Das Widerrufsrecht im Fernabsatz als Kauf auf Probe

Transkript

1 Das Widerrufsrecht im Fernabsatz als Kauf auf Probe Zum Gestaltungsspielraum des nationalen Umsetzungsgesetzgebers Von Ingo Sparmann Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis A. Einführung 23 I. Zum Untersuchungsgegenstand Die wirtschaftliche Bedeutung des Fernabsatzhandels in Deutschland Das Fernabsatzrecht als neue" Materie Die zu erwartende Überarbeitung der Fernabsatz-RiL Beschränkung der Untersuchung auf das Widerrufsrecht der Fernabsatz-RiL beim Fernabsatz von Waren 29 II. Gang der Untersuchung 31 III. Ergebnisse 32 B. Vorgaben des Europarechts 33 I. Auslegung von Richtlinien Grammatikalische Auslegung Historische Auslegung Systematische Auslegung 37 a) Berücksichtigung der Struktur der einzelnen Vorschrift 37 b) Berücksichtigung der äußeren Ordnung 38 c) Berücksichtigung der inneren Ordnung 39 aa) Möglichkeit eines Systemdenkens im Bereich des Europäischen Privatrechts 39 (1) Systemdenken als ausschließlich kontinentaleuropäische Methode" 40 (2) Systembildung als Aufgabe des Gemeinschaftsgesetzgebers 40 (3) Der fragmentarische Charakter des Gemeinschaftsrechts 41 (4) Ergebnis: Idee des Systemdenkens übertragbar 42 bb) Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts als Bestandteil eines Systems Teleologische Auslegung 44 a) Grundsatz des effet utile" 46 b) Auslegungsregel im Zweifel für den Verbraucher"' 47

3 10 Inhaltsverzeichnis aa) Argumente für eine Auslegungsregel im Zweifel für den Verbraucher" 47 bb) Die Gegenargumente von Riesenhuber 48 cc) Ungewissheit in Bezug auf Bedeutung der Auslegungsregel. 50 dd) Gefahr einer gespaltenen Auslegung 51 ee) Ergebnis: Kein Auslegungsgrundsatz im Zweifel für den Verbraucher" Rangfolge der Auslegungskriterien 52 II. Die einzelnen Vorgaben der Fernabsatz-RiL im Hinblick auf das Widerrufsrecht Vor Ausübung des Widerrufsrechts 54 a) Erfüllungsansprüche der Vertragsparteien 54 aa) Erfüllungsanspruch des Verbrauchers 54 bb) Erfüllungsanspruch des Unternehmers 55 b) Belehrung über das Widerrufsrecht 56 aa) Anforderungen an die Belehrung über das Widerrufsrecht.. 56 bb) Rechtsfolgen bei Verletzung der Belehrungspflicht 58 (1) Bedeutung der Belehrung für die Position des Verbrauchers 58 (2) Erforderlichkeit weiterer (Sanktions-)Maßnahmen 59 cc) Ergebnis: Schaffung zusätzlicher Sanktionsmaßnahmen möglich 61 c) Die Widerrufsfrist Ausübung des Widerrufsrechts 62 a) Die rechtliche Konstruktion des Widerrufsrechts 62 b) Die Form des Widerrufs Nach Ausübung des Widerrufsrechts 64 a) Erlöschen der Hauptleistungspflichten 64 b) Weitere Folgen der Ausübung des Widerrufsrechts Weitere Vorgaben, die im Hinblick auf das Widerrufsrecht von Bedeutung sind 65 III. Zielsetzung der Fernabsatz-RiL 66 IV. Der Gemeinsame Referenzrahmen Zielsetzung des Gemeinsamen Referenzrahmens Die widerrufsrechtlichen Regelungen des DCFR 69 a) Bestehen eines Widerrufsrechts bei Fernabsatzgeschäften 70 b) Widerrufsfrist, Erklärung und Rechtsfolgen des Widerrufs 71 aa) Beginn und Dauer der Widerrufsfrist 71 bb) Erklärung des Widerrufs 72

4 Inhaltsverzeichnis 11 cc) Rechtsfolgen des Widerrufs 73 C. Gestaltungsentscheidungen des deutschen Gesetzgebers 75 I. Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers Beschränkung des Gestaltungsspielraums durch detaillierte Richtlinienregelungen Beschränkung des Gestaltungsspielraums durch das Ziel einer effektiven Umsetzung Weitere Vorgaben des EuGH für die Umsetzung Ergebnis: Einbringen eigener Zielvorstellungen möglich 79 II. Zielvorstellungen des deutschen Gesetzgebers Schaffung eines einheitlichen Widerrufsrechts 79 a) Die Ausgangslage bei Inkrafttreten der Fernabsatz-RiL 79 b) Die Zielsetzung der Vereinheitlichung 80 aa) Stärkung des Verbrauchervertrauens in grenzüberschreitenden Fernabsatzhandel 81 (1) Keine Steigerung des Verbrauchervertrauens 81 (2) Belastung der Unternehmer durch nationale Vereinheitlichung 82 (a) Ausrichtung der Unternehmer auf die unterschiedlichen verbraucherschutzrechtlichen Bestimmungen der Mitgliedstaaten 82 (b) Das auf den Fernabsatzvertrag anwendbare Recht (c) Abschreckende Wirkung für die Unternehmer 85 (3) Ergebnis: Keine Steigerung des Verbrauchervertrauens.. 86 bb) Ziel der Schaffung einer transparenten Regelung 86 (1) Die Erforderlichkeit von Sondervorschriften" für einzelne Widerrufsrechte 86 (2) Ausrichtung an Vorgaben einer der vereinheitlichten Richtlinien 87 (a) Die Verpflichtung zur Rücksendung der Ware 87 (b) Die unbegrenzte Verlängerung der Widerrufsfrist (c) Verlängerung der Widerrufsfrist bei nachträglicher Belehrung auf einen Monat 89 (3) Ergebnis: Keine transparente Regelung 90 cc) Ergebnis: keine Steigerung von Verbrauchervertrauen oder Transparenz 91 c) Argumente gegen eine Vereinheitlichung auf nationaler Ebene.. 91 aa) Unterschiedliche Schutzzwecke der Widerrufsrechte 91

5 12 Inhaltsverzeichnis (1) Der Schutzzweck des Widerrufsrechts der Fernabsatz-RiL 92 (2) Der Schutzzweck des Widerrufsrechts der TzWr-RiL (3) Der Schutzzweck des Widerrufsrechts der HTürW-RiL. 93 (4) Konsequenzen der unterschiedlichen Schutzzwecke für das Ziel der Vereinheitlichung 95 bb) Aufgabe des Konzepts der Mindestharmonisierung 95 (1) Keine Möglichkeit der Orientierung am höchsten Verbraucherschutzniveau 96 (a) Konflikt zwischen Richtlinien mit vollharmonisierendem und mindestharmonisierendem Charakter 96 (b) Konflikt zwischen mehreren Richtlinien mit vollharmonisierendem Charakter 97 (2) Konsequenz für den deutschen Gesetzgeber 98 d) Ergebnis: Keine nationale Vereinheitlichung Vor Ausübung des Widerrufs 99 a) Zustandekommen eines Vertrages als Voraussetzung für die Ausübung des Widerrufsrechts 99 aa) Anknüpfung des deutschen Gesetzgebers an Willenserklärung des Verbrauchers 99 bb) Möglicher Verstoß gegen Vorgaben der Fernabsatz-RiL cc) Keine Beschränkung des Gestaltungsspielraums des nationalen Gesetzgebers 102 b) Erfüllungsanspruch des Verbrauchers 103 aa) Die Konstruktion eines schwebend wirksamen" Vertrages bb) Zulässigkeit der Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts 104 c) Erfüllungsanspruch des Unternehmers 106 aa) Der Gedanke einer personell gespaltenen Wirksamkeit 106 bb) Die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers 107 d) Verteilung des Zufallsrisikos beim Transport vom Anbieter zum Verbraucher 108 aa) Verteilung der Gegenleistungsgefahr nach deutschem Recht. 108 bb) Fortbestehen der Leistungspflicht des Unternehmers 110 cc) Bewertung der deutschen Rechtslage im Hinblick auf die Zielsetzung der Fernabsatz-RiL 111 e) Inhalt der Belehrungspflichten 113 f) Sanktion bei unzureichender Belehrung des Verbrauchers 115 aa) Fristverlängerung 115 bb) Unterlassungsansprüche 117 cc) Bedürfnis nach weiteren Sanktionsmaßnahmen 117

6 Inhaltsverzeichnis 13 dd) Anspruch auf Schadensersatz 118 (1) Grundsätzliche Eignung als Sanktionsmaßnahme 119 (2) Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs 119 (a) Pflichtverletzung durch nicht ordnungsgemäße Belehrung 120 (b) Verschulden 121 (c) Schaden 121 (d) Rechtsfolge: Aufhebung des Vertrages 122 ee) Ergebnis: Sanktionsmaßnahmen ausreichend 123 g) Die Länge der Widerrufsfrist 123 aa) Die reguläre Widerrufsfrist 123 (1) Die Bedenken des österreichischen Gesetzgebers 124 (a) Die zweiwöchige Widerrufsfrist als Regelung zulasten des Verbrauchers 124 (b) Erhöhte Gefahr des Erlöschens des Widerrufsrechts durch Ausführung der bestellten Dienstleistung 126 (2) Die zweiwöchige Widerrufsfrist als Regelung zugunsten der Verbraucher 126 bb) Die verlängerte Widerrufsfrist 127 (1) Verlängerung der Widerrufsfrist bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung 127 (a) Hintergrund der Verlängerung der Widerrufsfrist auf unbestimmte Zeit 128 (b) Regelung zugunsten der Verbraucher i.s. des Art. 14 Fernabsatz-RiL 129 (c) Kein Überschreiten der Grenzen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums 130 (aa) Anlass für die Begrenzung der Widerrufsfrist auf drei Monate 130 (bb) Keine Beeinträchtigung des Fernabsatzhandels durch unbegrenzte Verlängerung des Widerrufsrechts 132 (d) Ergebnis: kein Widerspruch zur Fernabsatz-RiL (2) Widerrufsfrist bei verspäteter Übermittlung der Informationspflichten 133 (a) Verlängerung der Widerrufsfrist auf einen Monat bei verspäteter Belehrung 133 (b) Vorliegen einer verspäteten Belehrung 134 (aa) Unklarer Wille des deutschen Gesetzgebers

7 14 Inhaltsverzeichnis (bb) Vereinbarkeit des 355 Abs. 2 S. 2 BGB mit der Fernabsatz-RiL 135 (cc) Ergebnis: keine Vorverlagerung des Belehrungszeitpunkts 139 h) Beginn der Widerrufsfrist Ausübung des Widerrufs '40 a) Anforderungen an die Form der Widerrufserklärung 140 aa) Steigerung des Verbraucherschutzes i.s. von Art. 14 Fernabsatz-RiL 141 bb) Erlass einer Formvorschrift im Rahmen des Gestaltungsermessens des nationalen Gesetzgebers 142 cc) Bewertung der Umsetzungsgesetzgebung 142 b) Vereinbarung eines Rückgaberechts 144 aa) Begründung des deutschen Gesetzgebers 145 bb) Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit des Widerrufsrechts 146 (1) Negativer Einfluss auf Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers 146 (2) Sonderfall: Untergang oder Verlust der Ware beim Verbraucher 147 (a) Zerstörte Ware als nicht paketversandfähige" Ware. 148 (b) Zurückgreifen auf das allgemeine Widerrufsrecht gemäß 355 Abs. 1 S. 1 BGB 148 cc) Ergebnis: Verstoß gegen Zielsetzung der Richtlinie 149 c) Anforderungen an die rechtzeitige Absendung des Widerrufs d) Zugang der Widerrufserklärung beim Unternehmer 153 aa) Reinicke/Tiedtke: Verlustrisiko ist vom Unternehmer zu tragen 154 (1) Besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers 154 (2) Trotzdem: Empfangsbedürftigkeit der Widerrufserklärung 155 (3) Ergebnis: keine Verlagerung des Verlustrisikos auf den Unternehmer 156 bb) Andere Möglichkeiten, der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers Rechnung zu tragen 156 (1) Mankowski: Änderung der Beweisanforderungen 157 (2) Recht des Verbrauchers, den Widerruf unverzüglich zu wiederholen 158 (a) Einwand der unzulässigen Addition" zweier Willenserklärungen 159 (b) Einwand der unzulässigen Vermischung von Verzögerungs- und Verlustrisiko 160

8 Inhaltsverzeichnis 15 (c) Ergebnis: Wiederholung des Widerrufs als geeignete Maßnahme 161 (3) Andere Verteilung des Verlustrisikos bei konkludentem Widerruf durch Rücksendung der Ware? 161 cc) Ergebnis: Verlustrisiko ist grundsätzlich vom Verbraucher zu tragen Nach Ausübung des Widerrufsrechts 162 a) Widerruf ohne Strafzahlung 163 aa) Bedeutung des Begriffs der Strafzahlung 163 bb) Umsetzungsbedarf im nationalen Recht 164 b) Rückabwicklungsverhältnis 165 aa) Pflicht zur gegenseitigen Rückgewähr der Leistungen 165 bb) Erstattungspflicht des Unternehmers auch bzgl. Hinsendekosten 165 (1) Vorgaben der Fernabsatz-RiL 165 (2) Betrachtung der Rechtslage in Deutschland 166 (3) Sonderfall: Abschluss eines eigenständigen Versendungsvertrages mit Fernabsatz-RiL vereinbar? 167 cc) Anforderungen an Rückgewähr durch den Verbraucher 168 dd) Verpflichtung des Unternehmers zur Rückgewähr innerhalb von 30 Tagen 169 (1) Verzinsungspflicht als geeignetes Sanktionsmittel 170 (2) Vorliegen der Voraussetzungen des Verzugs 171 (3) Ergebnis: Verzugsregelung keine hinreichend effektive Maßnahme 174 ee) Kosten der Rücksendung der Ware 175 (1) Kritik an Belastung des Unternehmers mit Rücksendekosten 175 (2) Übernahme der erhöhten Rücksendekosten bei Verbringung der Ware an einen anderen Ort durch den Verbraucher 176 (3) Anspruch des Verbrauchers auf Zahlung eines Vorschusses 177 ff) Weitere Vorgaben für die Rücksendung der Ware 178 (1) Wahl eines bestimmten Versandwegs 179 (a) Vorgaben des Unternehmers hinsichtlich des Versandwegs 179 (b) Pflicht zur Wahl eines günstigen Versandwegs 180 (aa) Begrenzung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers bei der Wahl des Versandweges 181 (bb) Das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme im Europäischen Privatrecht 181

9 16 Inhaltsverzeichnis (cc) Verstoß gegen Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme 183 (2) Wahl einer bestimmten Transportverpackung 184 (3) Pflicht zur Aufbewahrung und Rücksendung der Produktverpackung 185 c) Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzansprüchen 187 aa) Grundsätzliche Zulässigkeit der Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzansprüchen 188 (1) Die Betrachtung des Wortlauts ( Kosten") 188 (2) Auswertung der Richtlinienhistorie 189 (3) Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit des Widerrufsrechts 190 (a) Verbot jedweder Belastung der Verbraucher mit Wertersatzansprüchen 191 (aa) Nur einzelne Verbraucher von Wertersatzpflicht betroffen 191 (bb) Standpunkt des EuGH zur Belastung einzelner Verbraucher mit für sie ungünstigen Rechtsfolgenregelungen bei Haustürgeschäften 192 (cc) Übertragbarkeit der Rechtsprechung des EuGH auf Fernabsatzgeschäfte 193 (dd) Ergebnis: Nicht jede Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzansprüchen bedeutet Beeinträchtigung der Effektivität des Widerrufsrechts 194 (b) Verstoß gegen das Gebot der Gewährleistung der vollständigen Wirksamkeit 194 (aa) Bedeutung der Unternehmerinteressen im Bereich der Fernabsatz-RiL 195 (bb) Bedeutung der Unternehmerinteressen im Bereich des Widernifsrechts 199 (cc) Vorrang der Verbraucherinteressen 200 (4) Ergebnis: keine grundsätzliche Unzulässigkeit von Wertersatzansprüchen 202 bb) Wertersatz für den mit der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme der Ware verbundenen Wertverlust 202 (1) Das Wortlautargument 202 (2) Der sprachliche Zusammenhang 204 (3) Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie 205 (a) RechtdesVerbrauchersauflngebrauchnahmederWare 206 (aa) Erfordernis der Ingebrauchnahme nach der Fernabsatz-RiL 206

10 Inhaltsverzeichnis 17 (bb) Zurückweisung der Kritik von Rott 208 (cc) Die Stellungnahme der Kommission aus dem Jahr (b) Ergebnis: keine Beeinträchtigung der praktischen Wirksamkeit 211 (4) Ergebnis: kein Widerspruch zur Fernabsatz-RiL 211 cc) Wertersatz wegen Verschlechterung oder Untergang der Ware 211 (1) Grundsätzliche Unbedenklichkeit der Wertersatzverpflichtung 212 (2) Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Verteilung des Zufallsrisikos 213 (a) Verstoß gegen den Schutzzweck der Fernabsatz-RiL: Befreiung von den Risiken eines Versendungskaufs? 214 (b) Überschreiten der Grenzen des Ermessensspielraums des Gesetzgebers 216 (3) Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Berechnung der Höhe des Wertersatzes 217 dd) Ergebnis: Wertersatzpflichten mit Fernabsatz-RiL vereinbar. 219 d) Die Verteilung des Transportrisikos bzw. der Gegenleistungsgefahr bei Rücksendung der Ware zum Anbieter 220 e) Schadenersatzpflicht des Verbrauchers 222 aa) Haftung des Verbrauchers für nach Ausübung des Widerrufsrechts eingetretene Schäden 222 bb) Haftung des Verbrauchers für vor Ausübung des Widerrufsrechts eingetretene Schäden 223 cc) Ergebnis: keine Bedenken gegen Schadensersatzverpflichtung 225 f) Verpflichtung des Verbrauchers zum Nutzungsersatz 225 aa) Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 S. 2 Fernabsatz-RiL 226 bb) Verstoß gegen die Zielsetzung der Fernabsatz-RiL 226 cc) Auswertung der Stellungnahme der Kommission 228 dd) Ergebnis: keine Bedenken gegen Nutzungsersatzpflicht 228 g) Pflicht zur Nutzung im Rahmen der ordnungsgemäßen Wirtschaft 229 aa) Praktische Bedeutung der Ersatzverpflichtung 231 (1) Mögliches Eingreifen der Privilegierung des 347 Abs. 1 S.2BGB 231 (2) Verstoß gegen Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft 232 (a) Maßgeblichkeit der vertraglichen Vereinbarung (b) Maßgeblichkeit des objektiven Maßstabs der vernünftigen Wirtschaftsführung 233 (c) Ergebnis: Wirtschaftliche Nutzung im Regelfall nicht geboten 234

11 18 Inhaltsverzeichnis (3) Ergebnis: geringe praktische Bedeutung des Ersatzanspruchs 235 bb) Vereinbarkeit der Ersatzpflicht mit den Richtlinienvorgaben. 235 cc) Ergebnis: keine Beeinträchtigung der Effektivität des Widerrufsrechts 237 h) Aufwendungsersatzanspruch des Verbrauchers 237 ID. Ergebnis: Vereinbarkeit der Umsetzungsgesetzgebung mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts 240 D. Verortung des Widerrufsrechts im System bestehender Lösungsrechte I. Umsetzungsbedarf im deutschen Recht 241 II. Mögliche Rückabwicklungsmodelle innerhalb des BGB DieRegelungin 361aAbs. IS. 1 BGBa.F.und 355Abs. 1 S. 1 BGB 242 a) Dogmatische Einordnung des Widerrufsrechts 244 * aa) Systematische Erwägungen 245 bb) Wille des deutschen Gesetzgebers 246 cc) Anknüpfung des Widerrufsrechts an die Willenserklärung des Verbrauchers 247 dd) Wortlaut des Gesetzes ( nicht mehr gebunden") 248 (1) Unwirksamkeit als Rechtsfolge des Widerrufs 248 (2) Gebundenheit i.s. von Unwiderruflichkeit" 249 (3) Gebundenheit i.s. von Selbstbindung" 250 (a) Die Ansicht von Thole 250 (b) Die Ansicht von Pott 251 (c) Die Ansicht von Fischer 251 ee) Ergebnis: dogmatische Einordnung zweifelhaft 253 b) Ergebnis: Anforderungen an Umsetzung nicht gewahrt Umsetzung außerhalb des BGB: Anknüpfung an 4 FernUSGa.F a) Vergleichbare Zielsetzung von 4 Abs. 1 FernUSG a.f. 254 b) Die Entscheidung für eine Integration des Widerrufsrechts in das BGB 256 c) Ergebnis: keine Umsetzung im Rahmen des 4 FernUSG a.f Das Widerrufsrecht als gesetzliches Rücktrittsrecht 258 a) Vertragsbezogenheit des Rücktrittsrechts 258 b) Die Regelung des 346 Abs. 2 S. 2 BGB 260 aa) Systematische Erwägungen 260 (1) Kein Schutz vor Fehlern bei der Willensbildung im Rücktrittsrecht 260

12 Inhaltsverzeichnis 19 (2) Sachliche Nähe zwischen Widerrufs- und vertraglichem Rücktrittsrecht 261 (3) Ergebnis: kein Schutz der Privatautonomie durch das Rücktrittsrecht 263 bb) Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht 263 c) Ergebnis: keine Umsetzung als Rücktrittsrecht Zuordnung zum Allgemeinen Teil des BGB: das Widerrufsrecht als Anfechtungs- oder Widerrufsrecht i.s. des 145 BGB 265 a) Konsequenzen der Einordnung als Anfechtungs- oder Widerrufsrecht 266 aa) Bestehen von Erfüllungsansprüchen ab Vertragsschluss bb) Anknüpfung an die Willenserklärung des Verbrauchers cc) Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht 267 (1) Vereinbarkeit mit dem Willen des deutschen Gesetzgebers 267 (2) Vorgaben des Gemeinschaftsrechts 268 dd) Ergebnis: Anknüpfung an das Bereicherungsrecht unbedenklich 269 b) Das Widerrufsrecht als Anfechtungsrecht 269 aa) Argumente für eine Ausgestaltung des Widerrufs als Anfechtungsrecht 269 bb) Das Widerrufsrecht als voraussetzungslos gewährtes Lösungsrecht? 270 cc) Die drohende Schadensersatzpflicht nach 122 Abs. 1 BGB. 270 dd) Der Umfang des Schutzes der Entscheidungsfreiheit in 119 Abs. 2 BGB 271 ee) Ergebnis: mangelnde Eignung der 119 ff. BGB zur Umsetzung des Widerrufsrechts 272 c) Das Widerrufsrecht als (gesetzlicher) einseitiger Widerrufsvorbehalt 273 aa) Vergleichbare Zielsetzung von Widerrufsrecht und Widerrufsvorbehalt 273 bb) Das Vertragsangebot als Anknüpfungspunkt für den Widerrufsvorbehalt 274 cc) Fortfall der Rechtswirkungen der Willenserklärung infolge des Widerrufs 276 dd) Ergebnis: mangelnde Eignung des 145 a.e. BGB zur Umsetzung des Widerrufsrechts 276 d) Ergebnis: keine Zuordnung zum Allgemeinen Teil des BGB Zuordnung zum besonderen Schuldrecht: Der Fernabsatzvertrag als besondere Form des Kaufs auf Probe 277

13 20 Inhaltsverzeichnis a) Die sachliche Nähe von Widerrufsrecht und Kauf auf Probe aa) Vergleichbare Zielsetzung von Widerrufsrecht und Kauf auf Probe 279 bb) Abweichende Ansicht des BGH: unterschiedliche Zielsetzung 280 cc) Die Rechtslage im Versandhandel vor Inkrafttreten der Fernabsatz-RiL 281 dd) Ergebnis: Vergleichbare Zielsetzung liegt vor 282 b) Billigung eines unwirksamen statt Widerruf eines wirksamen Vertrages 282 aa) Das Erfordernis der Billigung des Vertrages durch den Käufer 282 (1) Dogmatische Konstruktion von Kauf auf Probe und Widerrufsrecht 283 (2) Pflicht zur Übergabe der Ware im Rahmen des Untersuchungsrechts 283 (3) Ergebnis: Erklärung der Missbilligung" erforderlich bb) Wirksamkeit des Vertrages vor Ablauf der Untersuchungsbzw. Widerrufsfrist 285 cc) Ergebnis: Missbilligung eines auflösend bedingten Vertrages 286 c) Die weiteren Voraussetzungen und Folgen der Vereinbarung eines Kaufs auf Probe 287 aa) Vor Ausübung des Widerrufs bzw. Erklärung der Missbilligung 287 (1) Zustandekommen des Vertrages als Voraussetzung für Missbilligung 287 (2) Die Verteilung des Transportrisikos beim Kauf auf Probe 289 (3) Belehrungspflichten 289 (4) Dauer und Beginn der Untersuchungs- bzw. Widerrufsfrist 290 bb) Die Erklärung der Missbilligung bzw. die Ausübung des Widerrufs 290 (1) Anforderungen an die Erklärung der Missbilligung des Vertrages 290 (2) Die Vereinbarung eines Rückgaberechts 291 cc) Nach Erklärung der Missbilligung bzw. Ausübung des Widerrufsrechts 291 (1) Die Rückabwicklung des Vertrages 292 (a) Pflicht zur gegenseitigen Rückgewähr der empfangenen Leistungen nach 454 f. BGB 292 (b) Übertragbarkeit auf den Anwendungsbereich der Fernabsatz-RiL 292 (c) Die Verpflichtung des Verbrauchers zur Rücksendung der Ware 294

14 Inhaltsverzeichnis 21 (d) Die Kosten der Rücksendung der Ware 294 (e) Verpflichtung des Verkäufers bzw. Unternehmers zur Rückgewähr innerhalb von 30 Tagen 295 (f) Pflicht zur Erstattung der Hinsendekosten 296 (g) Vorgaben hinsichtlich Versand und Verpackung (2) Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzansprüchen (a) Berechnung der Höhe des Wertersatzanspruchs 297 (b) Ersatz für den durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eingetretenen Wertverlust 297 (aa) Umfang des Untersuchungsrechts des Käufers gemäß 454 Abs. 2 BGB 298 (bb) Anspruch auf Wertersatz nach Bereicherungsrecht 299 (cc) Ergebnis: Belastung des Verbrauchers mit Wertersatzanspruch möglich 300 (c) Wertersatz wegen Verschlechterung oder Untergang der Ware 300 (d) Berufung auf Entreicherung gemäß 818 Abs. 3 BGB 300 (aa) Verschärfte Haftung des Käufers bzw. Verbrauchers 300 (bb) Anwendbarkeit der Saldotheorie 302 (3) Verteilung des Transportrisikos bzw. der Gegenleistungsgefahr bei Rücksendung der Ware zum Anbieter 302 (4) Schadensersatzpflicht des Käufers bzw. Verbrauchers (a) Haftung wegen Verletzung der vertraglichen Pflicht zum sorgfältigen Umgang mit der Ware 303 (b) Schadensersatz nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts 305 (5) Verpflichtung des Käufers bzw. Verbrauchers zum Nutzungsersatz 305 (6) Nutzungsobliegenheit und Aufwendungsersatz 306 (7) Ergebnis: Bereicherungsrecht als geeignetes Rückabwicklungsregime 307 d) Ergebnis: das Widerrufsrecht der Fernabsatz-RiL als Sonderfall des Kaufs auf Probe 307 III. Zusammenfassung 310 Literaturverzeichnis 314 Sachwortverzeichnis 327