Vorwort................................. V Abkürzungsverzeichnis......................... XV Literaturverzeichnis.......................... XXI 1. Kapitel: Einsatz eigener Arbeitnehmer bei Dritten im Inland.. 1 A. Planung des Einsatzes... 1 I. Definition des unternehmerischen Zieles............ 1 1. Motive des entsendenden Unternehmens.......... 1 2. Motive des Einsatzunternehmens.............. 2 II. Mögliche Durchführungsformen................ 2 1. Arbeitnehmerüberlassung.................. 3 a) Definition und Charakterisierung............ 3 b) Rechtsgrundlagen.................... 4 c) Abgrenzung von anderen Vertragsformen....... 4 d) Die einzelnen Rechtsverhältnisse im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung................ 5 e) Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit...................... 10 f) Konzernsachverhalte................... 15 g) Folgen rechtswidriger Arbeitnehmerüberlassung.... 18 2. Werkvertrag.......................... 21 a) Allgemeines........................ 21 b) Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung....... 21 c) Vor- und Nachteile einer Flucht in den Werkvertrag... 26 d) Die einzelnen Rechtsverhältnisse bei einem drittbezogenen Einsatz im Rahmen eines Werkvertrages..... 28 3. Dienstvertrag......................... 28 a) Allgemeines........................ 28 b) Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung....... 29 c) Die einzelnen Rechtsverhältnisse............ 30 4. Geschäftsbesorgungsvertrag................. 31 5. Arbeitnehmergestellung im Rahmen gemischter Verträge. 31 6. Abordnung/Zuweisung.................... 32 a) Abordnung........................ 32 b) Zuweisung........................ 33 7. Personalgestellung...................... 34 8. Drittanstellung, Freistellung................. 38 9. Outsourcing und (Teil-)Betriebsübergang, 613 a BGB.. 39 a) Allgemeines........................ 39 b) Die von 613 a BGB erfassten Fälle des Outsourcings....................... 40 c) Neuvergabe eines Auftrages und 613 a BGB..... 43 B. Vorbereitung und Durchführung des Einsatzes... 44 I. Individualarbeitsrechtliche Fragen................ 44 1. Einseitige Weisung des Arbeitgebers oder Vertragsänderung?............................. 44 a) Das Weisungsrecht hinsichtlich des Ortes der Arbeitsleistung.......................... 44 VII
b) Arbeitnehmerüberlassung................ 47 c) Werk- und Dienstverträge................ 49 d) Drittanstellungen..................... 49 e) Befristeter/unbefristeter Einsatz............. 52 2. Behandlung von Störfällen.................. 53 a) Arbeitnehmerüberlassung................ 53 b) Werk- und Dienstverträge................ 61 3. Kündigung während des Einsatzes............. 66 a) Allgemeines........................ 66 b) Kündigungsgründe.................... 67 4. Vergütung während des Einsatzes.............. 69 a) Schuldner des Vergütungsanspruchs.......... 69 b) Höhe der Vergütung................... 69 5. Wettbewerbsabreden..................... 72 6. Arbeitssicherheit....................... 73 7. Individualarbeitsrechtliche Auswirkungen des Einsatzes von Fremdpersonal für Arbeitnehmer im Betrieb des aufnehmenden Arbeitgebers..................... 74 a) Kündigung anderer Arbeitnehmer............ 74 b) Befristete Beschäftigung anderer Arbeitnehmer.... 75 II. Kollektivarbeitsrechtliche Fragen................ 75 1. Betriebsverfassungsrechtliche Fragen............ 75 a) Arbeitnehmerüberlassung................ 75 b) Werk- und Dienstverträge................ 83 2. Personalvertretungsrechtliche Fragen............ 86 a) Arbeitnehmerüberlassung................ 86 b) Werk- und Dienstverträge................ 88 3. Fragen der Unternehmensmitbestimmung......... 89 4. Tarifrechtliche Fragen.................... 89 2. Kapitel: Internationaler Personaleinsatz... 93 A. Einsatz eigener Arbeitnehmer bei Dritten im Ausland... 93 I. Planung und Vorbereitung des Einsatzes............ 93 1. Unternehmerische Ziele................... 93 2. Durchführungsformen.................... 94 a) Einleitung......................... 94 b) Terminologie....................... 94 c) Einsatz im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen. 94 d) Arbeitnehmerüberlassung in das Ausland und Mehrvertragsmodelle...................... 95 3. Personalauswahl und Vorbereitungsmaßnahmen...... 96 a) Personalauswahl..................... 96 b) Vorbereitungsmaßnahmen................ 98 4. Vertragsgestaltung und Direktionsrecht........... 108 a) Vertrag mit dem Arbeitnehmer Arbeitsvertrag.... 108 b) Vertrag zwischen den beteiligten Unternehmen.... 115 5. Vertragssprache........................ 116 6. Anwendbares Recht und Rechtswahl............ 117 a) Verträge mit dem Arbeitnehmer............. 117 b) Vertrag zwischen den beteiligten Unternehmen.... 124 c) Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitnehmer und Einsatzunternehmen bei Einsatz ohne lokalen Vertrag.. 125 7. Gerichtsstand und Gerichtsstandvereinbarungen...... 125 a) Arbeitsvertrag...................... 125 b) Vertrag zwischen den beteiligten Unternehmen.... 129 VIII
II. Durchführung und Beendigung des Auslandseinsatzes..... 133 1. Personalcontrolling während des Auslandseinsatzes.... 133 a) Anbindung an das inländische Unternehmen...... 133 b) Vorbereitung der Rückkehr............... 134 2. Vergütung während des Auslandseinsatzes......... 135 3. Aufwendungsersatz, insbesondere Umzugskosten..... 136 4. Feiertage........................... 139 5. Haftung während des Einsatzes............... 139 6. Übertritt während des Auslandseinsatzes.......... 139 7. Verlängerung des Auslandseinsatzes............ 140 8. Auswirkungen eines Betriebsübergangs während des Auslandseinsatz.......................... 141 9. Beendigung des Auslandseinsatzes............. 141 a) Rückruf durch Arbeitgeber............... 141 b) Rückkehrrecht des Arbeitnehmers........... 145 c) Kündigung........................ 146 d) Aufhebungsvertrag.................... 154 e) Rückzahlung von Umzugskosten............ 154 10. Zeugnis............................ 156 11. Auslandseinsatz und kollektives Arbeitsrecht....... 156 a) Betriebsverfassungsrecht................. 156 b) Anwendbarkeit von Tarifverträgen........... 162 B. Einsatz von ausländischen Arbeitnehmern eines Dritten im Inland... 164 I. Planung und Vorbereitung des Einsatzes............ 164 1. Unternehmerische Ziele und mögliche Durchführungsformen............................ 164 2. Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungsrecht........ 166 a) Überblick......................... 166 b) Staatsangehörige der EU/EWR-Staaten und der Schweiz 167 c) Staatsangehörige von Drittstaaten........... 168 d) Assoziationsabkommen mit der Türkei......... 178 e) Staatsbürger Rumäniens und Bulgariens und der MOE-Staaten....................... 179 f) Folgen eines fehlenden Aufenthaltstitels bzw. fehlender Arbeitsgenehmigung................... 183 3. Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis............. 187 4. Vertragsgestaltung, Anwendbares Recht und Mindestarbeitsbedingungen, Vertragssprache............ 188 a) Anwendbares Recht................... 188 b) Einsatz auf Grundlage eines ausländischen Vertrages. 189 c) Abschluss eines lokalen Vertrages............ 201 5. Gerichtsstand......................... 205 6. Kollektivarbeitsrechtliche Fragen.............. 205 a) Betriebsverfassungsrecht................. 205 b) Zuständigkeit und Beteiligungsrechte des inländischen Betriebsrats........................ 206 c) Fragen der Unternehmensmitbestimmung....... 208 d) Tarifrechtliche Fragen.................. 208 II. Durchführung und Beendigung des Einsatzes......... 210 1. Vergütung........................... 210 2. Haftung............................ 210 3. Feiertage........................... 211 4. Übertritt während des Einsatzes............... 211 5. Verlängerung des Einsatzes................. 212 6. Betriebsübergang während des Einsatzes.......... 213 IX
7. Beendigung des Einsatzes bei Entsendung auf Grundlage ausländischen Arbeitsvertrages............... 213 8. Beendigung des lokalen Vertrages.............. 214 a) Befristung......................... 214 b) Einseitiger Rückruf durch ausländischen Arbeitgeber. 214 c) Kündigung........................ 215 d) Einvernehmliche Auflösung............... 218 9. Zeugnis............................ 218 C. Sozialversicherungsrechtliche Aspekte des internationalen Arbeitnehmereinsatzes... 219 I. Bedeutung und Grundzüge................... 219 1. Überblick........................... 219 2. Grundsatz: Territorialprinzip................ 220 3. Durchbrechungen des Grundsatzes durch nationales, internationales und supranationales Recht........... 221 4. Einflussnahme durch Vertragsgestaltung.......... 222 II. Einsatz von Arbeitnehmern bei Dritten innerhalb der EU... 222 1. Überblick........................... 222 a) Geschichtliche Entwicklung der europäischen Normen.......................... 222 b) Allgemeine Grundsätze................. 223 2. Geltungsbereich der Verordnung 883/2004........ 224 a) Sachlicher Geltungsbereich............... 224 b) Persönlicher Geltungsbereich.............. 225 3. Fortgeltung des Sozialversicherungsrechts des Entsendestaates bei Entsendung.................... 226 a) Beschäftigungsverhältnis im Entsendestaat....... 227 b) Zeitliche Befristung.................... 238 c) Keine Ablösung eines anderen Arbeitnehmers..... 242 d) Beendigung der Entsendung............... 243 e) Beantragungsverfahren.................. 244 4. Gewöhnlich in mehreren Mitgliedstaaten beschäftigte Arbeitnehmer......................... 245 III. Einsatz von Arbeitnehmern bei Dritten innerhalb des EWR und der Schweiz............................ 247 1. Überblick........................... 247 2. Geltungsbereich der Verordnung 1408/71......... 247 a) Sachlicher Geltungsbereich............... 247 b) Persönlicher Geltungsbereich.............. 247 3. Anwendung des Sozialversicherungsrechts des Entsendestaats............................. 248 4. Beantragungsverfahren.................... 249 5. In mehreren Staaten des EWR und der Schweiz beschäftigte IV. Arbeitnehmer......................... 249 Einsatz von Arbeitnehmern in einem oder aus einem Staat mit Sozialversicherungsabkommen................. 250 1. Überblick........................... 250 2. Übersicht über bilaterale Abkommen mit Drittstaaten.. 251 V. Einsatz von Arbeitnehmern bei Dritten in einem Staat ohne Sozialversicherungsabkommen................. 253 1. Überblick........................... 253 2. Ausstrahlung......................... 253 a) Inländisches Beschäftigungsverhältnis.......... 254 b) Zeitliche Begrenzung der Entsendung.......... 255 c) Beendigung der Ausstrahlung.............. 257 X
3. Einstrahlung......................... 257 4. Verfahrensfragen....................... 257 VI. Besondere Personenkreise.................... 258 1. Grenzgänger......................... 258 2. Seeleute............................ 258 a) Entsendung auf fremdflaggige Seeschiffe........ 259 b) Gewöhnlich auf einem Schiff beschäftigte Seeleute.. 259 3. Diplomaten und Hilfskräfte der europäischen Gemeinschaften............................ 259 4. Entwicklungshelfer...................... 260 VII. (Bürgen-)Haftung für Sozialversicherungsbeiträge....... 261 VIII. Eintritt des Leistungsfalls.................... 261 1. Allgemeines.......................... 261 2. Entsendung.......................... 262 a) EU/EWR-Ausland.................... 262 b) Staaten mit Sozialversicherungsabkommen....... 263 c) Staaten ohne Sozialversicherungsabkommen...... 264 3. Versicherung nach dem Recht des Beschäftigungslandes. 264 3. Kapitel: Steueraspekte des drittbezogenen Personaleinsatzes.. 265 A. Einleitung... 265 I. Allgemeines............................ 265 II. Steuerliche Fragestellungen beim Dritteinsatz......... 265 1. Steuerliche Situation des Arbeitnehmers.......... 266 2. Lohnsteuerliche Pflichten des Arbeitgebers......... 266 3. Ertragsteuerliche Besonderheiten bei Dritteinsatz von Arbeitnehmern........................ 267 III. Verhältnis Steuerrecht Zivilrecht............... 267 IV. Systematik der nachfolgenden Darstellung........... 268 B. Steuerliche Grundlagen... 270 I. Unbeschränkte Steuerpflicht................... 270 1. Wohnsitz........................... 270 2. Gewöhnlicher Aufenthalt.................. 271 3. Folgen der unbeschränkten Steuerpflicht.......... 272 II. Beschränkte Steuerpflicht.................... 272 1. Allgemeines.......................... 272 2. Im Inland ausgeübte nichtselbständige Arbeit....... 272 3. Im Inland verwertete nichtselbständige Arbeit....... 273 4. Vergütung für Personen in leitender Funktion....... 274 5. Folgen der beschränkten Steuerpflicht........... 275 III. Unbeschränkte Steuerpflicht auf Antrag............ 276 1. Allgemeines.......................... 276 2. Folgen der unbeschränkten Steuerpflicht auf Antrag... 278 IV. Grundprinzipien der Doppelbesteuerungsabkommen..... 279 1. Anwendbarkeit des Abkommens.............. 280 2. Zuweisung des Besteuerungsrechtes durch das Abkommen.......................... 281 a) Grundsatz......................... 281 b) Einschränkungen für vorübergehende Tätigkeit.... 282 c) Sonderregelungen..................... 296 3. Technik der Vermeidung der Doppelbesteuerung..... 299 a) Freistellungsmethode................... 299 b) Anrechnungsmethode.................. 299 XI
C. Steuerliche Aspekte des Einsatzes von Arbeitnehmern im Inland... 299 I. Allgemeines............................ 299 II. Inländischer Arbeitnehmer inländischer Arbeitgeber..... 300 1. Steuerliche Situation des Arbeitnehmers.......... 300 a) Allgemeines........................ 300 b) Abzug von Aufwendungen............... 301 2. Lohnsteuerliche Pflichten des inländischen Arbeitgebers. 306 a) Voraussetzungen der Pflicht zum Lohnsteuereinbehalt. 306 b) Behandlung von Aufwendungen anlässlich des Dritteinsatzes.......................... 309 3. Sonderfälle.......................... 310 a) Arbeitnehmerüberlassung................ 310 b) Lohnzahlung durch einen Dritten............ 311 c) Abordnung........................ 312 d) Drittanstellung...................... 312 e) Lohnsteuerabzug durch einen Dritten......... 313 III. Inländischer Arbeitnehmer ausländischer Arbeitgeber.... 314 1. Steuerliche Situation des Arbeitnehmers.......... 314 2. Lohnsteuerliche Pflichten des ausländischen Arbeitgebers. 314 3. Sonderfall Arbeitnehmerüberlassung............ 314 IV. Ausländischer Arbeitnehmer inländischer Arbeitgeber.... 315 1. Steuerliche Situation des Arbeitnehmers.......... 315 a) Unbeschränkte Steuerpflicht............... 315 b) Beschränkte Steuerpflicht................ 319 c) Unbeschränkte Steuerpflicht auf Antrag........ 320 2. Lohnsteuerliche Pflichten des inländischen Arbeitgebers. 322 a) Unbeschränkt steuerpflichtige Arbeitnehmer...... 322 b) Beschränkt steuerpflichtige und auf Antrag als unbeschränkt steuerpflichtig zu behandelnde Arbeitnehmer. 322 V. Ausländischer Arbeitnehmer ausländischer Arbeitgeber... 323 1. Steuerliche Situation des Arbeitnehmers.......... 323 a) Nationales Recht..................... 323 b) Einschränkung der deutschen Besteuerung durch Doppelbesteuerungsabkommen............. 323 2. Lohnsteuerliche Pflichten des ausländischen Arbeitgebers. 324 a) Grundsatz......................... 324 b) Sonderfall Arbeitnehmerüberlassung.......... 324 c) Sonderfall Arbeitnehmerentsendung.......... 324 D. Steuerliche Aspekte des Einsatzes von Mitarbeitern im Ausland... 325 I. Allgemeines............................ 325 II. Inländischer Arbeitnehmer inländischer Arbeitgeber..... 326 1. Steuerliche Situation des Arbeitnehmers.......... 326 a) Weitergeltung der unbeschränkten Steuerpflicht.... 326 b) Entsendung in ein Nicht-DBA-Land.......... 327 c) Entsendung in ein DBA-Land.............. 335 d) Auslandsreisekosten................... 336 2. Lohnsteuerliche Pflichten des inländischen Arbeitgebers. 337 a) Steuerentlastung nach 34 c EStG........... 337 b) Steuerentlastung nach Auslandstätigkeitserlass..... 337 c) Steuerentlastung durch Doppelbesteuerungsabkommen 338 III. Inländischer Arbeitnehmer ausländischer Arbeitgeber.... 339 1. Steuerliche Situation des Arbeitnehmers.......... 339 2. Lohnsteuerliche Pflichten des ausländischen Arbeitgebers. 339 XII
IV. Ausländischer Arbeitnehmer inländischer Arbeitgeber.... 339 1. Steuerliche Situation des Arbeitnehmers.......... 340 2. Lohnsteuerliche Pflichten des inländischen Arbeitgebers. 340 Stichwortverzeichnis.......................... 341 XIII