 S

43 tion sucht. Damit zerstört er regelmäßig das Vertrauen, dass eine ordnungsgemäße Zusammenarbeit überhaupt möglich sein wird 150. Eine Information der Presse darf dabei nur das letzte mögliche Mittel für den Arbeitnehmer sein, um Missstände zu beheben, anderenfalls rechtfertigt das Vorgehen eine verhaltensbedingte, in der Regel außerordentliche Kündigung. 2. Verletzung von Rücksichtnahmepflichten Nach Auffassung des BAG 151 und des Bundesverfassungsgerichts 152 ist eine vertragswidrige Pflichtverletzung nicht ausnahmslos dann zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer eine Anzeige bei den Strafverfolgungsbehörden erstattet, ohne wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben zu machen. Das Whistleblowing kann nach ständiger Rechtsprechung deutscher Arbeitsgerichte 153 vertragliche Rücksichtnahmepflichten des Arbeitnehmers verletzen ( 241 Abs. 2 BGB). Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, in die sowohl die Grundrechte des Arbeitnehmers als auch die des Arbeitgebers eingestellt werden. Auf Seiten des Arbeitnehmers steht das aus der allgemeinen Handlungsfreiheit und dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Recht, bei Straftaten eine Rechtsverfolgung einzuleiten. Daneben ist sein Recht auf Meinungsfreiheit zu beachten. Auf Seiten des Arbeitgebers steht die unternehmerische Freiheit, die auch das Recht umfasst, nur mit solchen Arbeitnehmern zusammenzuarbeiten, die die Ziele des Unternehmens fördern und das Unternehmen vor Schäden bewahren. Die Kündigung muss vor dem Hintergrund der die Anzeigenerstattung begleitenden Umstände verhältnismäßig sein. Das Anzeigen des Arbeitgebers ist danach dann als eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung anzusehen, wenn sie sich als eine unverhältnismäßige Reaktion des Arbeitnehmers auf ein Verhalten des Arbeitgebers oder seines Repräsentanten darstellt 154. Als Indizien für eine unverhältnismäßige Reaktion des anzeigenden Arbeitnehmers sind zum einen die Berechtigung der Anzeige sowie die Motivation des Anzeigenden oder ein fehlender innerbetrieblicher Hinweis auf die angezeigten Missstände zu nennen. Zum anderen darf nicht die vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers außer Acht gelassen werden, den Arbeitgeber vor drohenden Schäden durch andere Arbeitnehmer zu schützen. Angesichts der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) 155 wird bei dieser Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Kündigung wegen Whistleblowings darüber hinaus künftig noch stärker zu untersuchen sein, wie stark das öffentliche Interesse an dem angezeigten Sachverhalt ist. 150 BAG vom AZR 60/56, AP HGB 70 Nr BAG vom AZR 235/02, NZA 2004 S BVerfG vom BvR 2049/00, NZA 2001 S BAG vom AZR 235/02, NZA 2004 S. 427, BAG vom AZR 400/05, NZA 2007 S BAG vom AZR 235/02, NZA 2004 S EGMR vom /08, BeckRS 2011,

44 a) Keine Berechtigung der Anzeige Wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Anzeigen des Arbeitnehmers sind pflichtwidrig und berechtigen zur Kündigung 156. Besteht dagegen ein gesetzliches Recht oder eine gesetzliche Pflicht zur Anzeige, wie sie beispielsweise im Bundesdatenschutzgesetz für Datenschutzbeauftragte oder im Arbeitsschutzgesetz bezüglich des Gesundheitsschutzes geregelt sind, hat der Arbeitgeber kein Kündigungsrecht. Tritt die Staatsanwaltschaft im Rahmen von Ermittlungen von sich aus an den Arbeitnehmer heran und verlangt die Herausgabe bestimmter Gegenstände, die als Beweismittel dienen können, so dürfen dem zur Herausgabe nach 95 StPO verpflichteten Arbeitnehmer daraus keine Nachteile erwachsen, wie sie durch eine Kündigung entstehen können 157. Zu beachten ist außerdem die Entscheidung des EGMR 158. Bei Angelegenheiten von hohem öffentlichen Interesse sind hohe Anforderungen an den Vorwurf der Leichtfertigkeit zu stellen. Auch eine schwache Tatsachengrundlage kann zur Anzeige berechtigen. Von einer leichtfertigen Falschanzeige des Anzeigenden scheint bei Strafanzeigen mit Bezug zu Themen öffentlichen Interesses nur noch dann auszugehen zu sein, wenn der Anzeige jegliche Tatsachenbasis fehlt. In dem Fall, den der EGMR zu entscheiden hatte, ging es um angeprangerte Missstände in Pflegeeinrichtungen. Als mögliche Beispiele für Themen von großem öffentlichem Interesse werden aber auch Finanzgeschäfte, die volkswirtschaftliche Risiken nach sich ziehen, genannt 159. Insofern kann die Beachtung des öffentlichen Interesses vor Ausspruch einer Kündigung wegen Whistleblowings auch im Bereich der Versicherungswirtschaft relevant werden. b) Motivation des Arbeitnehmers Von besonderer Bedeutung für die Annahme einer pflichtwidrigen Vertragsverletzung sind zunächst die Gründe, die den Arbeitnehmer zu der Anzeige veranlassten. Erfolgt die Anzeige ausschließlich, um den Arbeitgeber zu schädigen bzw. fertig zu machen 160, aus Rache oder Missgunst, oder um einen unliebsamen Vorgesetzten zu eliminieren 161, kann eine unverhältnismäßige Reaktion vorliegen. Der Arbeitnehmer nimmt durch ein derartig pflichtwidriges Verhalten keine verfassungsrechtlich geschützten Rechte wahr, sondern verhält sich gegenüber dem Arbeitgeber rechtsmissbräuchlich. c) Innerbetriebliche Klärung Der Arbeitnehmer ist aus dem Arbeitsvertrag darüber hinaus verpflichtet, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren und den Arbeitgeber über alle wesentlichen Vorkommnisse im 156 Siehe hierzu unter II BVerfG vom BvR 2049/00, NZA 2001 S EGMR vom /08, BeckRS 2011, Simon/Schilling, BB 2011 S BAG vom , 2 AZR 235/02, NZA 2004 S BAG vom AZR 400/05, NZA 2007 S

45 Betrieb in Kenntnis zu setzen, insbesondere um Schäden des Arbeitgebers zu verhindern 162. Insofern ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer vor Anzeigenerstattung zunächst hätte versuchen können, innerbetrieblich Abhilfe zu schaffen. Dies wird auf jeden Fall dann angenommen, wenn nicht der Arbeitgeber oder sein gesetzlicher Vertreter, sondern ein Mitarbeiter seine Pflichten verletzt oder strafbar handelt. Hier wird es als zumutbar angesehen, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber zunächst auf diesen Missstand hinweist, bevor er sich an die Öffentlichkeit wendet. Tipp: Hier empfiehlt sich, im Unternehmen Stellen zur Entgegennahme innerbetrieblicher Anzeigen einzurichten und damit Anzeigen ohne Vorwarnung zu verhindern. Der innerbetrieblichen Klärung vor Anzeigenerstattung wird allerdings nicht generell der Vorrang 163 eingeräumt, da dies im Einzelfall zu einer unzulässigen Beeinträchtigung des verfassungsrechtlichen Rahmens und der grundrechtlich geschützten Position des Arbeitnehmers führen könnte. Ein innerbetrieblicher Klärungsversuch ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn der Arbeitnehmer Kenntnis von Straftaten erhält, durch deren Nichtanzeige er sich selbst einer Strafverfolgung aussetzen würde. Entsprechendes gilt bei schwerwiegenden Straftaten oder vom Arbeitgeber selbst begangenen Straftaten. Ebenso wenig ist der Arbeitnehmer angesichts seiner Freiheitsrechte darauf beschränkt, innerbetrieblich eine Klärung herbeizuführen, wenn diese berechtigterweise nicht zu erwarten ist. Hat der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auf die gesetzeswidrige Praxis im Unternehmen hingewiesen, ohne dass dieser deshalb für Abhilfe gesorgt hat, besteht für den Arbeitnehmer keine weitere Rücksichtnahmepflicht. Er handelt in diesem Fall also nicht pflichtwidrig, wenn er eine Anzeige gegen seinen Arbeitgeber erstattet. d) Fehlendes öffentliches Interesse Schließlich ist die Anzeigenerstattung des Arbeitnehmers nur noch dann kündigungsrelevant, wenn kein hohes öffentliches oder jedenfalls öffentliches Interesse an dem vom Arbeitnehmer angezeigten Sachverhalt festzustellen ist. Im Lichte der neuen EGMR-Rechtsprechung 164 ist eine Strafanzeige, die Gegenstände öffentlichen Interesses betrifft, in erster Linie als Meinungsäußerung zu bewerten. Sie dient erst in zweiter Linie als Aufforderung, strafrechtliche Sanktionen gegen den eigenen Arbeitgeber zu verhängen. Das EGMR gelangt insofern zu dem Ergebnis, dass bei einem hohen öffentlichen Interesse an dem Gegenstand der Strafanzeige trotz einer aus der Anzeige resultierenden Störung des arbeitsvertraglichen Vertrauensverhältnisses, kein Recht des Arbeitgebers zur Kündigung mehr herzuleiten ist, da dieses hinter dem Schutz der Meinungsfreiheit zurückzutreten hat. 162 ErfK/Preis, a.a.o. (Fn. 10), 611 BGB Rdn BAG vom AZR 235/02, NZA 2004 S EGMR vom /08, BeckRS 2011,

46 III. Arbeitskampf Hat bisher der Arbeitskampf in der deutschen Versicherungswirtschaft kaum eine Rolle gespielt und die Branche sich dadurch als friedfertig erwiesen und einen substantiellen Beitrag geleistet, warum Deutschland mit moderaten Lohnabschlüssen deutlich besser aus der Bankenkrise hervorgegangen ist als andere europäische Länder, so ist es in der aktuellen Tarifauseinandersetzung 2011 vereinzelt zu Arbeitskampfmaßnahmen gekommen. Der Streik 165 ist ein historischer Bestandteil der Wirklichkeit des Arbeitslebens 166. Seine wesentlichen Rechtsfolgen sind die Suspension der Hauptleistungspflichten: Der Arbeitnehmer muss während des Streiks nicht arbeiten, der Arbeitgeber keinen Lohn zahlen. Das Streikrecht ist grundrechtlich geschützt (Art. 9 Abs. 3 GG) und vermittelt den Streikenden besonderen Schutz: Der Arbeitgeber darf wegen der bloßen Streikteilnahme nicht kündigen. Das gilt sowohl für eine außerordentliche wie auch ordentliche Kündigung 167. Allerdings kann die Gewerkschaft die Beschäftigung im Falle der Kündigung bei rechtmäßigem Streik nur dann erzwingen, wenn der Arbeitnehmer selbst Kündigungsschutzklage erhoben oder Weiterbeschäftigung begehrt hat 168. Diese Schutzwirkung gilt jedoch nur für die Teilnahme am rechtmäßigen Streik. Der Streik ist nur dann rechtmäßig, wenn er auf einer gewerkschaftlich initiierten Willensübereinstimmung von Arbeitnehmern beruht 169. Der Beschluss zum Streik muss dem Arbeitgeber bekannt gegeben werden. Weitere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen sind die Zielsetzung eines Tarifabschlusses, Wahrung der Friedenspflicht, Beachtung des Gebots der Kampfparität, der fairen Kampfführung und der Verhältnismäßigkeit 170. Das BAG hat diese berechenbare Streikrechtsdogmatik allerdings mit seinen Entscheidungen zum Unterstützungsstreik 171, Flashmob 172 und schließlich mit der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit 173 aufgeweicht. Nur wenn der Streik den vorgenannten Rechtmäßigkeitserfordernissen genügt, kann also der Streikwillige darauf vertrauen, nicht gekündigt zu werden. Beteiligt er sich dagegen an rechtswidrigen Arbeitskampfmaßnahmen, steht dem Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des BAG 174 ein Wahlrecht zwischen der lösenden Aussperrung und dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zu Streik ist die gemeinsame und planmäßig durchgeführte Arbeitseinstellung einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern innerhalb eines Berufes oder Betriebes zu einem Kampfzweck mit dem Willen zur Fortsetzung der Arbeit nach Erreichen des Kampfzieles und Beendigung des Arbeitskampfes, st. Rspr., vgl. BAG vom AZR 288/62, DB 1963 S Arbeitskampfrecht/Kissel, 39 Rdn Allg. A., etwa BAG vom AZR 605/75, NJW 1977 S ArbG Berlin vom Ga 18360/09 zitiert nach Juris. 169 Arbeitskampfrecht/ Kissel, 14 Rdn MüArb/Ricken, a.a.o. (Fn. 2), 200 Rdn. 29 ff. 171 BAG vom AZR 396/06, NZA 2007 S BAG vom AZR 972/08, NZA 2009 S BAG vom AZR 537/08, AP GG Art. 9 Nr BAG vom GS 1/68, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr Bei der lösenden Aussperrung suspendiert der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht nur, sondern löst es vollständig auf, vgl. KR/Weigand, a.a.o. (Fn.8), 25 KSchG Rdn

47 Unproblematisch ist der Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, wenn der Arbeitnehmer an einem sog. wilden Streik teilnimmt 176. Dem wilden Streik fehlt die elementare Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Führung durch eine Gewerkschaft. Unberechenbar für den Streikwilligen wird die Rechtslage dann, wenn der Streik zwar durch eine Gewerkschaft getragen, im Ergebnis aber doch rechtswidrig ist. Hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Ist die Rechtswidrigkeit eines Streiks für den Arbeitnehmer nicht erkennbar (z. B. bei einem Streik einer tarifunzuständigen Gewerkschaft), berechtigt die Streikteilnahme den Arbeitgeber in der Regel weder zu einer außerordentlichen noch zu einer ordentlichen Kündigung 177. Allerdings darf der Streikwillige nicht blind auf die Einschätzung seiner Gewerkschaft vertrauen. Die vorgenannte Entscheidung des BAG vom beinhaltete einige Besonderheiten, die es gerechtfertigt erschienen ließen, das Kündigungsrecht des Arbeitgebers hier ausnahmsweise auszuschließen. Es gab jahrelange Bestrebungen zum Abschluss eines Firmentarifvertrages und die Arbeitnehmer hatten nur die Alternative zwischen der Teilnahme am Streikaufruf ihrer Gewerkschaft auch auf die Gefahr hin, dass dieser Streik rechtswidrig war, oder dem Streik fernzubleiben und das Ziel, ihre Arbeitsbedingungen durch einen Tarifvertrag zu regeln, auf unabsehbare Dauer aufzugeben. Eine verlässliche Antwort auf die Frage, welche Seite Recht hatte, war nicht zu bekommen. Der Streit über die Tarifzuständigkeit dauerte schon seit Jahren an. Eine alsbaldige endgültige gerichtliche Entscheidung war nicht zu erwarten. Wenn unter diesen besonderen Einzelfallumständen die Arbeitnehmer dem Streikaufruf der Gewerkschaft folgen, so kann ihnen daraus ein Vorwurf, der eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag, nicht gemacht werden. Zudem war auch eine schwere Schädigung des Arbeitgebers nicht zu befürchten 178. Anders verhält es sich dann, wenn deutliche Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit eines Streiks bestehen und der Arbeitnehmer sehenden Auges am rechtswidrigen Arbeitskampf teilnimmt. Tipp: Bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer (geplanten) Arbeitskampfmaßnahme, so sollten Sie sich umgehend an die Arbeitskampfexperten des AGV wenden und um gutachterliche Bewertung der Kampfmaßnahme bitten. Kommt der AGV zu dem Ergebnis, dass diese rechtswidrig ist, so sollten Sie dieses Ergebnis offensiv im Unternehmen kommunizieren und darauf hinweisen, dass ein Vertrauen auf die Einschätzung der Gewerkschaft hierdurch erschüttert ist und ein Kündigungsrecht im Falle der Teilnahme an der rechtswidrigen Kampfaktion besteht. Da es sich bei rechtswidrigen Arbeitsniederlegungen um steuerbares Verhalten handelt, bedarf eine Kündigung regelmäßig einer vorherigen Abmahnung BAG vom AZR 93/68, NJW 1970 S BAG vom AZR 469/82, EzA 626 BGB nf Nr APS/Dörner/Kiel, a.a.o. (Fn.9), 626 BGB Rdn BAG vom AZR 605/75, NJW 1977 S

48 Hinweis: Auch die Erforderlichkeit der Abmahnung kann bei Beachtung des vorstehenden Tipps entfallen. Es gilt der Grundsatz, dass eine Abmahnung dann entbehrlich ist, wenn der Arbeitnehmer erklärt, sich ohnehin nicht an die Arbeitspflicht halten zu wollen. Insoweit wirkt der Hinweis, dass die Teilnahme an der beabsichtigten Kampfsituation rechtswidrig ist, wie eine vorweggenommene Abmahnung. Schließlich ist es sogar zulässig, bei Teilnahme an rechtswidrigen Arbeitskampfmaßnahmen einzelne Arbeitnehmer herauszugreifen und exemplarisch zu kündigen, sog. herausgreifende Kündigung 180. Dagegen begibt sich der Arbeitgeber seines Kündigungsrechts, wenn er gegenüber den streikenden Arbeitnehmern ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, dass sie wegen der Teilnahme am Streik keine Sanktionen zu befürchten hätten. In diesem Fall dürfen die Arbeitnehmer darauf vertrauen, dass die Teilnahme am Streik nicht mehr zum Anlass für eine Kündigung genommen wird. In diesem Fall darf auch nicht der Initiator oder Streiksprecher gekündigt werden 181. IV. Außerdienstlicher Bereich Bezieht sich die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verfehlung auf ein außerdienstliches Verhalten, ist dies selbst bei strafbaren Handlungen nicht automatisch kündigungsrelevant. Eine Kündigung kommt nur dann in Betracht, wenn das außerdienstliche Fehlverhalten auf das Arbeitsverhältnis durchschlägt. Entgegen landläufiger Vorstellung ist dies aber eher selten der Fall, die Arbeitsgerichte trennen dabei sehr streng zwischen dienstlichem und privatem Bereich. Dabei hat es den Anschein nach dem Prinzip Arbeit ist Arbeit und Bier ist Bier. Wird der Arbeitgeber mit außerbetrieblichem Fehlverhalten eines Mitarbeiters konfrontiert, kommt es entscheidend darauf an nachzuweisen, dass dieses Fehlverhalten für die konkret ausgeübte Position und das Unternehmen relevant wird. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn die Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers durch die außerbetriebliche Verfehlung in Frage gestellt wird 182, wobei die schlichte Behauptung, dass ein Mitarbeiter, der in seiner Freizeit Straftaten begeht, zwangsläufig als unzuverlässig und untragbar für den Arbeitgeber anzusehen ist, nicht ausreicht. Generell setzt die Rechtfertigung einer Kündigung durch außerdienstliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses voraus 183. Grundsätzlich ist jedoch nach allgemeinem Kündigungsrecht auch im Rahmen des außerbetrieblichen Fehlverhaltens immer zu prüfen, ob andere Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen (Vorrang der Änderungskündigung) KR/Griebeling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn. 429 m.v.a. BAG vom AZR 93/68, EzA 626 BGB nf Nr LAG Hamm vom (4) Sa 1177/98 zitiert nach Juris. 182 Münchener Kommentar BGB/Henssler, Band 4, 5. Aufl. 2009, 626 BGB Rdn BAG vom AZR 325/00, NZA 2002 S Vgl. im Fall der außerordentlichen Kündigung eines Kraftfahrers wegen Entzugs der Fahrerlaubnis, BAG vom AZR 630/76, AP BGB 626 Nr

49 1. Außerbetriebliche Straftaten Nicht jede außerdienstliche Straftat rechtfertigt eine Kündigung. Dafür muss sie jedenfalls ein gewisses Gewicht haben, über einen längeren Zeitraum fortgesetzt werden oder in unmittelbarem Widerspruch zum Geschäftszweck des Arbeitgebers stehen 185. Gerade im Bereich der Versicherungswirtschaft ist aber das Vertrauen in die Redlichkeit und Zuverlässigkeit der Mitarbeiter von Versicherungsunternehmen außerordentlich wichtig. Hier wird man gut argumentieren können, dass außerdienstliche Straftaten häufig einen unmittelbaren Bezug zum Versicherungsarbeitsverhältnis haben, weil dadurch das Vertrauen in die Redlichkeit des Mitarbeiters und dadurch des Versicherungsunternehmens gegenüber öffentlichrechtlichen Stellen (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) erschüttert werden kann und diese dann erforderliche Zuverlässigkeitstestate nicht ausstellen. Tipp: Denken Sie bei außerdienstlichen Straftaten von Mitarbeitern im Rahmen eines etwaigen Kündigungsschutzprozesses immer auch daran, den Bezug zum Arbeitsverhältnis mit dem Hinweis auf das Erfordernis der besonderen Vertrauenswürdigkeit gerade im Versicherungsbereich herzustellen. Dabei sind an das rechtmäßige Verhalten von im Öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmern seit dem Wegfall von 8 Abs. 1 Satz 1 BAT keine höheren Anforderungen mehr zu stellen als an Arbeitnehmer im privaten Sektor 186. Unproblematisch kündigungsrelevant ist etwa die von einem Lehrer begangene vorsätzliche Körperverletzung zu Lasten eines Kindes 187. Gleiches gilt für einen Angestellten der Polizei, der im Objektschutz tätig ist und bei dem 266 Gramm harter Drogen (Liquid Ecstasy) gefunden wurden 188. Die strafrechtliche Verurteilung einer Bankkassiererin wegen Drogenhandels begründet ihre Unzuverlässigkeit i.s.v. 14 Geldwäschegesetz (GwG) und damit einen wichtigen Grund i.s.v. 626 BGB 189. Dagegen stellt der Cannabis-Verbrauch eines Zeitungsausträgers und Betriebsratsmitglieds im Betriebsratsbüro nicht ohne Weiteres einen wichtigen Grund gem. 626 BGB dar Nebentätigkeiten / Wettbewerbsverbot Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Nebentätigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Nebentätigkeiten rechtfertigen daher keine Kündigung 191. Allenfalls kann arbeitsvertraglich eine Pflicht zur Anzeige der vorherigen Nebentätigkeit vereinbart werden. Die Nebentätigkeit wird erst dann zum Problem, wenn dem Arbeitgeber hierdurch Konkurrenz 185 BeckOK/Stoffels, 626 BGB Rdn BAG vom AZR 293/09, BeckRS 2010, LAG Berlin vom Sa 29/89, LAGE BGB 626 Nr ArbG Berlin vom Ca 13388/10, zit. nach Juris. 189 ArbG Freiburg vom Ca. 82/02, LAGE 626 BGB Nr. 141a 190 KR/Fischermeier, a.a.o. (Fn. 8), 626 BGB Rdn MüKo/Henssler, a.a.o. (Fn. 182), 626 BGB Rdn

50 gemacht oder die Arbeitsleistung beeinträchtigt wird. Dies stellt dann eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar 192. Eine solche unzulässige Nebentätigkeit kann einen wichtigen Grund für 626 BGB darstellen, insbesondere dann, wenn die nicht genehmigte Nebentätigkeit während der Arbeitszeit im Hauptarbeitsverhältnis stattfindet 193. Auch die fortgesetzte und vorsätzliche Ausübung offensichtlich nicht genehmigungsfähiger Nebentätigkeiten in Unkenntnis des Arbeitgebers ist an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Denn mit einem derartigen Verhalten gibt der Arbeitnehmer zu erkennen, dass er jederzeit bereit ist, seine eigenen wirtschaftlichen Interessen über seine Vertragspflichten und die von ihm erwartete, ausschließlich an den Belangen seines Arbeitgebers orientierte Amtsführung zu stellen. Die darin liegende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers wiegt besonders schwer, wenn durch die mit der Ausübung der Nebentätigkeiten einhergehenden Umstände das Vertrauen der Allgemeinheit und des Arbeitgebers (einer öffentlichen Behörde) in eine von den Nebentätigkeiten unbeeinflusste Verrichtung der dem Arbeitnehmer übertragenen Arbeitsaufgaben erheblich verletzt wurde 194. Diese Grundsätze bestätigte das BAG in einer aktuellen Entscheidung 195, in welcher ein Mitarbeiter einer Straßenbaubehörde, der wegen Zuhälterei angeklagt war, im (öffentlichen) Strafverfahren erklärte, dass er aufgrund der geringen Bezahlung bei seinem öffentlichen Hauptarbeitgeber auf diese Form der Nebentätigkeit angewiesen war. In diesem Fall bestehen wohl kaum Zweifel, dass diese offensichtlich nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeit auf das Hauptarbeitsverhältnis durchschlägt und den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung berechtigt. In einem solchen Fall bedarf es grundsätzlich keiner vorherigen Abmahnung des Arbeitnehmers 196. Regelmäßig kommt es leider auch vor, dass Arbeitnehmer während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Nebentätigkeit nachgehen. Hier bestehen für den Arbeitgeber zwei denkbare Stoßrichtungen. Zum einen kann er argumentieren, dass die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht oder der Arbeitnehmer dieser Tat dringend verdächtig ist 197. Gelingt es dem Arbeitgeber dadurch, den Beweiswert des ärztlichen Attestes zu erschüttern bzw. zu entkräften, hat der Arbeitnehmer konkret darzulegen, weshalb er krankheitsbedingt gefehlt hat und trotzdem der Nebenbeschäftigung nachgehen konnte BAG vom AZR 314/95, AP BGB 242 Auskunftspflicht Nr. 25, NZA 1997 S ErfK/Müller-Glöge, a.a.o. (Rn. 10), 626 BGB Rdn. 119 m.v.a. BAG vom AZR 110/70, AP BGB 626 Nr BeckOK/Stoffels, 626 BGB Rdn BAG vom AZR 293/09, DB 2011 S. 307 L. 196 BAG vom AZR 827/06, NZA RR 2009 S BAG vom AZR 154/93, AP BGB 626 Nr ErfK/Müller-Glöge, a.a.o. (Fn. 10), 626 BGB Rdn

51 Hinweis: Haben Sie Zweifel an der Ordnungsgemäßheit eines ärztlichen Attestes, weil Sie den Mitarbeiter kerngesund während der Arbeitsunfähigkeit arbeiten sehen, so kann es sinnvoll sein, den Arzt (anwaltlich) anzuschreiben und mit dem Vorwurf zu konfrontieren, dass dieser möglicherweise eine fehlerhafte oder zumindest auf fehlerhaften Angaben des Patienten beruhende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt hat und darauf hinzuweisen, dass ggf. ein berufsständisches Kammerverfahren angestrengt werde. Im Ergebnis zeigt jedoch die Erfahrung, dass es schwierig ist, den Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Ein Arzt wird immer versuchen, ein einmal erstelltes Attest aufrecht zu erhalten. Der zweite Angriffspunkt besteht darin zu argumentieren, dass die Nebentätigkeit während der Erkrankung den Heilungsprozess verzögert hat. Verletzt der Arbeitnehmer die Pflicht zum genesungsfördernden Verhalten, kann dies eine Kündigung rechtfertigen 199. Von besonderer Brisanz ist es, wenn die Nebentätigkeit Wettbewerb darstellt. Während der Dauer des bestehenden Arbeitsverhältnisses unterliegt der Arbeitnehmer einem Wettbewerbsverbot ( 60 HGB). Eine Nebentätigkeit im Handelszweige des Prinzipals braucht der Arbeitgeber nicht zu genehmigen. Das für jeden Arbeitnehmer bestehende allgemeine Wettbewerbsverbot geht aufgrund der Treuepflicht des Arbeitnehmers über den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des 60 HGB noch hinaus. Verletzt ein Arbeitnehmer das für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehende Wettbewerbsverbot, ist eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt, sofern nicht besondere Umstände eine andere Beurteilung zu Gunsten des Arbeitnehmers rechtfertigen 200. Die Schwierigkeit besteht aber darin festzustellen, worin genau der unerlaubte Wettbewerb liegt. Klare Fälle liegen etwa dann vor, wenn der Arbeitnehmer Mitarbeiter seines Arbeitgebers für ein Konkurrenzunternehmen abwirbt, wenn er bei Kunden des Arbeitgebers für eigene Zwecke wirbt, wenn er einem Konkurrenzunternehmen als Gesellschafter beitritt und diesem Kapital zuführt oder wenn er Arbeitskollegen bei einer konkurrierenden Tätigkeit unterstützt 201. Etwas anderes gilt im Bereich des nachvertraglichen Wettbewerbs. Nachvertraglicher Wettbewerb ist nur dann verboten, wenn ausdrücklich ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot i.s.d. 74 ff. HGB mit entsprechender Karenzregelung vereinbart wurde. Ist dies nicht der Fall, darf der Arbeitnehmer sogar schon vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses sog. Vorbereitungshandlungen tätigen. Damit ist etwa der Abschluss eines Vertrages mit einem Konkurrenzarbeitgeber oder die Gründung eines eigenen Unternehmens sogar im Handelszweig des alten Arbeitgebers gemeint. Die Abgrenzung zwischen erlaubten Vorbereitungshandlungen und verbotener Konkurrenztätigkeit kann wiederum im Einzelfall schwierig sein. Entscheidend ist, ob durch das Verhalten des Arbeitnehmers bereits unmittelbar in die Geschäfts- oder Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers eingegriffen wird. Zulässig sind Vorbereitungshandlungen, durch die nur die formalen und organisatorischen Voraussetzungen für das geplante eigene Handelsunternehmen geschaffen werden sollen. Sie müssen sich aber in der Vorbereitung erschöpfen und dürfen nicht durch Kontaktaufnahme zu Kunden oder anderen Vertragspartnern 199 BAG vom AZR 154/93, AP BGB 626 Nr KR/Fischermeier, a.a.o. (Fn. 8), 626 BGB Rdn KR/Fischermeier, a.a.o. (Fn. 8), 626 BGB Rdn

52 des Arbeitgebers dessen Interessen gefährden. Schon das Vorfühlen bei potenziellen Kunden ist dagegen eine unzulässige Wettbewerbsverhandlung, und zwar selbst dann, wenn der Arbeitnehmer sich darauf beschränkt, Kontakte herzustellen und noch keine Geschäfte abschließt 202. Von besonderer Brisanz ist das Wettbewerbsverbot in arbeitsrechtlichen Kündigungssituationen. Ist der Arbeitnehmer gekündigt und klagt gegen die Kündigung vor dem Arbeitsgericht, dann sollte er sich genau überlegen, ob und unter welchen Voraussetzungen er dem Arbeitgeber während des Kündigungsschutzprozesses Wettbewerb machen möchte. Er befindet sich dabei allerdings in einer Konfliktsituation. Ist das Arbeitsverhältnis ggf. sogar fristlos gekündigt, bekommt er kein Gehalt mehr. Er hat also ein großes Interesse daran, auch während des u. U. lang andauernden Kündigungsschutzprozesses seine Existenz zu sichern. Trotzdem kann eine Konkurrenzbeschäftigung in dieser Situation vom alten Arbeitgeber zum Anlass für eine neue Kündigung genommen werden 203. Stellt nämlich ein Arbeitsgericht später fest, dass die (erste) Kündigung unwirksam war, können die in der Zwischenzeit begangenen Wettbewerbshandlungen einen wichtigen Grund für eine weitere (außerordentliche) Kündigung darstellen. Für die Interessenabwägung, ob dem Arbeitgeber wegen des unerlaubten Wettbewerbs die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar geworden ist, soll es auf den Grad des Schuldvorwurfs sowie auf Art und Auswirkung der Wettbewerbshandlung ankommen. Ein Interessenkonflikt, der einen Schuldvorwurf ausschließt oder mindert, kann eher vorliegen, wenn der Arbeitnehmer nur als Übergangslösung vorübergehend für einen Konkurrenten tätig wird, als dann, wenn er ein eigenes Konkurrenzunternehmen gründet und eine auf Dauer angelegte Konkurrenztätigkeit beginnt 204. Demgegenüber wird man vom Arbeitnehmer, der in dieser Situation die Aufnahme einer Wettbewerbstätigkeit beabsichtigt, zwar verlangen müssen, dass er seinen bisherigen Arbeitgeber um dessen Einwilligung ersucht. Unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber die Einwilligung verweigern darf, ist dagegen umstritten. Nach einer Auffassung soll die Verweigerung oder das Schweigen des Arbeitgebers vor dem Hintergrund seiner vorherigen Kündigung unbeachtlich sein 205. Dagegen ist es durchaus vertretbar, dem Arbeitgeber ein Zustimmungsverweigerungsrecht einzuräumen und den Arbeitnehmer auf konkurrenzlose Tätigkeiten zu verweisen mit dem Argument, dass er selbst ja an dem alten Arbeitsverhältnis festhalte und sich insoweit loyal verhalten müsse. 3. Sonstiges außerdienstliches Fehlverhalten Im Bereich der politischen Betätigung / Agitation ist wieder sorgfältig zwischen dienstlichem und außerdienstlichem Bereich zu unterscheiden. Wiederholte parteipolitische Agitation im Betrieb (insbesondere mit verfassungsfeindlicher Zielsetzung) kann die fristlose Entlassung sogar eines Betriebsratsmitglieds rechtfertigen 206. Ausländerfeindlicher Hetze darf der Arbeitgeber energisch entgegentreten. Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitgeber im Betrieb viele Mitarbeiter mit Migrationshintergrund beschäftigt. Dagegen bedarf die politische Betätigung / Agitation außerhalb der Arbeitszeit wieder der besonderen Darlegung einer Relevanz für das Arbeitsverhältnis. Eine staatsgefährdende kommunistische Betätigung des Arbeitnehmers allein reicht 202 KR/Fischermeier, a.a.o. (Fn. 8), 626 BGB Rdn BAG vom AZR 624/90, EzA 626 BGB nf Nr BAG vom AZR 624/90, EzA 626 BGB nf Nr Fischer, NJW 2009 S. 333 f. 206 BAG vom AZR 150/54, AP Nr. 2 zu 13 KSchG. 52

53 für eine fristlose Kündigung deshalb nicht aus. Würde das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt, ist eine kommunistische Betätigung ein Grund zur fristlosen Kündigung 207. Die DKP-Zugehörigkeit eines Arbeitnehmers im Öffentlichen Dienst und die damit verbundenen Aktivitäten sind nur dann kündigungsrelevant, wenn hierdurch das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird. Erforderlich sind dabei Störungen im Arbeitsablauf, im Bereich der Verbundenheit der in der Dienststelle beschäftigten Mitarbeiter oder im persönlichen Vertrauensbereich 208. Auch im Bereich der politischen Betätigung / Agitation ist es entscheidend, wie der Arbeitgeber die Kündigung begründet. Grundsätzlich kommen sowohl verhaltens- als auch personenbedingte Gründe in Betracht. Entscheidet sich der Arbeitgeber allerdings dafür, die Kündigung personenbedingt dergestalt zu begründen, dass der Mitarbeiter, der außerdienstlich für NPD und JN (Junge Nationaldemokraten) tätig wird, die erforderliche Eignung für eine Beschäftigung im Öffentlichen Dienst nicht besitzt, dann ist diese Argumentation verbraucht, wenn er zu diesem Sachverhalt den Mitarbeiter bereits abgemahnt hat. Er kann eine spätere Kündigung deshalb nicht ausschließlich auf Verhalten stützen, das schon einer Abmahnung zugrunde lag 209. Schwarzarbeit ist an sich kein wichtiger Grund i.s.v. 626 BGB 210. Auch dies gilt jedoch wieder mit der Einschränkung, dass Schwarzarbeit dann doch einen wichtigen Grund darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer in Konkurrenz zum Arbeitgeber tritt oder durch die Schwarzarbeit in seiner Arbeitsleistung beeinträchtigt wird. Selbstverständlich gilt dasselbe ebenfalls dann, wenn die Schwarzarbeit während der Arbeitszeit erfolgt 211. V. Internet und Telefon (private Nutzung) In den vergangenen Jahren hat die Nutzung von Internet und am Arbeitsplatz zugenommen. Die Bedeutung von Internet / entspricht damit mindestens dem Telefon. Die Eignung der privaten Internetnutzung ist als Kündigungsgrund häufiger Gegenstand von arbeitsgerichtlichen Entscheidungen 212. Es ist zu befürchten, dass diese Entwicklung angesichts der enorm steigenden Beteiligung gerade der jüngeren Bevölkerung an sozialen Netzwerken noch weiter zunehmen wird. Maßgebend dafür, ob die private Internetnutzung den Arbeitgeber zum sofortigen Ausspruch einer Kündigung berechtigt, ist auf der einen Seite, ob im Unternehmen ein ausdrückliches Verbot der privaten Internetnutzung geregelt und gelebt wird. Auf der anderen Seite sind die Art der verbotenen Nutzung und die Schwere des Missbrauchs von Bedeutung. Vergleichbare Grundsätze wie bei der missbräuchlichen Nutzung des Internets gelten auch bei der nicht erlaubten privaten Nutzung der Telefonanlagen des Arbeitgebers. Auch das private Telefonieren am Arbeitsplatz kann eine ordentliche und unter Umständen bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. 207 BAG vom AZR 241/63, EzA 626 BGB Nr V. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG Rdn BAG vom AZR 479/09, Beck RS2011, LAG Düsseldorf vom , DB 1969 S ErfK/Müller-Glöge, a.a.o. (Fn.10), 626 BGB Rdn Kramer, NZA 2006 S

54 1. Surfen im Internet Das BAG hat in seiner Grundsatzentscheidung 213 zum Surfen im Internet festgestellt, dass die private Internetnutzung am Arbeitsplatz eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten darstellen und sogar als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet sein kann, ohne dass ein arbeitgeberseits ausgesprochenes Verbot oder eine einschlägige Abmahnung vorliegen müssten. Entscheidend seien stets die Umstände des Einzelfalls. a) Verstoß gegen ausdrückliches Verbot der privaten Internetnutzung Grundsätzlich ist die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz unzulässig 214. Der Arbeitgeber kann die private Internetnutzung außerdem ausdrücklich untersagen. Nutzt der Arbeitnehmer das Internet entgegen einem solchen ausdrücklichen Verbot des Arbeitgebers für private Zwecke, so stellt diese verbotswidrige Nutzung eine Pflichtverletzung dar und ist als Kündigungsgrund geeignet. Allenfalls eine kurzfristige private Nutzung während der Arbeitszeit wird als noch hinnehmbar angesehen 215, kann aber wegen der Verletzung des Verbots der Privatnutzung abgemahnt werden. Dies gilt umso mehr, als dass ohne eine entsprechende Ahndung die Gefahr besteht, dass sich Arbeitnehmer sonst darauf berufen könnten, der Arbeitgeber dulde die kurze private Internutzung. Tipp: Den Arbeitgebern ist anzuraten, dass bei einem ausdrücklichen Verbot der Privatnutzung des Internets dessen Beachtung kontrolliert und Verstöße geahndet werden. Das in einem Unternehmen geregelte ausdrückliche Verbot der privaten Nutzung sollte den Arbeitnehmern über die betriebsüblichen Kanäle, Aushang, Intranet etc., bekannt gemacht sein. Allerdings wird sich ein Arbeitnehmer unabhängig davon kaum noch darauf berufen können, er habe von dem Nutzungsverbot keine Kenntnis gehabt. Das BAG 216 ist nämlich der Auffassung, dass selbst wenn in einem Betrieb eine private Nutzung sogar erlaubt oder geduldet wäre, sich daraus nicht schließen lässt, diese Nutzung dürfe auch während der Arbeitszeit zeitlich unbegrenzt oder in erheblichem Umfang und nicht nur außerhalb der Arbeitszeit, beispielsweise während der Pausen, erfolgen. b) Exzessive private Internetnutzung Wurde die private Nutzung vom Arbeitgeber genehmigt oder ohne ausdrückliche Regelung über einen längeren Zeitraum hinweg widerspruchslos geduldet, kommt eine sofortige unter Umständen sogar außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung nur in Betracht, wenn die Nutzung in einem Ausmaß erfolgt, von dem der Arbeitnehmer nicht mehr annehmen 213 BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S KR/Griebeling, a.a.o. (Fn.8), 1 KSchG Rdn. 496b. 216 BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S

55 durfte, sie sei noch von dem Einverständnis des Arbeitgebers gedeckt. Das BAG 217 stellt hierbei auf die zeitliche Lage, die Dauer und den Inhalt der privaten Internetnutzung ab. Ob und inwiefern auch die Arbeitsleistung gelitten hat, muss der Arbeitgeber darüber hinaus nicht darlegen 218. aa) Private Nutzung während der Arbeitszeit Arbeitnehmer verletzen bei einer privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit grundsätzlich ihre Hauptleistungspflicht zur Arbeit und erhalten ohne eine entsprechende Leistung für diese Zeit Arbeitsentgelt 219. Keinesfalls kann die Möglichkeit der privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit als sozialadäquat 220 angesehen werden. Auch bei einer Duldung der Privatnutzung ist die private Nutzung daher allenfalls im normalen und angemessenen zeitlichen kurzfristigen Umfang zulässig 221. In diesen Fällen ist grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich. Im Übrigen kann je nach Schwere des Vorwurfs sowohl eine ordentliche als auch eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. Das gilt auch bei Vorliegen einer Vertrauensarbeitszeit. Arbeitnehmer dürfen nie von einer zugelassenen Privatnutzung in erheblichem Umfang ausgehen 222. Das BAG gibt allerdings keine genauen Zeitangaben vor, welchen zeitlichen Umfang es bei zugelassener privater Nutzung noch als normale bzw. angemessene private Nutzung ansieht. In seiner Grundsatzentscheidung vom hielt es allerdings den zeitlichen Umfang der während der Arbeitszeit erfolgten Nutzung des Internets an zwei Tagen, einmal 87 Minuten und das andere Mal 134 Minuten abzüglich etwaiger Pausenzeiten von insgesamt 120 Minuten, für beträchtlich. Ein Arbeitnehmer kann auch dann keine Hinnahme seines Verhaltens erwarten, wenn er an einem Arbeitstag mehr als eine Stunde oder sogar mehrere Stunden bis hin zur Hälfte seiner Arbeitszeit für privates Internetsurfen verwendet und dieses Verhalten über Wochen fortsetzt 223. Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung soll dann gerechtfertigt sein. Das Gleiche soll dann gelten, wenn der Arbeitnehmer wegen der Nutzung des Internets ihm übertragene Aufgaben nicht wahrnehmen kann, beispielsweise Aufsichtsfunktionen ausüben 224. Je mehr der Arbeitnehmer beim Surfen im Internet seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt, um so schwerer wiegt die Pflichtverletzung 225. Insofern kann sogar ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichen Umfang ausschweifend nutzt und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Allerdings 217 BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S BAG vom AZR 386/05, DB 2006 S BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S Beckschulze, DB 2007 S Mengel, NZA 2005 S BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S

56 lässt das BAG 226 auch diesbezüglich vermissen, wann genau von einer erheblichen Pflichtverletzung auszugehen ist. Von einer exzessiven oder ausschweifenden Privatnutzung kann allerdings dann nicht gesprochen werden, wenn ein Arbeitnehmer in einem Zeitraum von zehn Monaten das Internet zu privaten Zwecken für insgesamt sieben Stunden und 28 Minuten genutzt hat 227. Außerhalb von solchen Exzessfällen, also dann wenn eine unerlaubte Nutzung nur wenige Minuten dauert, ist zunächst eine Abmahnung auszusprechen 228. Nach einschlägiger Abmahnung kann der Arbeitgeber im Fall einer erneuten Privatnutzung des Internets in mehr als geringfügigem Maß allerdings eine ordentliche Kündigung aussprechen. bb) Unbefugter Download Der Arbeitnehmer handelt außerdem pflichtwidrig, wenn er in großem Umfang Datenmengen aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme herunterlädt und damit die Gefahr möglicher Virenschädigungen oder anderer Störungen der EDV-Anlage hervorruft 229. Das Gleiche gilt, wenn er beispielsweise durch Herunterladen pornografischer Inhalte eine Rufschädigung des Arbeitgebers verursacht 230. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse, nicht mit solchen Aktivitäten des Arbeitnehmers in Verbindung gebracht zu werden, eine Beeinträchtigung seines Integritätsinteresses ist nicht hinzunehmen 231. Aber selbst wenn dagegen eingewendet wird 232, der Arbeitgeber sei nicht der Sittenwächter des Arbeitnehmers und die vom BAG angeführte Rufschädigung des Arbeitgebers sei technisch nur bei s und nicht im Internet bedeutsam, dürfte sich dies im Ergebnis kaum auswirken, da auf diesen Seiten die ebenfalls vom BAG zu berücksichtigende Virengefahr erhöht sein dürfte. Gleichfalls ist die strafrechtliche Beurteilung des Vorgehens des Arbeitnehmers für die arbeitsrechtliche Bewertung des Pflichtenverstoßes und das Kündigungsrecht des Arbeitgebers maßgeblich. Wenn ein Arbeitnehmer über die Arbeitgebersysteme im Internet Kinderpornografie und sonstige strafrechtlich indizierte Webseiten 233 aufruft, herunterlädt oder anderweitig nutzt, rechtfertigt dies nach allgemeiner Ansicht eine außerordentliche Kündigung dem Grunde nach 234 und regelmäßig auch nach der Interessenabwägung im Einzelfall. In diesen Fällen ergibt sich die schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung aus dem strafbaren Charakter des Verhaltens und aus dem unmittelbaren Bezug der im Internet hinterlassenen Spuren zum Unternehmen. Der Zugriff auf das Internet über das Portal des Arbeitgebers lässt den Namen des 226 BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S LAG Hamm vom Sa 558/06, BeckRS 2007, KR/Griebeling, a.a.o. (Fn. 8) 1 KSchG Rn 496b. 229 BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S BAG vom AZR 200/06, NZA 2007 S BAG vom AZR 631/02, NZA 2004 S Besgen, SAE 2006 S In Betracht kommen insbesondere Internetseiten mit gewaltverherrlichenden oder nationalsozialistischen Inhalten. 234 BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S

57 Arbeitgebers regelmäßig leicht erkennen. Dies genügt für eine unzumutbare Belastung des Arbeitsverhältnisses 235. cc) Kostenbelastung des Arbeitgebers Schließlich erwähnt das BAG 236 die dem Arbeitgeber zusätzlich entstehenden Kosten als einen weiteren kündigungsrelevanten Aspekt des privaten Internetsurfens am Arbeitsplatz. Ist dies angesichts von Flatrates nicht der Fall, was für die Versicherungsunternehmen zu vermuten ist, bleibt als Kündigungsgrund jedenfalls die Arbeitspflichtverletzung. 2. Privattelefonate Auch das private Telefonieren am Arbeitsplatz kann eine ordentliche und unter Umständen bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Allerdings werden Privattelefonate angesichts des Umstands, dass bestimmte private Angelegenheiten, wie beispielsweise die Vereinbarung von Arzt- oder Behördenterminen, häufig nur schwer außerhalb der Arbeitszeit erledigt werden können, verbreitet von Arbeitgebern akzeptiert, solange sie sich in einem maßvollen Rahmen bewegen, keine besonderen Kosten etwa durch Auslandsgespräche oder besonders teure Rufnummern auslösen und insbesondere die Arbeitsleistung nicht nennenswert beeinträchtigen 237. Hat der Arbeitgeber jedoch das private Telefonieren am Arbeitsplatz reglementiert und verstößt der Arbeitnehmer gegen diese Regelungen oder hält sich die private Nutzung nicht in zumutbaren Grenzen, können private Telefonate am Arbeitsplatz in der Regel nach einschlägiger Abmahnung einen Kündigungsgrund darstellen. a) Missachtung betrieblicher Regeln zur Telefonnutzung Ähnlich der Rechtslage beim verbotenen Internetsurfen verletzen Arbeitnehmer ihre vertraglichen Pflichten, wenn sie entgegen einem ausdrücklichen Verbot während der Arbeitszeit Privattelefonate führen, und zwar unabhängig davon, ob diese Telefonate vom dienstlichen Telefonapparat oder vom privaten Mobiltelefon geführt werden. Diese Vertragspflichtverletzung kann nach Abmahnung eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. In der Versicherungsbranche wird ein solches ausdrückliches Verbot des Privattelefonierens während der Arbeitszeit wenn überhaupt nur in wenigen Ausnahmefällen geregelt sein. Eher anzutreffen sind Regelungen, die die Arbeitnehmer verpflichten, private Telefonate von dem dienstlichen Telefonapparat aus als solche zu kennzeichnen, beispielsweise durch das Wählen bestimmter Vorwahlnummern. Unterlässt ein Arbeitnehmer die betrieblich vorgesehene Kennzeichnung, so verhält er sich treuwidrig. Dieser Vertrauensbruch kann eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, unter Umständen sogar eine außerordentliche 238. Wenn 235 LAG München vom Sa 1203/04, BeckRS 2009, BAG vom AZR 581/04, NZA 2006 S KR/Griebeling, a.a.o. (Fn.8), 1 KSchG Rdn. 496a. 238 LAG Köln vom Sa 493/99, BeckRS 1999,

58 ein Arbeitnehmer nach einschlägigen Abmahnungen weiterhin eine erhebliche Anzahl von Privattelefonaten ohne die erforderliche Kennzeichnung führt, wird das Vertrauen in seine Redlichkeit in solchem Maße erschüttert, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist. b) Übermäßiges privates Telefonieren Liegt kein ausdrückliches Verbot für private Telefonate vor, sondern ist es entweder sogar ausdrücklich gestattet oder jedenfalls geduldet, darf ein Arbeitnehmer dennoch nicht in beliebigem Umfang davon Gebrauch machen 239. Bei einem Verstoß gegen dieses Übermaßverbot kann eine ordentliche oder außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein 240. Eine einheitliche Linie, wann diese Grenzen des erlaubten Telefonierens überschritten sind, existiert nicht. Für die Bewertung, ob am Arbeitsplatz Privattelefonate im übermäßigen Umfang geführt werden, wird sowohl auf die Beeinträchtigung der Arbeitsleistung 241 als auch auf den dem Arbeitgeber entstehenden wirtschaftlichen Schaden durch Aufrufen kostspieliger Telefonnummern 242 abgestellt. Schließlich denkbar ist, dass durch das Führen bestimmter Telefonate (Sex-Hotlines) das Ansehen des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit beeinträchtigt werden kann. Regelmäßig halten die Instanzgerichte eine vorherige Abmahnung für erforderlich. Das LAG Nürnberg 243 meinte, 142 Minuten privater Telefongespräche in einem Zeitraum von vier Monaten rechtfertigten zunächst allein eine Abmahnung. Das LAG Niedersachsen 244 nahm an, dass der übliche Rahmen geduldeter Privattelefonate weit überschritten ist, wenn ein Arbeitnehmer fast täglich und dann teilweise 14 Mal privat telefoniert, forderte aber eine einschlägige Abmahnung. Das Hessische LAG 245 hielt eine ordentliche Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung für wirksam, die wegen des Missbrauchs eines zu dienstlichen Zwecken überlassenen Mobiltelefons ausgesprochen worden war, nachdem Kosten in zehnfacher Höhe entstanden waren. Das BAG 246 sah in dem Führen umfangreicher, insgesamt 18-stündiger, Telefonate ins Ausland, durch die Kosten in Höhe 1.355,76 verursacht wurden, einen die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund i.s.d. 626 Abs. 1 BGB. VI. Mangelhafte Arbeitsleistung Schlecht- und Minderleister neudeutsch Low Performer geraten zunehmend in den Fokus von Personalverantwortlichen AnwK-ArbR/Hümmerich/Boecken/Düwell/Hümmerich/Holthausen, AnwaltKommentar Arbeitsrecht 2008, 1KSchG, Rdn LAG Niedersachsen vom Sa 1235/97, NZA-RR 1998 S LAG Nürnberg vom Sa 472/01, NZA-RR 2003 S LAG Köln vom Sa 380/01, NZA-RR 2002 S LAG Nürnberg vom Sa 472/01, NZA-RR 2003 S LAG Niedersachsen vom Sa 1235/97, NZA-RR 1998 S Hessisches LAG vom Sa 1299/04, BeckRS 2004, BAG vom AZR 147/03, NZA 2004 S Maschmann, NZA-Beil S

59 Während im Fall der Nichtleistung schlicht keine Arbeit erbracht wird (Krankfeiern, Verspätungen, private Telefonate oder privates Internetsurfen, Schlafen am Arbeitsplatz, eigenmächtige Urlaubsnahme), erbringt der Arbeitnehmer bei der Minderleistung zwar eine Arbeitsleistung, jedoch nicht in der Qualität und/oder Quantität wie dies von ihm realistischerweise erwartet werden kann 248. In den Fällen von Arbeitsminderleistungen oder fehlerhafter Arbeit ist zu berücksichtigen, dass Fehler nur jenseits angemessener Toleranzgrenzen kündigungsrechtlich relevant werden können 249. Eine ständig fehlerfreie Arbeitsleistung gibt es auch in der betrieblichen Praxis nicht, nur wer nichts tut, begeht keine Fehler. Der bloße Umstand, dass ein Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen im Verhältnis zu seinen früheren Leistungen oder im Vergleich mit anderen Arbeitnehmern erbringt, reicht nach Auffassung des BAG 250 daher nicht aus. Für eine verhaltensbedingte Kündigung muss vielmehr hinzukommen, dass der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Arbeitsleistung willentlich unterlässt. Bei solchen Leistungsmängeln könnte sich der Arbeitnehmer anders verhalten, wenn er nur wollte, er will es aber nicht. Der Arbeitnehmer hält seine Arbeitskraft zurück 251. Eine personenbedingte Kündigung kommt dagegen in Betracht, wenn die Minderleistungen des Arbeitnehmers auf Eignungsmängel zurück zu führen sind. Hier möchte der Arbeitnehmer besser arbeiten, kann es aber nicht. 1. Leistungsmangel Ausgangspunkt für die Feststellung, ob der Arbeitnehmer willentlich seine Arbeitsleistung zurückhält und dadurch seine arbeitsvertraglichen Pflichten in vorwerfbarer Weise verletzt, ist die Frage, zu welcher Arbeitsleistung der Arbeitnehmer überhaupt verpflichtet ist. Dies beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, richtet sich der Gegenstand der Arbeitspflicht zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt 252. Zum anderen ist nach Auffassung des BAG 253 auf das persönliche, subjektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers abzustellen (subjektiver Leistungsbegriff). Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Er muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Unterlässt er dies, ohne dass er aufgrund alters-, krankheits- oder behinderungsbedingter mangelnder Eignung 254 daran gehindert ist, verletzt er seine vertraglichen Pflichten in vorwerfbarer Weise. 248 Glanz, NJW-Spezial 2008 S AnwK-ArbR/Hümmerich/Holthausen, a.a.o. (Fn. 239), 1 KSchG Rdn BAG vom AZR 667/02, NZA 2004 S Maschmann, NZA-Beil.2006 S. 13 (14). 252 V. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG Rdn BAG vom AZR 667/02, NZA 2004 S Maschmann, NZA-Beil S. 13 (18). 59

60 Leistungsmängel können quantitativer oder qualitativer Art sein. Sie können beispielsweise angenommen werden, wenn ein Verkäufer nur noch unterdurchschnittliche Arbeitsergebnisse im Vertrieb erreicht 255, Arbeitsaufgaben nur fehlerhaft oder erst nach mehrfacher Aufforderung mit großen Verzögerungen bearbeitet 256 oder die Ausführung bestimmter Arbeitsaufgaben schlicht ablehnt. 2. Nachweis der willentlichen Minderleistung In der Regel ist es kaum möglich, nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft nicht zu 100 % ausschöpft. Der Arbeitgeber wird in den meisten Fällen allein objektive Anhaltspunkte für die mangelhafte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers haben, ohne genau zu wissen, ob der Arbeitnehmer seine volle Leistungsfähigkeit willentlich zurückhält oder nicht (mehr) in der Lage ist, seine Arbeit ordnungsgemäß zu erbringen. Das BAG 257 löst dieses Problem des Arbeitgebers prozessual im Wege einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Dem Arbeitgeber wird im Kündigungsschutzprozess zunächst der Nachweis der willentlichen Leistungszurückhaltung des Arbeitnehmers dadurch erleichtert, dass er allein objektive Anhaltspunkte für eine unterdurchschnittliche Arbeitsleistung vortragen muss. Unterschreitet der Arbeitnehmer mit seiner Arbeitsleistung die durchschnittliche Arbeitsleistung anderer Arbeitnehmer oder im Vergleich zu seiner bisherigen Arbeitsleistung oder macht er im Verhältnis zu anderen Arbeitnehmern deutlich mehr Fehler, ist dies ein ausreichendes Indiz für die Annahme, der Arbeitnehmer unterschreite seine persönliche Leistungsfähigkeit willentlich. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, ggf. das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Trägt der Arbeitnehmer derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden und es ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. Vorprozessual bedeutet das Vorstehende für den Arbeitgeber, dass er die Kriterien der objektiven Leistungsabweichung und ggf. die daraus resultierenden betrieblichen Folgen ermitteln muss, um im Falle einer deutlichen Unterschreitung der durchschnittlichen Leistung eine verhaltensbedingte Kündigung nach erfolgter Abmahnung aussprechen zu können. a) Unterdurchschnittliche Arbeitsleistung Zunächst ist die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers anhand der für den Arbeitgeber zugänglichen und messbaren objektiven Arbeitsergebnisse zu ermitteln. Als Messgrößen können Stückoder Fallzahlen, Umsatz/Gewinn, fristgerechte Erledigung von Aufträgen oder Kundenzufriedenheit etc. angesetzt werden. Auch die Erreichung der in Zielvereinbarungen festgelegten Ziele kann untersucht werden. 255 LAG Rheinland-Pfalz vom Sa 535/08, BeckRS 2009, LAG Köln vom Sa 289/10, BeckRS 2010, BAG vom AZR 667/02, NZA 2004 S

61 Diese objektiven Arbeitsergebnisse sind einer Vergleichsbetrachtung zu unterziehen. Gibt es keine vergleichbaren Arbeitnehmer, ist das Arbeitsergebnis des Arbeitnehmers mit seinen bisherigen Leistungen oder im Rahmen einer zeitlich nachgelagerten Auswertung mit den in Zielvereinbarungen festgelegten Zielen zu vergleichen. In diesem Zusammenhang stellt sich der Praxis häufig das Problem, dass Arbeitnehmer in der Vergangenheit häufig zu gut beurteilt wurden. Insofern ist es unzulässig, sich auf plötzlich eintretende Minderleistungen zu berufen, wenn diese nicht auf einem plötzlichen Leistungsabfall, sondern allein auf einer bisherigen Falschbewertung beruhen. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber nur für die Zukunft einen Schlussstrich ziehen 258. Gibt es vergleichbare Arbeitnehmer, sind die Arbeitsergebnisse des Arbeitnehmers mit der durchschnittlichen Arbeitsleistung der Vergleichsgruppe zu vergleichen. Hierbei ist allerdings darauf zu achten, dass der Vergleich zum einen nicht ausschließlich mit den High Performern vorgenommen wird, sondern mit einer repräsentativen Mitarbeitergruppe 259, also mit jungen und alten, erfolgreichen und weniger erfolgreichen Mitarbeitern, und dass sich die Bildung der Vergleichsgruppe nachvollziehen lässt. Zum anderen ist sicherzustellen, dass in die Vergleichsbetrachtung Werte eingestellt werden, die einen längeren ununterbrochenen 260 Referenzzeitraum abbilden. Schöngerechnete 261 Vergleichszahlen genügen dem Anspruch auf Ermittlung einer längerfristigen unterdurchschnittlichen Minderleistung eines Arbeitnehmers nicht. Eine solche Verzerrung des Ergebnisses ist insbesondere dann anzunehmen, wenn bei der Durchschnittsberechnung ganze Zeitabschnitte ausgelassen werden. b) Deutliches Unterschreiten der durchschnittlichen Arbeitsleistung Ein deutliches Unterschreiten der durchschnittlichen Leistungen stellt nach dem BAG 262 ein Indiz dafür dar, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft willentlich vorenthält. Es wird angenommen, wenn gemessen an der durchschnittlichen Leistung vergleichbarer Arbeitnehmer, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinträchtigt ist. Bei quantitativen Minderleistungen orientiert sich das BAG 263 an den Werten, die für die Annahme einer grundlegenden Störung des Leistungsgleichgewichts herangezogen werden. Oberhalb einer Grenze von etwa einem Drittel liegende Vergütungseinbußen werden danach als nicht mehr hinnehmbar angesehen. Liegt die Leistung also um mehr als ein Drittel unterhalb der durchschnittlich erwartbaren Leistung anderer Arbeitnehmer, spricht vieles dafür, dass der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten in vorwerfbarer Weise verletzt. Dies kann vom Arbeitgeber nach erfolgloser Abmahnung zum Anlass einer verhaltensbedingten Kündigung genommen werden. 258 Maschmann, NZA-Beil S. 13(19). 259 Glanz, NJW-Spezial 2008 S LAG Rheinland-Pfalz vom Sa 535/08, BeckRS 2009, LAG Rheinland-Pfalz vom Sa 535/08, BeckRS 2009, BAG vom AZR 667/02, NZA 2004 S BAG vom AZR 667/02, NZA 2004 S

62 Nur wenn der Arbeitnehmer im Prozess darlegen kann, warum er mit dieser deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft, weil beispielsweise altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Gründe für die Minderleistung ursächlich sind, muss der Arbeitgeber entweder diese widerlegen oder ggf. eine personenbedingte Kündigung erwägen. Bei qualitativen Minderleistungen 264 ist über die gegenüber anderen Arbeitnehmern erhebliche Fehlerhäufigkeit hinaus zu prüfen, ob die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquoten nach den Gesamtumständen darauf hinweist, dass der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten verletzt. Es ist also eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der konkreten Arbeitsanforderungen und der konkreten Gegebenheiten des Arbeitsplatzes geboten. Die Prüfung hat sich dabei auch an dem Maßstab zu orientieren, ob und ggf. in welchem Umfang das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beeinträchtigt ist. Bei einer völligen Erfolglosigkeit eines Arbeitnehmers im Akquisitionsgeschäft kann nach Auffassung des BAG 265 davon ausgegangen werden, dass in dem Arbeitsverhältnis der Parteien das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nachhaltig gestört ist. 3. Ultima-ratio der Kündigung Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wegen willentlicher mangelhafter Arbeitsleistung ist regelmäßig erforderlich, dass der Arbeitnehmer entsprechend abgemahnt wird. Zerstört der Arbeitnehmer mit seiner Arbeitsleistung allerdings das für ein Arbeitsverhältnis nötige Vertrauen des Arbeitgebers, kann sogar eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. Dies gilt beispielsweise dann, wenn sich ein Vertriebsmitarbeiter bei einem Kundenbesuch negativ über die Produkte seines Arbeitgebers äußert und dem Kunden die Anschrift eines Konkurrenzunternehmens nennt und außerdem einen Kontakt zwischen Kunden und Konkurrenzunternehmen herstellt 266 oder dann, wenn ein Vertriebsleiter seine Vollmachten überschreitet und damit das Vermögen seines Arbeitgebers gefährdet Eignungsmängel Da die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung für den Arbeitgeber angesichts der Schwierigkeit des Nachweises einer nicht angemessenen Ausschöpfung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur begrenzt eingeschätzt werden kann, sollte stets auch geprüft werden, ob der Arbeitnehmer aufgrund von Eignungsmängeln außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung (noch) zu erbringen. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistungen setzt nämlich anders als die verhaltensbedingte nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leis- 264 BAG vom AZR 536/06, NZA 2008 S BAG vom AZR 386/03, NZA 2004 S LAG Sachsen vom Sa 257/96, BeckRS 1996, BAG vom AZR 507/98, NZA S

63 tungspflicht verstößt. In dem Fall kommt es darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird 268. Vor Ausspruch einer personenbedingten Kündigung sind die für deren Wirksamkeit erforderlichen Voraussetzungen zu prüfen, insbesondere ob eine Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder wenn diese Möglichkeit erschöpft ist, zu geänderten Arbeitsbedingungen ( leidensgerechter Arbeitsplatz ) möglich ist und ob die erforderliche Interessenabwägung ein gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegendes Beendigungsinteresse des Arbeitgebers zulässt 269. Tipp: Angesichts der prozessualen Unsicherheit, den erforderlichen Nachweis der willentlichen Leistungszurückhaltung erbringen zu können, ist stets zu prüfen, ob nicht auch die Voraussetzungen für eine personenbedingte Kündigung vorliegen. Entsprechend sollte auch diese vorbereitet werden. Ist zweifelhaft, ob die Schlechtleistung auf einem willensgesteuerten Verhalten des Arbeitnehmers oder auf seiner mangelnden Eignung beruht, ist vorsorglich eine vorherige Abmahnung dringend zu empfehlen. VII. Pflichtwidrigkeiten bei Krankheit Im Fall einer Erkrankung obliegen dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer eine Reihe von vertraglichen Nebenpflichten. Am ersten Tag der Erkrankung trifft ihn zunächst eine Anzeigepflicht, er muss den Arbeitgeber über den Eintritt seiner Erkrankung unverzüglich informieren. Spätestens am vierten Tag der Erkrankung muss er dem Arbeitgeber eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen. Allerdings ist der Arbeitgeber auch berechtigt, die Vorlage dieser Bescheinigung früher zu verlangen. Bei einer im Ausland auftretenden Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitnehmer darüber hinaus verpflichtet, die Adresse des ausländischen Aufenthaltsortes mitzuteilen. Außerdem muss er den schnellstmöglichen Weg der Übermittlung der vorgeschriebenen Information wählen. Während der Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitnehmer zum einen verpflichtet, die Fortdauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen sowie neue ärztliche Bescheinigungen vorzulegen, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als in der bisherigen Bescheinigung angegeben dauert. Zum anderen ist er zu gesundheits- und heilungsförderndem Verhalten verpflichtet. Nach Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit hat sich der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber schließlich wieder zurückzumelden. 268 BAG vom AZR 667/02, NZA 2004 S Im Rahmen dieses Leitfadens zur verhaltensbedingten Kündigung werden Einzelheiten zur personenbedingten Kündigung nicht näher dargestellt. 63

64 Eine Verletzung dieser Verpflichtungen kann je nach den Umständen des Einzelfalls eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung rechtfertigen. In aller Regel ist dabei jedoch eine vorherige Abmahnung erforderlich. 1. Verletzung der Anzeigepflicht Die Anzeigepflichten sind in 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) für im Ausland erkrankte Arbeitnehmer geregelt. a) Zeitpunkt und Inhalt Alle Arbeitnehmer sind verpflichtet, den Arbeitgeber so schnell wie möglich über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer zu informieren. Im Inland erfordert dies im Regelfall, den Arbeitgeber zu Beginn der betrieblichen Arbeitszeit am ersten Arbeitstag telefonisch in Kenntnis zu setzen. Im Ausland erkrankte Arbeitnehmer müssen den schnellstmöglichen Weg für die vorgeschriebene Information wählen. Das sind in der Regel Telefon, Telekopie, Telex oder Telegramm 270. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer jedenfalls nicht auf den Brief zurückgreifen darf. Arbeitnehmer, die nicht an jedem Tag der Woche arbeiten, müssen die Anzeige dabei nicht an ihrem ersten individuellen Arbeitstag, sondern im Laufe des ersten auf einen betrieblichen Arbeitstag fallenden Krankheitstages erstatten, um noch der geforderten Unverzüglichkeit gerecht zu werden. Inhaltlich ist der Arbeitgeber über den Umstand der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer in Kenntnis zu setzen. Liegt bei der ersten Meldung bereits eine ärztliche Auskunft darüber vor, so sind bereits zu diesem Zeitpunkt die vollständigen Angaben zu machen. Zur Art und Ursache der Erkrankung hat der Arbeitnehmer nur ausnahmsweise vorzutragen, wenn Erkrankungen bestehen, die Schutzmaßnahmen des Arbeitgebers für andere erfordern 271, es sich um eine Fortsetzungserkrankung handelt oder wenn die Erkrankung aufgrund von Schädigungen Dritter eingetreten ist. b) Reaktion des Arbeitgebers Der Verstoß gegen die vertragliche Pflicht zur unverzüglichen Anzeige sowohl der Arbeitsunfähigkeit als auch deren Fortdauer 272 birgt für den Arbeitnehmer aus mehreren Gründen das Risiko einer Kündigung. Aber auch der Arbeitgeber muss bei seiner Reaktion Vorsicht walten lassen. Zum einen könnte der Arbeitgeber das aus seiner Sicht unentschuldigte Fehlen des Arbeitnehmers zum Anlass einer ordentlichen oder sogar außerordentlichen Kündigung nehmen. Stellt sich später jedoch heraus, dass der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt war, dies dem Arbeitgeber aber nicht oder jedenfalls nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist, fehlt es an dem zum Anlass der Kündigung genommenen Grund. Der Arbeitnehmer fehlte nicht unentschuldigt, die 270 ErfK/Dörner, a.a.o. (Fn. 10), 5 EFZG Rdn MüArb/Schlachter, a.a.o. (Fn.2), 75 Rdn AnwK-ArbR/Hümmerich/Holthausen, a.a.o. (Fn. 239), 1 KSchG Rdn

65 Kündigung wäre unwirksam. Vor diesem Hintergrund muss seitens des Arbeitgebers erwogen werden, zunächst selbst Erkundigungen über den Grund des Fehlens des Arbeitnehmers anzustellen, auch wenn eine dahingehende Pflicht nicht existiert. Zum anderen sollte der Arbeitgeber auf jeden Fall die verspätete oder sogar unterbliebene Anzeige der Arbeitsunfähigkeit als Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht abmahnen. Hat der Arbeitnehmer seine Anzeigepflicht auch bei Folgeerkrankungen wiederholt verletzt, berechtigt dies den Arbeitgeber dann, eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Dies gilt selbst dann, wenn es trotz Verletzung dieser Nebenpflicht zu keiner Störung der Arbeitsorganisation oder des Betriebsfriedens gekommen ist 273. Sind derartige nachteilige Auswirkungen sogar eingetreten, ist dies im Rahmen der Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen 274. Eine außerordentliche Kündigung kommt dagegen in Betracht, wenn dem Arbeitgeber infolge der Verletzung der Anzeigepflicht ein Schaden oder ein sonstiger schwerwiegender Nachteil entstanden ist 275. Dasselbe gilt für den Fall, dass sich ein Arbeitnehmer beharrlich weigert, der Anzeigepflicht nachzukommen und sich entsprechend verhält Verletzung der Nachweispflicht Die Pflicht, den ärztlichen Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit zu erbringen, ergibt sich aus 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG. a) Zeitpunkt und Inhalt Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, so hat der Arbeitnehmer nach 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit (AU-Bescheinigung) sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen 277. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung auch früher, also vor Ablauf von drei Kalendertagen, zu verlangen. Auch im Arbeitsvertrag kann vereinbart werden, dass eine AU-Bescheinigung bereits für den ersten Tag krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit beigebracht werden muss. Die gesetzliche Regelung bei einer Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit über den zunächst bescheinigten Termin hinaus ist unzureichend. Es ist lediglich geregelt, dass der Arbeitnehmer eine Folgebescheinigung vorzulegen hat. Wann diese Bescheinigung vorgelegt werden muss, bzw. ob der Arbeitgeber eine frühere Vorlage verlangen kann, wird nicht bestimmt. Die herrschende Meinung im Schrifttum wendet die Vorschriften des 5 Abs. 1 bis 3 EFZG entsprechend an 278. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer zu einer unverzüglichen Mitteilung an den Arbeitgeber verpflichtet ist, wenn ihm bekannt wird, dass die Arbeitsunfähigkeit länger als in der 273 BAG vom AZR 604/90, NZA 1993 S BAG vom AZR 604/90, NZA 1993 S KR/Griebling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn KR/Griebling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn Zur Fristberechnung ErfK/Dörner, a.a.o. (Fn. 10), 5 EFZG Rdn Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Aufl., 2005, 5 Rdn

66 AU-Bescheinigung angegeben dauern wird. Eine neue ärztliche AU-Bescheinigung muss dann spätestens am vierten Tag nach dem ursprünglich bescheinigten Endtermin der Arbeitsunfähigkeit beigebracht werden 279. Auch nach Ablauf der im EFZG geregelten Sechs-Wochen-Frist ist der Arbeitnehmer verpflichtet, den Arbeitgeber über seine weiter andauernde Arbeitsunfähigkeit zu informieren 280. Bei einer Erkrankung im Ausland sind keine weiteren besonderen Nachweispflichten in 5 Abs. 2 EFZG geregelt. Der Arbeitnehmer muss somit auch bei einer Erkrankung im Ausland dafür Sorge tragen, dass der Arbeitgeber spätestens am vierten Tag seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit die Bescheinigung erhält. b) Reaktion des Arbeitgebers Ebenso wie bei der Verletzung der Anzeigepflicht kann sich dem Arbeitgeber, dem eine AU- Bescheinigung zunächst nicht oder überhaupt nicht vorgelegt wird, die Frage stellen, ob der Arbeitnehmer unentschuldigt fehlt. Auch hier trägt der Arbeitgeber, der das Fehlen zum Anlass einer Kündigung nimmt, das Risiko, dass sich im Nachhinein herausstellt, dass der Arbeitnehmer krankheitsbedingt fehlte. Eine wegen unentschuldigten Fehlens ausgesprochene Kündigung wäre unwirksam. Der Arbeitgeber kann den unterbliebenen oder verspäteten Nachweis jedoch zum Anlass von Maßnahmen nehmen. In aller Regel wird ein Arbeitgeber wegen der Auswirkungen auf den Betriebsablauf zwar ein größeres Interesse an einer schnellen Unterrichtung über die Arbeitsunfähigkeit an sich als an einem ärztlichen Nachweis darüber haben. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Verletzung der Nachweispflicht kündigungsrechtlich unerheblich ist. Denn sowohl der Nachweis der Erkrankung sowie deren ärztlicherseits eingeschätzte voraussichtliche Dauer als auch der Umstand, dass die persönliche Meldung des Arbeitnehmers nicht stets als zuverlässig angesehen werden kann oder muss, können für die Planung der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers von erheblicher Bedeutung sein 281. Unabhängig davon verletzt ein Arbeitnehmer durch Nichtbeachtung der Nachweispflicht eine vertragliche Nebenpflicht. Auch hieraus kann die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber resultieren. Vor diesem Hintergrund kann der Arbeitgeber die schuldhafte Verletzung der Nachweispflicht zunächst abmahnen 282 und bei einem erneuten Verstoß zum Anlass einer ordentlichen Kündigung nehmen. Unter besonderen Umständen kann auch die Verletzung der Nachweispflicht bei Arbeitsunfähigkeit ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Angesichts des regelmäßig geringeren Gewichts dieser Pflichtverletzung bedarf es jedoch erschwerender Umstände 279 Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Aufl., 2005, 5 Rdn Küttner/Griese, a.a.o. (Fn. 41), Arbeitsunfähigkeit, Rdn BAG vom AZR 128/83, NZA 1987 S Weitergehend LAG Hamm vom Sa 965/82, BB 1983 S.1601, wonach bei einem betrieblichen Aushang, in dem die Verpflichtung zur rechtzeitigen Vorlage einer Anschluss-AU enthalten ist, eine Abmahnung sogar entbehrlich sei. 66

67 des Einzelfalls, die ausnahmsweise rechtfertigen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar ist Pflicht zu gesundheits- und heilungsförderndem Verhalten Während seiner Erkrankung ist der Arbeitnehmer zu gesundheits- und heilungsförderndem Verhalten verpflichtet. Er hat in dieser Zeit der Arbeitsunfähigkeit nicht nur alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte, sondern sich vielmehr so zu verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen 284. Der Arbeitnehmer ist daher gehalten, ärztliche Anordnungen zu beachten. Ist aber beispielsweise keine Bettruhe oder ein häuslicher Aufenthalt vorgeschrieben, kann der Arbeitnehmer persönliche Angelegenheiten und Arbeiten zu Hause besorgen, sich in der Öffentlichkeit bewegen 285 und darf sogar Nebentätigkeiten nachgehen. Selbst wenn er gegen ärztliche Anordnungen und Verhaltensregeln verstößt, ist dies kündigungsrechtlich unerheblich, solange dadurch weder der Heilungsprozess verzögert noch die Krankheit verschlimmert wird 286. Dafür ist das jeweilige Krankheitsbild ausschlaggebend 287. Ist das genesungswidrige Verhalten des Arbeitnehmers dagegen geeignet, die Krankheitszeit des Arbeitnehmers zu verlängern, verletzt der Arbeitnehmer seine vertragliche Nebenpflicht, sich dementsprechend während der Arbeitsunfähigkeit gesundheits- und heilungsfördernd zu verhalten. Wird Genesungsgefährdung vorgeworfen, ist von schweren Fällen abgesehen grundsätzlich eine Abmahnung erforderlich 288. Dies wurde beispielsweise für eine während einer Arbeitsunfähigkeit gefälligkeitshalber geleistete Unterstützung eines Freundes bei der Wohnungsrenovierung an wenigen Tagen 289 angenommen. Ein mehrstündiger Besuch eines Spielcasinos mit einer längeren An- und Abfahrt im PKW am Tag der Krankschreibung soll ebenso wie die Tätigkeit als Linienrichter bei einem Fußballspiel am Wochenende geeignet sein, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen 290. Bei besonders groben Verstößen gegen die Pflicht zu genesungsförderndem Verhalten kann schließlich auch eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung zulässig sein. Dies nahm das BAG zum einen 291 für einen Fall an, in dem der arbeitsunfähige Arbeitnehmer während seiner Krankheit schichtweise einer Vollzeitbeschäftigung, noch dazu des Nachts unter teilweiser erschwerten Arbeitsbedingungen, nachging. Ein Arbeitnehmer, der so handelt, 283 BAG vom AZR 128/83, NZA 1987 S BAG vom AZR 53/05, NZA-RR 2006 S APS/Dörner, a.a.o. (Fn. 9), 1 KSchG Rdn APS/Dörner, a.a.o. (Fn. 9), 1 KSchG Rdn KR/Griebeling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn LAG Köln vom Sa 400/98, NZA 1999 S LAG Köln vom Sa 400/98, NZA 1999 S V. Hoyningen-Huene/Linck, a.a.o. (Fn. 12), 1 KSchG, Rdn BAG vom AZR 154/93, NZA 1994 S

68 verletze seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis grob und könne nicht damit rechnen, dass sein Verhalten lediglich mit einer Abmahnung geahndet werde. Zum anderen 292 nahm das BAG eine grobe Pflichtwidrigkeit wegen Freizeitaktivitäten eines arbeitsunfähigen Arbeitnehmers an, indem es meinte, eine Skireise eines an Hirnhautentzündung erkrankten Arbeitnehmers sei mit einer Arbeitsunfähigkeit schwer in Einklang zu bringen Verletzung der Rückmeldepflicht Nach der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit hat sich der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber zur Arbeitsaufnahme zurückzumelden, und zwar auch dann, wenn er sich selbst noch für arbeitsunfähig hält. Bleibt der Arbeitnehmer nach Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit weiterhin der Arbeit fern, verstößt er gegen seine Arbeitspflicht. Nimmt der Arbeitnehmer seine Arbeit trotz der Arbeitsfähigkeit zeitlich verzögert auf, soll 294 dies den Arbeitgeber dann nicht zur Kündigung berechtigen, wenn es sich um einen einmaligen Verstoß und eine nur geringfügige Verzögerung von etwa ein oder zwei Tagen handelt. Ein Vergütungsanspruch entsteht für diese Tage dabei nicht. Verzögert der Arbeitnehmer die Arbeitsaufnahme dagegen in einem erheblichen Maß, kann dies den Arbeitgeber sogar zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigen 295. Diese erfolgt allerdings nicht wegen der Verletzung der Rückmeldepflicht, sondern aufgrund des unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit. VIII. Strafbare Handlungen Begeht der Arbeitnehmer Straftaten zum Nachteil seines Arbeitgebers, rechtfertigt dies grundsätzlich die außerordentliche Kündigung. Hierzu gehören vor allem Eigentums- und Vermögensdelikte (1.), Beleidigungen (2.), Bestechlichkeit (3.) und Spesenbetrug (4.). Entscheidend ist die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses. Auf die strafrechtliche Bewertung kommt es dagegen im Rahmen der kündigungsrechtlichen Würdigung nicht entscheidend an 296. Im Gegenteil, ein Berufen auf die Strafbarkeit kann kontraproduktiv sein und als nicht ausreichende Begründung die Kündigung zu Fall bringen. Im Unterschied zum Strafrecht ist das Arbeitsrecht ein in die Zukunft gerichtetes Recht. Es geht nicht darum, vergangenes Verhalten zu sanktionieren, sondern den vertrauensvollen Fortbestand des Dauerschuldverhältnisses in der Zukunft sicherzustellen. Hinweis: Die richtige Prüfungsfrage im Zusammenhang mit strafbarem Verhalten des Arbeitnehmers heißt: Ist eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit auch vor dem Hintergrund der dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Pflichtverletzungen (weiterhin) denkbar? 292 BAG vom AZR 53/05, NZA-RR 2006 S Erschwerend kam in der Entscheidung hinzu, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit als ärztlicher Gutachter des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen für AU-Bescheinigungen das Vertrauen Außenstehender in die von ihm zu erbringende Arbeitsleistung und die korrekte Aufgabenerledigung seines Arbeitgebers erschüttert hatte. 294 KR/Griebeling, a.a.o. (Fn. 8), 1 KSchG Rdn BAG vom AZR 75/99, NZA 2000 S BAG vom AZR 620/96, NJW 1998 S = NZA 1997 S

69 1. Vermögensdelikte Gegen den Arbeitgeber gerichtete begangene oder versuchte Vermögensdelikte sind an sich geeignet, die außerordentliche Kündigung in der Regel auch ohne Abmahnung zu rechtfertigen 297. Zwar ist eine Abmahnung auch bei Störungen im Vertrauensbereich grundsätzlich nicht von vornherein entbehrlich 298. Etwas anderes gilt dagegen dann, wenn die Verfehlung so gewichtig ist, dass der Arbeitnehmer unter keinen Umständen mit einer Hinnahme durch den Arbeitgeber rechnen durfte oder selbst bekundet, dass er dieses Verhalten fortsetzen wird. Davon wird man bei Straftaten im Grundsatz immer ausgehen dürfen. Kein Arbeitnehmer kann damit rechnen, dass sein Arbeitgeber Straftaten schon gar nicht gegen ihn selbst gerichtet hinnimmt. Die Rechtsprechung ist hier namentlich bei Diebstählen zu Lasten des Arbeitgebers sehr streng. Es gibt zahlreiche instanzgerichtliche Urteile, welche bei gegen den Arbeitgeber gerichteten Vermögensdelikten selbst bei Schäden von nur wenigen Euro eine Kündigung für angemessen und wirksam halten. Diese strenge Rechtsprechung findet letztlich ihren Ausgangspunkt in der Entscheidung des BAG vom , in welcher das BAG den Verzehr eines Stückes Bienenstich hinter der Theke durch eine Konditoreiverkäuferin als grundsätzlich kündigungsrelevant bewertet hat. Hinweis: Gegen den Arbeitgeber gerichtete Vermögensdelikte können grundsätzlich eine fristlose Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung selbst bei nur geringwertigen Sachen rechtfertigen. Ein zunehmend weiter um sich greifendes Problem ist es, dass die Grenzen zwischen sozialadäquatem Verhalten und der Begehung konkreter Straftaten in Gesellschaft und Wirtschaft verwischen. So mag man es noch als sozialadäquat und tolerierbar hinnehmen müssen, dass ein Mitarbeiter seinen Elektroroller im Betrieb auflädt oder sich einen Briefumschlag ausleiht. Kaum hinnehmbar ist es dagegen, wenn Mitarbeiter ganze Kopierpapierpackungen, Toner oder sonstigen Bürobedarf mitnehmen. Nach Schätzungen des Einzelhandelsverbandes gehen dadurch der deutschen Wirtschaft jedes Jahr Milliardenbeträge verloren. Auch die Versicherungswirtschaft ist insoweit Teil dieser Gesellschaft und bleibt von solchem Verhalten nicht verschont. So hat etwa das LAG Hessen die Kündigung eines Kundenberaters durch einen Versicherungsmakler für gerechtfertigt erachtet, der ohne dass ihm dies generell gestattet worden wäre wiederholt Privatpost in den betrieblichen Postumlauf gegeben hatte, um diese durch die Frankiermaschine seines Arbeitgebers frankieren zu lassen 300. Das LAG Hessen hat hierin eine erhebliche Verletzung vertraglicher Pflichten erkannt, welche die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Allerdings ist in jedem Fall eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und zu prüfen, ob die Störung des Vertrauensverhältnisses eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zulässt 301. Im Rahmen der Interessenabwägung setzt auch die Entscheidung 297 BAG vom ABR 7/04, AP BGB 626 Nr BAG vom AZR 541/09, NZA 2010 S BAG vom AZR 3/83, NZA 1985 S LAG Hessen vom Sa 1885/06, BeckRS 2001, BAG vom AZR 454/83, NZA 1985 S

70 des BAG vom zum sog. Fall Emmely an. Das LAG Berlin-Brandenburg als Vorinstanz hatte noch entschieden, dass die Kündigung einer Supermarktkassiererin wegen der Entwendung zweier Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 Euro die fristlose Kündigung rechtfertigt, weil bei einer als Kassiererin beschäftigten Arbeitnehmerin der maßgebliche Kündigungsgrund nicht im Wert der Sache zu sehen sei, sondern im irreparablen Vertrauensverlust 303. Die Entscheidung hatte weit über das arbeitsrechtliche Fachpublikum hinaus (z. T. wütende) Resonanz gefunden. Das BAG zog die Entscheidung im Wege einer etwas konstruierten Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde an sich und entschied dann ganz anders als die Vorinstanzen und nach Auffassung vieler Arbeitsrechtsexperten in diesem konkreten Fall unzutreffend und insgesamt mindestens teilweise im Widerspruch zu seiner vorherigen Judikatur: Hinweis: Grundsätze des BAG zum Fall Emmely : Eine vorsätzliche Pflichtverletzung kann auch bei nur geringem wirtschaftlichem Schaden die außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Nicht jedes Vermögensdelikt rechtfertigt automatisch eine Kündigung. Im Rahmen der Interessenabwägung sind das Maß der Vertrauensbeschädigung und die Zeit der unbeanstandeten Beschäftigung zu gewichten. Letztlich hat das BAG in seinem Urteil vom nichts völlig Neues entschieden. Dennoch hat es die verhaltensbedingte Kündigung im Bereich der Vermögensdelikte, insbesondere bei Entwendung geringwertiger Sachen, grundlegend beeinflusst. Zunächst hat es betont, dass es keine Kündigungsgründe gibt, die per se eine Kündigung rechtfertigen ( absolute Kündigungsgründe kennt das Gesetz nicht ) 304. Dem Kriterium der langjährigen unbeanstandeten Beschäftigungsdauer kommt nach dieser Entscheidung dann aber ein überragendes Gewicht zu. Es wird künftig außerordentlich schwer werden, Kündigungen bei Entwendung geringwertiger Sachen gegenüber Arbeitnehmern durchzusetzen, die langjährig unbeanstandet beim selben Arbeitgeber beschäftigt gewesen sind. Es ist sicherlich nicht möglich, genau zu bestimmen, ab welcher Dauer der unbeanstandeten Betriebszugehörigkeit die Erfolgsaussichten einer Kündigung ohne vorherige Abmahnung nicht mehr gegeben sind, weil es auch weiterhin eine Frage der konkreten Einzelfallumstände bleibt. Man wird jedoch annäherungsweise annehmen können, dass die Durchsetzung einer Kündigung jedenfalls ab einer unbeanstandeten Beschäftigungsdauer von zehn bis fünfzehn Jahren zunehmend schwieriger werden wird. Die Instanzgerichte haben dann auch in der Folge versucht, die Vorgaben aus der Emmely - Entscheidung des BAG (mit z. T. haarsträubenden Ergebnissen) umzusetzen: Das LAG Schleswig-Holstein kam noch zu dem richtigen Ergebnis, dass der Verzehr von übrig gebliebenen Patientenessen bei 20jähriger Betriebszugehörigkeit eine Kündigung nicht rechtfertigen kann 305. Auch das Arbeitsgericht Bonn stellte völlig zu Recht und nachvollziehbar fest, dass das Verschenken von drei Schrauben im Wert von 28 Cent an einen Kollegen bei 30-jähriger Be- 302 BAG vom AZR 541/09, NZA 2010 S LAG Berlin-Brandenburg vom Sa 2017/08, NZA-RR 2009 S BAG vom AZR 541/09, NZA 2010 S LAG Schleswig-Holstein vom Sa 233/10, BeckRS 2010,

71 triebszugehörigkeit eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag 306. Schwerer nachvollziehbar ist dagegen schon die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom , welches die Betrugshandlungen gegenüber dem Arbeitgeber mit einem Schaden von rd. 150 Euro in einer besonderen Ausnahmesituation außerhalb der Kerntätigkeit für nicht ausreichend hielt, um eine Kündigung zu rechtfertigen 307. Schließlich kaum mehr nachvollziehbar ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts Frankfurt vom , wonach die unerlaubte Privatnutzung des Diensthandys mit SMS, Auslandstelefonaten, Internetnutzung und MMS mit einem Schaden von Euro ebenfalls eine Kündigung nicht rechtfertigen sollte. Dagegen gibt es innerhalb der schier unendlichen Instanzrechtsprechung bei Vermögensdelikten gegen den Arbeitgeber auch weiterhin Gerichte, welche auch im Falle der Entwendung geringwertiger Sachen und nach der Emmely -Entscheidung bei langjähriger Beschäftigung eine Kündigung für gerechtfertigt erachten. Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin 309, also des Gerichts, bei welchem die Emmely -Entscheidung ihren Ausgang nahm, wenige Wochen nach der Entscheidung des BAG. Das Arbeitsgericht Berlin sah die unberechtigte manuelle Erstellung von Pfandbons durch einen Verkäufer mit Kassentätigkeit im Wert von 6,06 Euro für ausreichend an, um eine Kündigung zu rechtfertigen. Die Entscheidung erinnert bis in die Details an die Emmely -Entscheidung, wenngleich auch in diesem Fall die kriminelle Energie bei der manuellen Erstellung von Pfandbons noch höher zu bewerten sein mag als bei der unterschlagenden Einreichung. Aber auch das BAG selbst rudert infolge seiner unglücklichen Emmely -Entscheidung bereits zurück. Bereits ein halbes Jahr später erklärt es die Kündigung einer Verkäuferin/Kassiererin, welche seit 1994 (13 Jahre) bei der Arbeitgeberin beschäftigt war, aufgrund bestimmungswidriger Einlösung von Rabatt-Coupons im Wert von 36 Euro, für wirksam 310. Auch in dieser Entscheidung stellt das BAG die besonderen Schutzpflichten für das Vermögen des Arbeitgebers gerade einer Kassiererin heraus kommt aber zum gegenteiligen Ergebnis, diesmal nämlich zur Wirksamkeit der Kündigung. In einer anderen aktuellen Entscheidung erklärt das BAG die Kündigung im Fall des Arbeitszeitbetruges von 135 Minuten bei 17-jähriger Betriebszugehörigkeit für wirksam 311. Das BAG lehnt auch nach wie vor eine Geringwertigkeitsschwelle analog 248a StGB ab. Im Gegensatz zum Strafrecht verfolge eine verhaltensbedingte Kündigung keinen Sanktionsgedanken. Die Kündigung solle dem Arbeitgeber vielmehr Schutz vor zukünftigen Vertragsverletzungen gewähren. Hierin sieht das BAG in seiner Emmely -Entscheidung auch keinen Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welches bei Soldaten die Geringwertigkeit mildernd berücksichtigt, da dem Dienstherrn im Gegensatz zum Arbeitgeber ein breiteres Spektrum an Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung stehe. Die Geringwertigkeit sei allerdings im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Zudem ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, ob es sich bei der Pflicht, das Vermögen des Arbeitgebers zu schützen, um den Kernbereich der Tätigkeit des Arbeitnehmers handelt. 306 ArbG Bonn vom BV 47/10, BeckRS 2010, LAG Berlin-Brandenburg vom Sa 509/10, NZA-RR 2010 S ArbG Frankfurt vom Ca 1697/10, BeckRS, ArbG Berlin vom Ca 5421/10, BB 2011 S BAG vom AZR 485/08, NZA 2011 S BAG vom AZR 381/10, NZA 2011 S

72 2. Beleidigungen Es liegt in der Natur des Arbeitsverhältnisses, dass es unter dem Druck des Wettbewerbs immer wieder zu Konfliktsituationen kommen kann und im Eifer des Gefechts Formulierungen fallen, die nicht mehr angemessen sind. Vor dem Hintergrund des Art. 5 GG hat der Arbeitnehmer zwar das Recht, auch im Arbeitsverhältnis seine Meinung kundzutun und in angemessenem Rahmen Kritik zu äußern. Dies findet jedoch seine Grenzen, wenn etwa der Arbeitgeber oder seine Repräsentanten beleidigt werden. Grobe Beleidigungen können die fristlose Entlassung von Mitarbeitern auch ohne Abmahnung rechtfertigen 312. Entsprechendes gilt für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen 313 und Beleidigungen gegenüber Kunden des Arbeitgebers 314. Allerdings hat das LAG Schleswig-Holstein in vorgenannter Entscheidung die Kündigung im Ergebnis für unwirksam erklärt, obwohl der Mitarbeiter einen Kunden mehrfach als A bezeichnet hatte. Das LAG Schleswig-Holstein berief sich in dieser Entscheidung dabei auf eine Entscheidung des LAG Düsseldorf vom , wonach die Äußerung gegenüber einem Vorgesetzten Beweg doch selber Deinen A! Du bist auch ein faules Schwein ein einmaliges Augenblicksversagen sei. Art. 5 GG muss mithin beachtet und mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Betroffenen abgewogen werden. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit wird regelmäßig dann zurücktreten müssen, wenn sich die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde, eine Formalbeleidigung oder eine Schmähkritik darstellt 316. Die Gleichsetzung der betrieblichen Verhältnisse mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem oder gar mit den in den Konzentrationslagern begangenen Verbrechen braucht der Arbeitgeber unter keinen Umständen hinzunehmen 317. Die fristlose Kündigung soll immer gerechtfertigt sein, wenn der Führungsanspruch des Vorgesetzten untergraben wird 318. Dagegen muss zu Gunsten des Arbeitnehmers eine der Beleidigung vorangegangene Provokation berücksichtigt werden 319. In seinem Urteil vom hatte sich das BAG mit einer groben Beleidigung im Bereich der Versicherungswirtschaft zu befassen. Hier hatte sich eine Mitarbeiterin eines privatrechtlich organisierten öffentlichen Versicherungsunternehmens vertraulich gegenüber zwei Kolleginnen ehrverletzend und herabsetzend über den Bezirksdirektor geäußert und Gerüchte betreffend einer Übernahme des Versicherungsunternehmens durch eine andere Versicherung gestreut. Das BAG kam zu dem Schluss, dass grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen können. Entsprechendes gilt für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen, etwa wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Allerdings gelte hierbei zu Gunsten des Arbeitnehmers der Erfahrungssatz, dass solche kritischen Bemerkungen über Vorgesetzte, die im kleinen Kollegenkreis erfolgen, in der sicheren Erwartung geäußert werden, sie würden nicht über den Kreis der Gesprächsteilnehmer hinausdringen. 312 BAG vom AZR 418/01, NJOZ 2003 S BAG vom AZR 632/76, AP BGB 611 Beschäftigungspflicht Nr LAG Schleswig-Holstein vom Sa 474/09; Arbeitsrecht aktuell 2010 S LAG Düsseldorf vom Sa 1190/ BAG vom AZR 584/04, NZA 2006 S. 650 (653). 317 BAG vom AZR 584/04, NZA 2006 S MüKo/Henssler, a.a.o. FN (182), 626 BGB Rdn LAG Düsseldorf vom Sa 620/04, LAGE Kündigungsschutzgesetz 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr BAG vom AZR 534/08, NZA 2010 S

73 Vertrauliche Äußerungen unterfallen dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre sei Ausdruck der Persönlichkeit und grundrechtlich gewährleistet. Wenn später der Gesprächspartner die Vertraulichkeit aufhebe, gehe dies rechtlich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers. Hinsichtlich der bevorstehenden Übernahme des Versicherungsunternehmens kamen LAG und BAG zu dem Schluss, dass auch hierin kein kündigungsrechtlich relevantes Fehlverhalten zu sehen sei. Diese Würdigung beruhe auf der nachvollziehbaren Erwägung des LAG, die Weitergabe derartiger Gerüchte an Arbeitskolleginnen könne Ausdruck des Bedürfnisses sein, sich mit diesen über die eigene berufliche Zukunft auszutauschen. Tatsachen, die auf andere Motive schließen ließen, seien nicht erkennbar. 3. Bestechlichkeit Ein weiterer relevanter Problemkreis im Bereich der strafbaren Handlungen ist der neudeutsch unter dem Oberbegriff Compliance gefasste Bereich Forderung und Annahme von Schmiergeldern, Vorteilsannahme, Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr. Hier hat es in jüngerer Zeit Skandale mit erheblichen Konsequenzen und Auswirkungen auf die jeweiligen Unternehmen gegeben (vgl. Siemens-Bestechungs-Skandal). Auch die Versicherungswirtschaft adressiert diesen Problemkreis und hat klare und eindeutige Bekenntnisse zu sauberen und nachhaltigen Praktiken im geschäftlichen Verkehr abgegeben. Arbeits- und Strafrecht gehen in diesem Bereich Hand in Hand. Die Annahme oder Forderung von Schmiergeldern oder vergleichbaren Vorteilen ist strafbar ( 299 StGB) und stellt im Arbeitsverhältnis regelmäßig eine grobe Pflichtverletzung dar, die in aller Regel das Vertrauen in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört und deswegen die außerordentliche Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung rechtfertigt 321. Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zu Gunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur außerordentlichen Kündigung 322. Auf eine Schädigung des Arbeitgebers kommt es nicht an, soweit der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen 323. Kommt es aber tatsächlich zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung, liegt hierin ein weiterer Kündigungsgrund 324. Die Verletzung vertraglicher Pflichten liegt in der illoyalen Einstellung des Arbeitnehmers, bei der Erfüllung seiner Aufgaben bedenkenlos Vorteile zu suchen, obwohl er die Aufgaben allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat 325. Durch dieses Verhalten zerstört der Arbeitnehmer das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit 326. Im Rahmen der Interessenabwägung ist dagegen zu berücksichtigen, ob die Korruptionshandlungen auf offene oder verdeckte Weisung des Arbeitgebers hin begangen wurden 327. Auch die 321 BAG vom AZR 245/04, NZA 2006 S BAG vom AZR 30/00, NZA 2002 S BAG vom AZR 415/71, AP BGB 626 Nr ErfK/Müller-Glöge, a.a.o. (Fn. 10), 626 BGB Rdn ErfK/Müller-Glöge, a.a.o. (Fn. 10), 626 BGB Rdn BAG vom AZR 415/71, AP BGB 626 Nr ArbG München vom Ca 17197/07, NZA-RR 2009 S

74 Annahme sozialadäquater Gelegenheitsgeschenke oder üblicher Trinkgelder rechtfertigt keine außerordentliche Kündigung 328. Gleiches gilt im Falle des Forderns und Annehmens von Ermittlungsprovisionen durch Arbeitnehmer, die mit der jeweiligen Entscheidung und deren Vorbereitung gar nicht befasst waren, solange weder das Vertrauensverhältnis noch der Betriebsfrieden gestört wurden Spesenbetrug Schließlich ist aus dem Bereich der strafbaren Handlungen der Spesenbetrug zu nennen. Auch hierbei handelt es sich um ein Vermögensdelikt, welches grundsätzlich geeignet ist, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dieser Tatbestand spielt zudem in der arbeitsgerichtlichen Wirklichkeit eine nicht zu unterschätzende Rolle. Ist das Vertrauensverhältnis einmal gestört, kommt es nicht selten vor, dass der Arbeitgeber dies zum Anlass nimmt, die Spesen- und Reisekostenabrechnungen des jeweiligen Arbeitnehmers einmal genau unter die Lupe zu nehmen. Insbesondere bei einem Arbeitnehmer in besonderer Vertrauensstellung kann auch schon ein einmaliger und verhältnismäßig geringfügiger Fall des Spesenbetrugs einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen 330. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber einem Mitarbeiter in Leitungsfunktion und besonderer Vertrauensstellung in der Regel einen Vertrauensvorschuss gewährt und diesen in seiner täglichen Arbeitsausführung weit weniger kontrolliert als einen hierarchisch niederen Arbeitnehmer. Verletzt die Führungskraft dann dieses in sie gesetzte Vertrauen, wird dieses früher, also bereits bei geringfügigen oder einmaligen Verstößen, erschüttert. Auch die Pflichtverletzung im Bereich des Spesenbetrugs ist natürlich in besonderem Maße eine Frage des konkreten Einzelfalles. Zunächst muss es dem Arbeitgeber gelingen, darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer überhaupt vorsätzlich gehandelt hat. Dies kann im Einzelfall schwierig sein, wenn der Arbeitnehmer etwa bei umfangreichen und komplizierten Abrechnungen Rechenfehler behauptet. Hat der Arbeitgeber ungenaue Abrechnungen hingenommen oder der Arbeitnehmer die Verfehlung zugegeben und den Schaden ersetzt, kann die Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers ausgehen 331. Tipp: Der Arbeitgeber sollte Spesen- und Reisekostenabrechnungen kurzfristig und in einer transparenten und nachvollziehbaren Form einfordern. Er sollte zudem die Rechnungen unmittelbar auf ihre Richtigkeit prüfen und bei Verfehlungen unmissverständlich deutlich machen, dass diese nicht toleriert werden. In einer aktuellen Entscheidung vom hatte sich das LAG Bremen mit dem Fall eines Außendienstangestellten für die Vermittlung von Versicherungen zu befassen 332. Der Außen- 328 LAG Schleswig-Holstein vom Sa 272/08, NZA-RR 2009 S BAG vom AZR 26/87, AP KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr BAG vom AZR 91/58, AP Nr. 42 zu 626 BGB. 331 LAG Schleswig-Holstein vom Sa 78/63, BB 1964 S LAG Bremen vom Ta 4/10, zit. nach juris. 74

75 dienstangestellte (Kläger) begehrte die Löschung eines Eintrags bei der Auskunftsstelle über den Versicherungs-/Bausparkassenaußendienst und Versicherungsmakler in Deutschland e.v. (AVAD), einem privatrechtlichen Verein, der sich als eine Selbsthilfeeinrichtung der Versicherungswirtschaft versteht und dessen Zweck es ist, dass möglichst nur vertrauenswürdige Personen als Vermittler tätig werden. So soll verhindert werden, dass Personen, die sich bei anderen Unternehmen als unzuverlässig erwiesen hatten, erneut die Versicherungs- und Bausparkassenwirtschaft belasten und die Vermittlerschaft in Misskredit bringen. Die beklagte Versicherung als Arbeitgeberin hatte gegenüber der AVAD erklärt, dass eine fristlose Kündigung gegenüber dem Kläger mit Kündigungsgrund Erschleichen von Reisekosten ausgesprochen worden sei. Das LAG Bremen hielt die sofortige Beschwerde des Klägers für unbegründet, weil das Arbeitsgericht Bremerhaven den Rechtsstreit zu Recht an das zuständige Landgericht München verwiesen habe. Es bestehe weder ein rechtlicher noch ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem vorliegenden bürgerlichen Rechtsstreit im Verhältnis zur AVAD und dem parallelen Kündigungsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht. IX. Zeiterfassung Zu den Pflichten des Arbeitnehmers gehört es, die vertraglich geschuldete Arbeitszeit zu leisten. In der Versicherungsbranche wird die Arbeitszeit weitgehend elektronisch erfasst. Die Mitarbeiter sind dabei in der Regel angewiesen, eine sog. Stechuhr zu benutzen. Daneben gibt es aber auch Zeiterfassungssysteme, die etwa am Rechner des jeweiligen Arbeitsplatzes selbst zu bedienen sind oder bei welchen die Arbeitszeit händisch oder gar nicht (Vertrauensarbeitszeit) zu erfassen ist. Allen Systemen gleich ist jedoch die Pflicht des Arbeitnehmers, die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit auch vollständig zu leisten und dieses ggf. korrekt zu dokumentieren. Tut er dies nicht, so kann dies je nach Intensität und Vorgehensweise im Einzelfall eine so schwere Pflichtverletzung darstellen, dass diese den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt. Man spricht in diesem Zusammenhang auch vom Arbeitszeitbetrug. Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Erfassungssysteme und des Einfallsreichtums einiger Arbeitnehmer ist auch die Judikatur in diesem Bereich vielschichtig. Grundsätzlich gilt, wer die Arbeitszeiterfassung im Betrieb manipuliert, riskiert sein Arbeitsverhältnis. Ein solches Verhalten stellt einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar. Eine vorherige Abmahnung ist grundsätzlich nicht erforderlich 333, wenngleich dieses im Einzelfall bei Manipulationen für ganz kurze Zeit auch wieder anders beurteilt wird 334. Auf die strafrechtliche Beurteilung (Betrug, Urkundenfälschung) kommt es nicht entscheidend an. Relevant ist vielmehr die Frage des Vertrauensverlustes. Eine vorherige Abmahnung ist nicht erforderlich 335. Auch das Mitstempeln für einen abwesenden Kollegen, der z. B. noch sein Auto parkt, kann zur fristlosen Kündigung berechtigen, jedenfalls dann, wenn durch diesen Vorgang Arbeitszeit verloren geht 336. Anders kann es sich dann verhalten, wenn für einen Kollegen bereits geleistete Arbeitszeit auf diese Weise nachgebucht wird. In diesem Fall beschränkt sich die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers eher auf einen Formfehler bei der ordnungsgemäßen Dokumentation 333 St. Rspr., zuletzt BAG vom AZR 39/05, NZA 2006 S LAG Schleswig-Holstein vom Sa 533/10. In diesem Fall wurde die Unterstützung durch einen Auszubildenden für die Dauer von einer Minute vorsätzlich nicht korrekt erfasst. 335 BAG vom AZR 39/05, NZA 2006 S ErfK/Müller-Glöge, a.a.o. (Fn. 10), 626 BGB Rdn

76 der Arbeitszeit. Hinsichtlich der Höhe der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit wird jedoch nicht getäuscht. In diesem Fall kann eine Abmahnung ausreichend sein 337. Stempelt ein Arbeitnehmer entgegen einer ausdrücklichen Anweisung des Arbeitgebers während einer Raucherpause nicht aus, kann dies ebenfalls eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen 338. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer die Kontrolluhr verstellt oder nach deren Betätigung den Betrieb heimlich wieder verlässt 339. Nicht zulässig und damit kündigungsrelevant ist es selbstverständlich auch, wenn Zeitangaben auf der Stempelkarte geändert werden, um damit zusätzliche Zeiten bezahlt zu bekommen 340. Auch die Manipulation von Gleitzeitformularen, also der klassische Arbeitszeitbetrug durch falsche schriftliche Angaben, berechtigt zur Kündigung. 341 Dies gilt ebenso für das vorsätzliche fehlerhafte Ausfüllen von Zeit- und Arbeitsberichten 342 und auch dann, wenn z. B. ein Außendienstmitarbeiter während der Arbeitszeit seine Privatwohnung aufsucht, ohne, wie für Arbeitsunterbrechungen vorgesehen, in der Arbeitszeiterfassung eine entsprechende Korrektur vorzunehmen 343. Im Rahmen der Interessenabwägung kann es gewichtig zum Nachteil des Arbeitnehmers wirken, wenn er die vorsätzlich falschen Zeitangaben auch noch beharrlich leugnet 344. In einer Entscheidung 345 hatte sich das BAG einmal mehr mit der Frage des Arbeitszeitbetruges zu befassen. Es hat dabei im Wesentlichen seine strenge Rechtsprechung bestätigt. In diesem Fall ging es um eine Verwaltungsfachangestellte beim Medizinischen Dienst der Krankenkassen, welche regelmäßig die Zeiten der Parkplatzsuche auf dem Betriebsgelände als Arbeitszeit gebucht hatte. Die einschlägige Dienstvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit regelte Beginn und Ende der Arbeitszeit an der Arbeitsstelle. In der Dienstvereinbarung war ferner geregelt, dass Manipulationen des Zeiterfassungsverfahrens arbeitsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Der Klägerin konnten regelmäßige Arbeitszeitverstöße (innerhalb von zwei Wochen sechs Verstöße mit insgesamt 135 Minuten) zum Nachteil der Arbeitgeberin nachgewiesen werden. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das LAG hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Das BAG hat das Berufungsurteil aufrechterhalten. Das BAG führte aus, dass der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung i.s.v. 626 Abs. 1 BGB darzustellen 346. Der Arbeitnehmer begeht einen schweren Vertrauensbruch, 337 Vgl. LAG Sachsen-Anhalt vom Sa 723/96, AuR 1998 S LAG Rheinland-Pfalz vom Sa 712/09, BeckRS 2010, BAG vom ABR 77/76, AP BetrVG 1972, 103 Nr. 7, DB 1977 S LAG Hamm vom Sa 1288/85, DB 1986 S. 1338; vgl. auch LAG Sachsen vom Sa 790/02, EzA-SD 3/2004 zur Zulässigkeit einer Videoüberwachung. 341 BAG vom AZR 832/98, NZA 2000 S ArbG Frankfurt vom Ca 6603/00, NZA-RR 2002 S LAG Hamm vom (17) Sa 1773/04, NZA-RR 2006 S BAG vom AZR 832/98, NZA 2000 S BAG vom AZR 381/10, NZA 2011 S BAG vom AZR 39/05 unter II. 3. b) der Gründe, AP BGB 626 Nr

77 wenn er verpflichtet ist, die geleistete Arbeitszeit mithilfe des Arbeitsplatzrechners in einer elektronischen Zeiterfassung zu dokumentieren und er hierbei vorsätzlich falsche Angaben macht 347. Das Urteil ist in zweierlei Hinsicht bemerkenswert. Zum einen begegnet das BAG dem nicht ganz von der Hand zu weisenden Argument der Klägerin, dass der Begriff der Arbeitsstelle in der Dienstvereinbarung auslegungsfähig sei, mit dem schlichten Hinweis, dass es sich hierbei um Tatsachenfragen handle, welche das LAG ausreichend und fehlerfrei geprüft habe. Gleiches gilt für die Behauptung der Klägerin, dass für 50 Mitarbeiter nur 27 Parkplätze zur Verfügung gestanden und sie deshalb viel Zeit für die Parkplatzsuche hätte aufwenden müssen. Auch hier wäre eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Verteidigungsvorbringen angezeigt gewesen. Noch bemerkenswerter ist aber die Tatsache, dass eine Abmahnung entbehrlich sein soll vor dem Hintergrund vergleichbarer Rechtsprechung des BAG. Die Entscheidung kann als Zurückrudern im Verhältnis zur Emmely -Entscheidung 348 interpretiert werden. Hatte das BAG bei dieser Entscheidung noch erhebliche Kritik auch und insbesondere vom AGV erfahren müssen, so räumt es jetzt doch unmissverständlich mit der von einigen unsicheren Arbeitsrechtlern verbreiteten Mär auf, dass die verhaltensbedingte Kündigung tot sei jedenfalls dann, wenn erhebliche beanstandungsfreie Beschäftigungszeiten in Rede stehen. Vorliegend war die Mitarbeiterin 17 Jahre unbeanstandet beschäftigt gewesen und dennoch erklärte das BAG die Kündigung wegen fehlerhaft dokumentierter Arbeitszeiten i.h.v. 135 Minuten ohne vorherige Abmahnung als zur außerordentlichen Kündigung berechtigend. Sonderfall Arbeitskampf: Auch im Zusammenhang mit arbeitskampfbedingten Fehlzeiten kann es zu Verstößen gegen die Pflicht zur korrekten Zeiterfassung kommen. Hierbei stellt sich zunächst die Frage, ob und wenn ja inwieweit der Streikwillige verpflichtet ist, sich bei Entfernung von der Arbeitsstelle zur Teilnahme an Arbeitskampfmaßnahmen abzumelden. Persönlich beim Vorgesetzten muss er sich jedenfalls nicht abmelden. Das könnte als Hindernis zur Teilnahme am gem. Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich geschützten Streikrecht empfunden werden. Heftig umstritten ist dagegen die Frage, ob etwas anderes im Fall der elektronischen Zeiterfassung (Stechuhr) gilt. Nach der vom AGV vertretenen Auffassung kann der Arbeitgeber der elektronischen Zeiterfassung eine weitere Funktion widmen, nämlich die Erfassung der Streikzeiten. In diesem Fall hat der Arbeitgeber vor Beginn eines Arbeitskampfes gegenüber der Belegschaft zu kommunizieren, dass wie üblich bei Verlassen des Betriebes auszustempeln ist. Nach Beendigung der Kampfmaßnahme hat der Arbeitnehmer dann zu erklären, ob die betreffende im Zeiterfassungssystem erfasste Zeit nicht als Freizeit sondern als Arbeitszeit, jedoch unter Streikteilnahme zu werten ist. Eine solche Widmung des Zeiterfassungssystems ist deshalb zulässig, weil sie den Arbeitnehmer gerade nicht dazu zwingt, während der Freizeit (Gleitzeit) zu streiken. Dies wäre in der Tat eine unzulässige Verkürzung des Streikrechts. Unabhängig von dem vorgenannten Vorgehen ist der Arbeitnehmer aber grundsätzlich verpflichtet, seine Streikzeiten ordnungsgemäß mitzuteilen. Die vorgenannte Vorgehensweise schützt den Arbeitnehmer letztlich nur davor, fehlerhafte Erklärungen hinsichtlich seiner Streikzeiten 347 BAG vom AZR 381/10 unter I. 1. b) aa) der Gründe. 348 BAG vom AZR 541/09, NZA 2010 S

78 abzugeben. Unstreitig ist der Arbeitnehmer nämlich verpflichtet, spätestens nach Beendigung des Streiks ordnungsgemäß zu erklären, welche Zeiten aufgrund Streikteilnahme nicht gearbeitet wurden 349. Tipp: Widmen Sie Ihrem elektronischen Zeiterfassungssystem die zusätzliche Funktion Erfassung der Streikzeiten der Arbeitnehmer außerhalb von Gleitzeit. Dies vereinfacht den administrativen Aufwand bei der Identifizierung von Streikzeiten. Sie brauchen nicht mehr oder nur noch stichprobenartig ggf. durch Führungskräfte nachhalten, wer wann wie lange am Streik teilgenommen hat. Daneben schützen Sie Ihre Arbeitnehmer vor der Gefahr, bewusst oder unbewusst fehlerhafte Angaben hinsichtlich ihrer Streikzeiten zu machen und dadurch ggf. einen Arbeitszeitbetrug zu begehen. 349 Vgl. Hopfner/Heider zu den Pflichten der Arbeitnehmer beim Sreik, DB 2012 S

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