GLÜCKSSPIELREGULIERUNG AUS NATIONALER UND

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1 GLÜCKSSPIELREGULIERUNG AUS NATIONALER UND GEMEINSCHAFTSRECHTLICHER SICHT AM BEISPIEL DES STAATSVERTRAGS ZUM GLOCKSSPIELWESEN IN DEUTSCHLAND (GLÜCKSSPIELSTAATSVERTRAG- GLÜSTV) Inaugural-Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechte durch die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Vorgelegt von Simon Ciszewski aus Bonn 2009

2 Gliederung Einleitung und Gang der Untersuchung 1 Erster Teil: Das Glücksspiel und seine Rechtsgrundlagen 4 1. Kapitel: Der Begriff des Glückspiels 4 2. Kapitel: Gesetzgebungskompetenz im Glücksspielbereich 6 A. Die Regelung des Grundgesetzes 6 B. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts I. Die Entscheidung des BVerfG vom 29. April II. Die Entscheidung des BVerfG vom 18. März ///. Die Entscheidung des BVerwG vom 4. Oktober IV. Die Sportwetten-Entscheidung" des BVerfG vom 28. März C. Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG? /. Der Begriff des Rechts der Wirtschaft" 10 II. Veranstaltung von Glücksspielen als Beruf" i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG 11 III. Veranstaltung von Glücksspielen als Gewerbe" i. S. d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG 12 IV. Spezielle gesetzliche Zuweisungen 13 D. Abweichende Gesetzgebungskompetenz aufgrund des Regelungszwecks? E. Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG 19 F. Zulässigkeit landesgesetzlicher Regelungen im Glücksspielbereich 21 /. Gewerbliche Veranstaltung von Glücksspielen 22 II. Gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen 23 G. Zweckmäßigkeit landesgesetzlicher Regelungen im Glücksspielbereich 26 H.Resümee Kapitel: Rechtsgrundlagen einzelner Glücksspiele 29 A. Lotterien und Sportwetten 29

3 B. Spielbanken 29 C. Automatenglücksspiele 29 Zweiter Teil: Die Regelungen des GlüStV im Lichte der Grundfreiheiten und Grundrechte 31 * 1. Kapitel: Beschränkungen von Grundfreiheiten und Grundrechten durch die Regelungen des GlüStV Kapitel: Rechtfertigung der staatsvertraglichen Beschränkungen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht 33 A. Die Rechtsprechung des EuGH und des EFTA-Gerichtshofs zu mitgliedstaatlichen Beschränkungen im Bereich des Glücksspiels 33 /. Die Rechtsprechung des EuGH 33 II. Die Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs 36 III. Resümee 38 B. Anforderungen an die Darlegungs- und Untersuchungslast zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundfreiheiten 39 /. Die Darlegungs- und Untersuchungslast auf der Tatbestandsebene Heranziehung der zuverlässigsten wissenschaftlichen Daten und Informationen 44 a) Das Suchtgefahrenpotential einzelner Glücksspiele 44 b) Onlinespezifische Gefahren von Glücksspielen Risikobewertung auf der Grundlage der wissenschaftlichen Daten und Informationen -.'. 49 a) Das Suchtgefahrenpotential von Lotterien 49 b) Onlinespezifische Gefahren von Glücksspielen Stützung der behaupteten Gefthrdungszusammenhänge durch das beizubringende Informations- und Datenmaterial und die darauf aufbauende Risikobewertung 56 //. Ermessensspielraum und Gestaltungsfreiheit auf der Rechtsfolgenseite Einschränkungen der mitgliedstaatlichen Autonomie 57 a) Vergleichbare Regelungsbereiche und Risikozusammenhänge 60

4 aa) Vergleichbare Regelungsbereiche 60 bb) Vergleichbare Risikozusammenhänge 61 b) Vergleichbarkeit trotz unterschiedlicher Betriebsweise 63 c) Vergleichbarkeit der Schutzziele 65 d) Einheitliche Gesetzgebungskompetenz als Voraussetzung einer Vergleichbarkeit? 68 e) Fazit und Resümee.« Geeignetheit zur Zielerreichung 70 a) Die Marktzugangsregelungen des GlüStV 70 aa) Stationäres Angebot 72 bb) Das Online-Verbot 78 aaa) 9 Abs. 1 Nr. 4 GlüStV 81 bbb) 9 Abs. 1 Nr. 5 GlüStV 83 cc) Die Erlaubnispflicht für gewerbliche Spielvermittler 87 b) Werbebeschränkungen und -verböte 88 aa) Werbebeschränkungen 88 aaa) Regelungsgehalt von 5 Abs. 1 und 2 GlüStV 89 bbb) Verhältnis von 5 Abs. 1 GlüStV zu 5 Abs. 2 GlüStV 91 ccc) Bewertung, insbesondere Problem der Jackpotwerbung 92 bb) Werbeverbote 95 cc) Resümee Erforderlichkeit zur Zielerreichung 100 a) Die Marktzugangsregelungen des GlüStV 100 aa) Die Marktzugangssperre für gewerbliche Anbieter 100 bb) Das Online-Verbot 104 cc) Die Erlaubnispflicht für gewerbliche Spielvermittler 109 b)"werbebeschränkungen und -verböte Kapitel: Rechtfertigung der staatsvertraglichen Beschränkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht 116 A. Die Rechtsprechung des BVerfG zu Eingriffen im Bereich des Glücksspiels 116 B. Anforderungen an die Darlegungs- und Untersuchungslast zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundrechte 118

5 /. Prognose und Beurteilung der Gefährdungs- und Risikozusammenhänge auf der Tatbestandsseite Das Suchtgefahrenpotential von Lotterien Onlinespezifische Gefahren von Glücksspielen 122 //. Gestaltungsfreiheit auf der Rechtsfolgenseite Geeignetheit Erforderlichkeit 126 Dritter Teil: Die Reglementierung von Glücksspieltätigkeiten aus wettbewerbsrechtlicher Sicht Kapitel: Glücksspielmonopol und Online-Verbot 132 A. Der Glücksspielanbieter als öffentliches Unternehmen oder Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten im Sinne des Art. 86 Abs. 1 EG 132 B. Vorliegen einer Maßnahme im Sinne des Art. 86 Abs. 1 EG i. V. mit Art. 82 EG 136 /. Marktbeherrschung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes 136 II. Wettbewerbsverstoß Wettbewerbsverstoß wegen Nichterfüllung der Versorgungs- und Allokations-aufgabe? Wettbewerbsverstoß wegen Nichterfüllung des mit dem Ausschließlichkeitsrecht verbundenen Zwecks? 139 ///. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten 140 C. Ausnahme von der Anwendung der Wettbewerbsregeln nach Art. 86 Abs. 2 EG? 141 /. Betrauung staatlicher Glücksspielveranstalter mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse? 141 II. Staatliche Glücksspielveranstalter als Unternehmen mit dem Charakter eines Finanzmonopols? 142 D.Resümee 143

6 2. Kapitel: Das Regionalitätsprinzip 143 A. Der Beschluss des Bundeskartellamts und seine Würdigung durch den BGH 143 B.Resümee Kapitel: Notwendigkeit eines Vergabeverfahrens bei der Erlaubniserteilung an Annahmestellenbetreiber 151 A. Öffentlicher Auftraggeber 152 /. Juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts 152 II. Besonderer Gründungszweck Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben Nichtgewerblicher Art 154 ///. Finanzierung oder Beherrschung der Lottogesellschaften durch einen öffentlichen A uftraggeber nach 98 Nr. 1 oder 3 G WB 154 B. Öffentlicher Auftrag 155 C. Schwellenwerte 155 Vierter Teil: Folgen der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtsverstöße Kapitel: Anwendbarkeit der gegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht verstoßenden Vorschriften 157 A. Verfassungsrechtliche Sicht 157 B. Gemeinschaftsrechtliche Sicht 158 C.Resümee Kapitel: Zulässigkeit des Angebots gewerblicher Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten? 162 Fünfter Teil: Staatshaftung Kapitel: Anspruchsvoraussetzungen 166 A. Verletzte Rechtsnorm, die subjektive Rechte verleiht 166

7 B. Hinreichend qualifizierter Verstoß 167 /. Haltung der Kommission 168 II. Haltung der nationalen Gerichte 169 III. Stellungnahme 170 C. Kausalität zwischen Gemeinschaftsrechtsverstoß und Schaden Kapitel: Rechtsfolge 173 A. Ausschluss des Anspruchs? 173 B. Anspruchsgegner 174 C. Umfang des Anspruchs 174 /. Begrenzung des Umfangs der Höhe nach? 175 II. Begrenzung der Geltendmachung in zeitlicher Hinsicht? Anknüpfung an die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Begrenzung der Rückwirkung seiner Entscheidungen im nationalen Recht 175 a) Die Rechtsprechung des Gerichtshofs 175 b) Übertragung auf glücksspielrechtliche Sachverhalte Bestimmung einer Ausschlussfrist 177 Fazit 178