hemmer Lösung Fall 4, Seite 1 von 8 Fall 4 Die verbotene Versammlung

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1 hemmer Lösung Fall 4, Seite 1 von 8 Fall 4 Die verbotene Versammlung Ü ist Mitglied einer islamistischen Gruppe junger Türken. Er meldet am 31. August eine öffentliche Versammlung bei der Stadt Osnabrück an. Am Montag, dem 7. September von 8.00 bis Uhr will seine Gruppe in der Fußgängerzone mit 30 Leuten etwa 5000 Flugblätter an Passanten verteilen. Der Inhalt des Flugblattes kritisiert die negativen Einflüsse des gemischten Schwimmunterrichts auf türkische Mädchen. Aufgrund von Drohungen zahlreicher türkischer und deutscher Gruppen mit einer Gegendemonstration und der Tatsache, dass es schon früher zu blutigen Zusammenstößen kam, obwohl die türkische Gruppe die Gegenreaktion nicht gesucht oder bewusst provoziert hat, verbot die Stadt Osnabrück am 1. September (zugegangen am selben Tag) die Veranstaltung. Dem Verbot war eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt. Als Begründung wurde ausgeführt, dass Gewalttätigkeiten zu befürchten seien. Die befürchteten Gewalttätigkeiten könnten auch nicht unterbunden werden, da an diesem Tag nicht genügend Sicherheitskräfte hierfür zur Verfügung ständen. Außerdem informierte der Oberbürgermeister der Stadt Osnabrück die Polizei über die untersagte Versammlung, damit sie eine eventuell doch stattfindende verbotswidrige Versammlung am 7. September aufzulösen und alle notwendigen Maßnahmen treffen kann. Am 7. September fingen 30 Mitglieder der türkischen Gruppe an - wie vorgesehen - die Flugblätter zu verteilen. Die bereitstehende Polizei erklärte unter Hinweis auf das Verbot vom 1. September, die Veranstaltung sei aufgelöst und forderte die Gruppe auf, sich zu entfernen. Außerdem sprach die Polizei anschließend die Sicherstellung der Flugblätter aus. Ü, der sich als Mitglied der Gruppe auch an der Flugblattaktion beteiligt hatte, erhob am 21. September (Eingang bei Gericht am 22. September) Klage gegen die Stadt Osnabrück beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Rechtswidrigkeit des Verbots vom 1. September festzustellen, da in nächster Zeit wieder eine solche Veranstaltung durchgeführt werden soll. In der Klagebegründung führt Ü aus, dass sein Versammlungsrecht verletzt worden sei. Die Stadt hätte ihn und seine Freunde vor der Gegendemonstration schützen müssen. Unter Hinweis auf kommende Versammlungen erhob Ü gleichzeitig eine Klage mit dem Antrag, die Rechtswidrigkeit der polizeilichen Auflösungsverfügung sowie der Sicherstellung der Flugblätter festzustellen. Er macht geltend, er sei in seiner Verfügungsbefugnis über die Flugblätter beeinträchtigt, wobei die Sicherstellung mit der Pressefreiheit und dem Pressegesetz nicht vereinbar sei. Daher verlangt er außerdem auch die Rückgabe seiner Flugblätter. In einem Gutachten sind die Erfolgsaussichten der erhobenen Klagen zu prüfen.

2 hemmer Lösung Fall 4, Seite 2 von 8 Lösung Fall 4 1.Teil: Klage gegen das Versammlungsverbot Die Klage hinsichtlich des Versammlungsverbots vom hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist. A. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Der Verwaltungsrechtsweg nach 40 I VwGO ist bezüglich der angegriffenen Maßnahmen eröffnet. Die Maßnahme wurzelt im Gebiet der Gefahrenabwehr als öffentlich-rechtlichem Normenkomplex. Es fehlt an der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit. Eine anderweitige gerichtliche Zuweisung ist nicht gegeben. B. Zulässigkeit I. Statthafte Klageart Bzgl. des Verbots vom 1. September lag ursprünglich eine Anfechtungsklage vor, doch inzwischen hat sich der Verwaltungsakt ( 35 S. 1 VwVfG i.v.m. 1 I NdsVwVfG 1 ) erledigt. Folglich kann allenfalls noch eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog 113 I 4 VwGO erhoben werden. Die Fortsetzungsfeststellungsklage setzt eine beschränkt zulässige Anfechtungsklage zum Zeitpunkt der Erledigung voraus. Neben der Verwaltungsaktsqualität der Maßnahme müssen also auch die übrigen besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage vorgelegen haben. I Klagebefugnis analog 42 II VwGO Durch das Verbot der Versammlung ist als subjektiv-öffentliches Recht des Ü möglicherweise 1 I NVersG ( 1 VersG) verletzt. Eine Verletzung von Art. 8 GG scheidet hingegen in jedem Fall aus, da im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich schon der Schutzbereich des Grundrechts nicht betroffen ist: Art. 8 GG schützt nur Deutsche i.s.v. Art. 116 I GG. Da Art. 8 GG hier nicht anwendbar ist, kommt allerdings eine Verletzung des ansonsten gegenüber dem spezielleren Art. 8 GG subsidiären Art. 5 I GG (Meinungsfreiheit) in Betracht. Vorverfahren gemäß 68 ff. VwGO Gem. 68 I 2 VwGO i.v.m. 8a I Nds. AG VwGO ist kein Vorverfahren statthaft. IV. Fortsetzungsfeststellungsinteresse Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse als besonderes Rechtsschutzinteresse folgt aus der konkreten Wiederholungsgefahr. V. Klagefrist, 74 VwGO Nach Ansicht der Rechtsprechung 2 ist die Fortsetzungsfeststellungsklage bei einem erledigten VA nicht fristgebunden. Jedenfalls ist die Frist des 74 VwGO hinsichtlich des Versammlungsverbots eingehalten worden. VI. In der Klausur wäre die Problematik mit dem Meinungsstand hier kurz darzustellen. 3 Vgl. dazu bereits ausführlicher Fall 3. Pass. Prozessführungsbefugnis, 78 VwGO Klagegegner ist nach dem Rechtsträgerprinzip gem. 78 I Nr. 1 VwGO die Stadt Osnabrück. V Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO Ü ist als natürliche Person gem. 61 Nr.1 VwGO beteiligten- und gem. 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Beteiligtenfähigkeit der Stadt Osnabrück folgt aus 61 Nr.1 VwGO als juristische Person des öffentlichen Rechts. Gemäß 62 III VwGO müsste sie durch ihren Oberbürgermeister ordnungsgemäß vertreten werden (vgl. 86 I 2 NKomVG). Achten Sie hier auf die korrekte Bezeichnung. In den kreisfreien Gemeinden und den großen selbständigen Städten führt der erste Bürgermeister die Amtsbezeichnung Oberbürgermeister, 61 IV 5 i.v.m. 10 III NGO. VI Zwischenergebnis Die Klage gegen das Verbot der Versammlung ist in Form der Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. C. Objektive Klagehäufung Eine Verbindung der Klagen hinsichtlich des Versammlungsverbotes, der Auflösungsverfügung sowie der Sicherstellung im Wege der objektiven Klagehäufung gem. 44 VwGO ist nicht möglich, da sich die Klagen nicht gegen denselben Beklagten richten. 1 Auf den Zusatz wird nachfolgend verzichtet. 2 3 BVerwG DVBl. 1999, 1660 = L&L 2000, 197; BayVGH, BayVBl. 1992, 51. Vgl. dazu Hemmer/Wüst/Christensen VR II Rn. 148.

3 hemmer Lösung Fall 4, Seite 3 von 8 Beachten Sie, dass die Klagehäufung keine Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt und somit als eigener Punkt zwischen Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfen ist. Liegen die Voraussetzung der Klagehäufung nicht vor, wird die Klage nicht als unzulässig abgewiesen, sondern abgetrennt, 93 VwGO. Genaugenommen dürften Sie die Klagehäufung erst bei der Prüfung der zweiten Klage ansprechen, da Sie anderenfalls die Prüfung des Klagegegners vorwegnehmen. Allerdings schneidet man sich dann häufig dieses Problem ab, wenn die Zulässigkeit der zweiten Klage verneint wird. D. Begründetheit Die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen das Versammlungsverbot vom 1. September ist begründet, soweit das Versammlungsverbot rechtswidrig war und den Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt hat, 113 I 4 VwGO analog. I. Rechtmäßigkeit des Verbotes 1. Rechtsgrundlage für das Verbot Als Rechtsgrundlage für das Verbot kommt 8 II 1 1. Alt. NVersG ( 15 I VersG) in Betracht. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des NVersG wäre aber das Vorliegen einer Versammlung. Darunter ist die Zusammenkunft mit gemeinsamer Absicht der Meinungskundgabe oder Meinungserörterung zu verstehen, vgl. 2 NVersG. Abzugrenzen ist eine Versammlung von der bloßen Ansammlung mehrerer Personen ohne gemeinsamen Zweck. Ü wollte mit seinen türkischen Freunden Flugblätter verteilen. Diese Flugblätter beinhalten die gemeinsame Meinung über angeblich negative Einflüsse von deutschen Schulen auf türkische Kinder, die auf diese Art und Weise der Allgemeinheit kundgegeben werden sollte. Es handelt sich somit um eine öffentliche Versammlung i.s.d 2 NVersG. Das NSOG kann daher nicht angewandt werden, eine Verssammlung ist polizeifest, das NVersG entfaltet insoweit eine Sperrwirkung. 2. Formelle Rechtmäßigkeit Fraglich ist bereits die formelle Rechtmäßigkeit des Versammlungsverbotes, denn die Stadt Osnabrück könnte für den Erlass sachlich unzuständig gewesen sein. Rechtsgrundlage des Verwaltungsaktes ist 8 II 1 1. Alt. NVersG ( 15 I VersG). Die Zuständigkeit der Stadt Osnabrück folgt aber aus 24 I 1 Nr.1, 2 NVersG. 4 Das Verbot vom 1. September war somit zumindest formell rechtmäßig. 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) Tatbestand 8 II 1 NVersG Der Tatbestand des 8 II 1 NVersG ( 15 I VersG) müsste erfüllt sein. Eine Versammlung liegt vor (s.o.). Diese fand auch unter freiem Himmel statt und war zudem öffentlich, weil der Teilnehmerkreis nicht individuell beschränkt war, sondern grundsätzlich jedermann mitwirken konnte. Voraussetzung ist die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit. Hierbei ist zu beachten, dass (anders als im NSOG) noch nicht jede Bagatellgefahr ausreicht, sondern dass wegen der Bedeutung von Art. 5 I, 8 I GG für ein Verbot einer Versammlung eine Gefahr für elementare Rechts- oder Gemeinschaftswerte gefordert werden muss. Eine einfache Sachbeschädigung oder Beleidigung reicht im Regelfall nicht für ein Verbot oder eine Auflösung aus (Vgl. dazu Fundstellen am Ende dieser Lösung). Vorliegend ist aber ausweislich des Sachverhalts mit Körperverletzungsdelikten zu rechnen, so dass die strengen Anforderungen des 8 II 1 NVersG eingehalten sind. b) Verantwortlichkeit Mangels eigener Regeln über die Verantwortlichkeit im NVersG kann auf die Regelungen des allgemeinen Ordnungsrechts zurückgegriffen werden. Fraglich ist, ob überhaupt der richtige Verantwortliche in Anspruch genommen wurde. Verantwortliche i.s.v. 6 I NSOG waren unter Zugrundelegung der Erkenntnisse der Sicherheitsbehörde nicht Ü und seine Freunde, sondern die erwarteten anderen Gruppierungen. Die türkische Gruppe kann hier auch nicht als Zweckveranlasser in Anspruch genommen werden, weil sie die Gegendemonstrationen nicht veranlassen wollte 4 und sich die Versammlungsteilnehmer hier innerhalb ihres grundrechtlich geschützten Rechts gehalten haben. Hinzukommt, dass im Bereich des Versammlungsrechts die höchst umstrittene Konstruktion des Zweckveranlassers nicht zur Anwendung kommen kann! Es gilt der Grundsatz, dass ein Einschreiten gegen den Störer und nicht gegen den Angegriffenen stattzufinden hat. Eine Inanspruchnahme der türkischen Gruppe wäre somit nur als Nichtverantwortlicher gem. 8 NSOG rechtmäßig. Dafür müssten jedoch die Voraussetzungen des Polizeinotstands vorgelegen haben. Anderenfalls ist ein Vorgehen gegen die Versammlung rechtswidrig, was sich auch aus 8 II 1 NVersG ergibt, wonach zu prüfen ist, ob die Gefahr anders abgewehrt Sperl/ Schlömer/ Hombert, VerwR BT Nds Bd. I, 4 D III 2.

4 hemmer Lösung Fall 4, Seite 4 von 8 I werden kann. Die Sicherheitsbehörde ist dann vielmehr verpflichtet, die Versammlung vor den Gegendemonstranten zu schützen 5. Dass nicht genügend Sicherheitskräfte zum Schutz der Demonstranten vor Ort zur Verfügung standen ist hierbei nicht allein ausreichend. Die Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen darf immer nur ultima ratio sein. Die Polizei hätte hier mit allen Mitteln versuchen müssen die Grundrechtsbetätigung der türkischen Gruppe zu ermöglichen. Dazu gehört z.b. auch die Anforderung weiterer Sicherheitskräfte aus anderen Ländern o.ä. c) 4. Zwischenergebnis Da solche Mittel hier nicht ergriffen wurden, ist das Versammlungsverbot rechtswidrig. Subjektive Rechtsverletzung Der materielle Verstoß verletzt Ü in seinem Versammlungsrecht aus 1 I NVersG ( 1 VersG) und seinen Rechten aus Art. 5 GG. Ergebnis Die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen das Versammlungsverbot ist begründet. 2.Teil: Klage gegen die polizeiliche Auflösungsverfügung vom Die Klage gegen die polizeiliche Auflösungsverfügung vom hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist. A. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Der Verwaltungsrechtsweg ist auch hier nach 40 I VwGO eröffnet. Die Polizei hat präventiv gehandelt, so dass 23 EGGVG nicht einschlägig ist. B. Zulässigkeit I. Statthafte Klageart Bzgl. der Auflösungsverfügung kann eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog 113 I 4 VwGO erhoben werden, sofern auch die übrigen besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage vorgelegen haben (s. bereits oben). Passive Prozessführungsbefugnis Richtige Klagegegnerin ist gem. 78 I Nr. 2 VwGO ivm 8 II Nds.AGVwGO die Polizeidirektion. I Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO Beteiligte des Rechtsstreits sind Ü (s.o.) und die Polizeidirektion ( 61 Nr. 1, 63 Nr. 2 VwGO ivm 8 I Nds. AG VwGO), die gem. 62 III VwGO vertreten wird. IV. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen Hinsichtlich Klagebefugnis, Vorverfahren, Fortsetzungsfeststellungsinteresse und Klagefrist wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. V. Zwischenergebnis Die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen die Auflösungsverfügung ist zulässig. C. Objektive Klagehäufung Bezüglich der beiden Klagen gegen die polizeilichen Maßnahmen liegt bei Zulässigkeit auch der zweiten Klage ein Fall objektiver Klagehäufung gem. 44 VwGO vor, so dass sie in einer Klage verfolgt werden können. D. Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage bzgl. der Auflösungsverfügung vom 7. September Die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen die Auflösungsverfügung vom 7. September ist begründet, soweit die Verfügung rechtswidrig war und den Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt hat, 113 I 4 VwGO analog. I. Rechtmäßigkeit der Auflösungsverfügung 1. Rechtsgrundlage Rechtsgrundlage für die Auflösung der Versammlung ist 8 II 2 NVersG (15 IV VersG). 2. Formelle Rechtmäßigkeit Fraglich ist, ob die Polizei für die Auflösung der Versammlung zuständig war. Gem. 24 I 1 Nr. 2 NVersG ist nach Versammlungsbeginn die Zuständigkeit der Polizei gegeben. 3. Materielle Rechtmäßigkeit Die Befugnis der Polizei für die Auflösung ergibt sich aus 8 II 2 NVersG (15 IV VersG). Die Versammlung war verboten. Das Verbot war auch trotz der materiellen Verstöße wirksam, da es sich insoweit nur um einen rechtswidrigen Verwaltungsakt handelte und nicht um einen nichtigen ( 44 VwVfG). Auch rechtswidrige Verwaltungsakte sind vollzugsfähig, 43 II VwVfG. Eine Klage, die aufschiebende Wirkung hätte, wurde nicht erhoben, 80 I VwGO. 5 Vgl. BVerfG NJW 1998, 2965 = NVwZ 1998, 834.

5 hemmer Lösung Fall 4, Seite 5 von 8 Beachten Sie, dass es vorliegend nicht um die Vollstreckung einer polizeilichen Primärmaßnahme durch die Polizei auf der Sekundärebene geht, sondern um polizeiliches Handeln auf der Primärebene. Insoweit ist (allein) die Wirksamkeit einer anderweitigen behördlichen Maßnahme Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für das polizeiliche Handeln. Die Polizei hat die richtigen Verantwortlichen, die Teilnehmer als Handlungsverantwortliche gem. 6 I NSOG, in Anspruch genommen und auch die polizeilichen Handlungsgrundsätze, insbes. den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ( 4 NSOG), gewahrt. 4. Zwischenergebnis Die Auflösungsverfügung der Polizei war rechtmäßig. Ist die Versammlung wie hier bereits im Vorfeld verboten worden, kann die Polizei diejenigen, die sich anschicken, an dieser verbotenen Versammlung teilzunehmen, aus diesem Bereich verweisen und zur Durchsetzung dieser Verweisung in Gewahrsam nehmen 6. Ergebnis Die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen die Auflösungsverfügung ist unbegründet. 3.Teil: Klage gegen die polizeiliche Sicherstellung vom und auf Herausgabe der Flugblätter Die Klage gegen die Sicherstellung hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist. A. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Der Verwaltungsrechtsweg ist auch hier nach 40 I VwGO eröffnet. Eine anderweitige gerichtliche Zuweisung ist nicht gegeben. Die Polizei hat bei der Sicherstellung der Flugblätter nicht repressiv gehandelt, da deren Inhalt keinen Straf- oder Ordnungswidrigkeitstatbestand erfüllt. 23 EGGVG ist daher nicht einschlägig. Fraglich ist, wie es sich mit der Herausgabe der Flugblätter verhält. Hier könnte mit 40 II 1 VwGO eine abdrängende Sonderzuweisung zur ordentlichen Gerichtsbarkeit bestehen, wenn es sich bei dem Herausgabeanspruch um einen vermögensrechtlichen Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung handelt. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei einem Anspruch auf Herausgabe einer in Verwahrung genommenen Sache grundsätzlich um einen vermögensrechtlichen Anspruch II 1 VwGO ist aber eng auszulegen. Darüber hinaus darf das VG gem. 17 II GVG auch über den Herausgabeanspruch mitentscheiden. B. Zulässigkeit I. Statthafte Klageart Im Gegensatz zu den anderen angegriffenen Maßnahmen hat sich die Sicherstellung vom noch nicht erledigt, da die Sicherstellungsverfügung noch nicht aufgehoben wurde. Statthafte Klageart könnte daher diesbezüglich die Anfechtungsklage gem. 42 I 1.Alt. VwGO sein. Bei der Maßnahme handelt es sich um einen Verwaltungsakt i.s.v. 35 S.1 VwVfG. Das Klagebegehren des Ü ging jedoch seinem Wortlaut nach dahin, ebenso wie bei den übrigen Maßnahmen, die Rechtswidrigkeit festzustellen. Da eine Erledigung tatsächlich aber noch nicht eingetreten ist, kann der erhobene Feststellungsantrag keine Aussicht auf Erfolg haben. Da der Antrag hier eindeutig als Feststellungsantrag gestellt wurde, ist er einer Auslegung (entsprechend den Grundsätzen über die Auslegung einer Willenserklärung, 133, 157 BGB analog) nicht zugänglich. Er müsste daher in einen Anfechtungsantrag umgestellt werden. Darauf wird das Gericht gemäß 86 III VwGO hinwirken. Das Gericht ist jedoch gemäß 88 VwGO nur an das erkennbare Klageziel, nicht jedoch an die Fassung des Antrages gebunden, so dass hier auch eine Umdeutung des gestellten Antrages (entsprechend den Grundsätzen über die Umdeutung eines unwirksamen Rechtsgeschäftes, 140 BGB analog) in einen Anfechtungsantrag in Betracht kommt. Auch begehrt der Kläger die Herausgabe der Flugblätter. Für die Klage auf Herausgabe der Flugblätter kommt zunächst eine allgemeine Leistungsklage in Betracht. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass Ü die Klage auf Herausgabe der Flugblätter zusammen mit der gegen die Sicherstellung gerichteten Anfechtungsklage erhebt. Die Herausgabe der Flugblätter macht daher nur den Vollzug der Sicherstellung rückgängig. Daher kommt hier ein Annexantrag nach 113 I 2 VwGO in Betracht. Die Anordnung ei- 6 BayObLG BayVBl. 1999, Kopp/Schenke VwGO 40 Rdnr. 64 f.

6 hemmer Lösung Fall 4, Seite 6 von 8 I IV. ner (rechtmäßigen) Sicherstellung wird durch die Verwahrung vollzogen, vgl. 26 ff NSOG. Durch die Anordnung der Herausgabe der Flugblätter wird dieser Vollzug rückgängig gemacht, so dass der Annexantrag statthaft ist. Klagebefugnis, 42 II VwGO Durch die Sicherstellung ist Ü möglicherweise in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten aus Art. 14 I und 5 I GG verletzt. Ob auch für den Annexantrag nach 113 I 2 VwGO eine Antragsbefugnis analog 42 II VwGO erforderlich ist, kann offenbleiben. Da sich der Anspruch auf Herausgabe der Flugblätter nach Aufhebung der Sicherstellungsanordnung aus dem Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch ergibt, ist die Behörde verpflichtet, die Vollzugsfolgen rückgängig zu machen, wenn die Sicherstellung nachträglich vom Gericht aufgehoben wird. Eine Aufhebung der Sicherstellung durch das Gericht erscheint daher als möglich, so dass Ü jedenfalls auch bezüglich des Herausgabeverlangens antragsbefugt ist. Die Bedeutung des Annexantrags nach 113 I 2 VwGO liegt nicht darin, dass er dem Kläger einen Anspruch auf Vollzugsfolgenbeseitigung gewährt. Ein solcher Anspruch entsteht bereits kraft materiellen Rechts. 8 Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger den Folgenbeseitigungsanspruch bereits geltend machen kann, bevor über die Aufhebung des Verwaltungsakts entschieden worden ist. Gem. 167 II VwGO ist dies sonst nur nach Rechtskraft ( 121 VwGO) des Aufhebungsurteils möglich. 9 Vorverfahren, 68 ff. VwGO Gem. 68 I 2 VwGO i.v.m. 8a I Nds. AG VwGO ist kein Vorverfahren statthaft. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen Bezüglich der Beteiligten- und Prozessfähigkeit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Klage wurde gemäß 74 I S. 2 VwGO fristgerecht erhoben. V. Zwischenergebnis Die Anfechtungsklage ist zulässig. C. Objektive Antragshäufung In Betracht kommt eine objektive Antragshäufung analog 44 VwGO hinsichtlich der Anfechtungsklage und der Herausgabeklage. Identität der Beklagten, sachlicher Zusammenhang und dieselbe Zuständigkeit des Gerichts sind gegeben. Teilweise wird vertreten, dass für den Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch eine Klagehäufung ausscheidet, da es bei einem Annexantrag an einem selbständigen Begehren des Klägers fehle. Gegen diese Ansicht spricht, dass der Annexantrag auch nach der Anfechtung in einem anderen Verfahren geltend gemacht werden kann. Nach richtiger Auffassung liegt daher eine objektive Klagehäufung vor. 10 D. Begründetheit der Anfechtungsklage gegen die Sicherstellung Die Anfechtungsklage ist begründet, soweit die angegriffene Maßnahme rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. I. Rechtmäßigkeit der Sicherstellung Ein Einschreiten der Polizei auf der Grundlage des allgemeinen Polizeirechts wäre grundsätzlich möglich. Rechtsgrundlage für die Sicherstellung wäre 26 I Nr. 1 NSOG. Die Anwendbarkeit des allgemeinen Polizeirechts könnte hier jedoch durch das Nds. PresseG ausgeschlossen sein, das aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 5 I 2 GG) im präventiven Bereich abschließend, d.h. "polizeifest" ist. Bei den Flugblättern handelt es sich um Presseerzeugnisse i.s.d. 7 Nds. PresseG, die damit dem Schutz der Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG, 1 I Nds. PresseG) genießen und gem. 1 II Nds. PresseG nur den Beschränkungen unterliegen, die durch das GG unmittelbar oder in seinem Rahmen durch das Nds. PresseG selbst zugelassen sind. Eine präventive Sicherstellung von Presseerzeugnissen aufgrund landesrechtlicher Bestimmungen ist demnach unzulässig; die strafprozessualen Beschlagnahmevorschriften ( 111 m, 111 n StPO) sind insoweit abschließend. Da die Polizei hier zur Abwehr einer pressespezifischen Gefahr handelt, war die Sicherstellung der Flugblätter rechtswidrig. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn die Polizei zur Abwehr äußerer Gefahren handelt, insbesondere solcher, die aus Art und Weise der Verbreitung folgen. Dann bleibt das allgemeine Polizeirecht im Rahmen des Art. 5 II GG auch gegen die Presse einsatzfähig. Subjektive Rechtsverletzung Durch die rechtswidrige Sicherstellung wird der Ü in seinen Rechten aus Art. 5, 14 GG verletzt. 8 9 Kopp/Schenke VwGO 113 Rdnr. 80. Kopp/Schenke VwGO 113 Rdnr Kopp/Schenke VwGO 44 Rdnr. 1, 113 Rdnr. 84.

7 hemmer Lösung Fall 4, Seite 7 von 8 I Ergebnis Die Anfechtungsklage ist im Hinblick auf die Sicherstellung begründet. E. Begründetheit des Annexantrags Das Verwaltungsgericht verpflichtet die Behörde zugleich zur Rückgabe der Flugblätter, wenn Ü einen Anspruch auf Herausgabe der Flugblätter hat. I. Anspruchsgrundlage Als Anspruchsgrundlage kommt 29 I NSOG in Betracht. Dieser setzt nach seinem Wortlaut ( weggefallen ) jedoch voraus, dass die Sicherstellung ursprünglich rechtmäßig war. Vorliegend war die Sicherstellung von Anfang an rechtswidrig, so dass allein der Folgenbeseitigungsanspruch als Grundlage in Betracht kommt. Die Anspruchsgrundlage 11 des Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs wird auch heute noch kontrovers beurteilt. Teilweise wird er unmittelbar aus den Freiheitsrechten abgeleitet, 12 teilweise auch aus dem Rechtsgedanken des Art. 20 III GG, wonach die Behörde die zurechenbaren Folgen ihres rechtswidrigen Eingriffs in subjektive Rechte durch eigene Handlungen zu beseitigen hat. 13 Da allerdings Einigkeit hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen besteht, kann die Ableitung der Anspruchsgrundlage letztendlich offen bleiben. Voraussetzungen Ü geht es um die Beseitigung der unmittelbaren Folgen eines Verwaltungsakts, da er aufgrund der Sicherstellung keine Dispositionsmöglichkeit hatte. 14 Da sich die Flugblätter noch im Besitz der Polizei befinden (vgl. 27 NSOG), dauern die unmittelbaren Folgen noch an. Eine Duldungspflicht des Ü besteht nicht. Eine solche wurde zunächst durch die Sicherstellungsverfügung begründet. Da diese jedoch rechtswidrig war und deshalb vom Verwaltungsgericht aufzuheben ist, kann sie die Verwahrung der Flugblätter nicht legalisieren. Der Behörde hat auch die Möglichkeit, die Folgen zu beseitigen, da die Flugblätter nicht vernichtet wurden. Der Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch ist auch nicht durch ein Mitverschulden des Be- 11 Ausführlich zum FBA: L&L 2000, 203 (Heft 3). 12 Kopp/ Schenke, 113 Rdnr. 81; BVerwGE 82, 76, 95; Schoch, VerwArch 1979, 1, 34 f.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 252 f. 13 BVerwGE 69, 366 (370). 14 Kopp/Schenke VwGO 113 Rdnr. 92. I troffenen oder durch Verwirkung ausgeschlossen. Schließlich müsste auch Spruchreife vorliegen, d.h. das Gericht müsste zu einer abschließenden Entscheidung imstande sein. Da die Vollzugsfolgen der rechtswidrigen Sicherstellung nur durch Herausgabe der Flugblätter beseitigt werden können, ist die Beklagte aufgrund des allgemeinen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs verpflichtet, die Flugblätter herauszugeben. Weil keine Wahlmöglichkeiten zwischen verschiedenen Formen der Vollzugsfolgenbeseitigung bestehen, ist die Sache nach 113 I 3 VwGO spruchreif. In der Klausur können Sie die Prüfung des Vollzugs-FBA auch als Annex unmittelbar an die Begründetheitsprüfung des Hauptantragsantrags anschließen. Ein solcher Aufbau ist immer dann sinnvoll, wenn Sie dadurch unnötige Wiederholungen vermeiden können. Der hier gewählte Aufbau bietet die Möglichkeit, einige Zusatzprobleme, insbesondere im Verwaltungsrecht, anzusprechen. Ergebnis Der Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch ist damit begründet. Das Verwaltungsgericht wird die Behörde zur Herausgabe der Flugblätter verurteilen. Beachten Sie immer genau den Bearbeitervermerk und das Vorbringen des Klägers! Nicht gerügt hat Ü hier die Räumung des Versammlungsplatzes. Nach der Auflösung verliert eine Versammlung den besonderen Schutz des Art. 8 GG und wird zur bloßen Personenansammlung, auf die mangels spezialgesetzlicher Regelung das allgemeine Polizeirecht anwendbar ist. Die Räumung des Platzes kann somit aufgrund einer Platzverweisung gemäß 17 I NSOG, wenn notwendig unter Anwendung von Zwangsmitteln, vorgenommen werden. Wichtige Rechtsprechung zum VersR Art. 8 GG, 15 VersG BVerfG NVwZ-RR 2000, 554 Verbot von (rechtsradikalen) Versammlungen nur zum Schutz elementarer Rechts- bzw. Gemeinschaftsgüter (insb. Schutz von Leben, Körper, Menschenwürde (bei Zweck der Ausgrenzung in Deutschland lebender Ausländer), beachtlichen Sachwerten, Schutz vor zu erwartenden Gewalttätigkeiten oder sonstigen Straftaten ( Auschwitz-Lüge, Mitführen von Waffen, Uniformverbot; nicht ausreichend: Verbreitung nationalsozialistischen Gedankengutes)); Notwendigkeit einer Gefah-

8 hemmer Lösung Fall 4, Seite 8 von 8 renprognose und deren Eintrittswahrscheinlichkeit, die sich auf ausreichende Tatsachen, nicht nur auf Vermutungen stützt); Verbot als ultima ratio, wenn Auflagen untauglich sind Art. 8 GG, 15 VersG, BVerfG L&L 2001, 649 = NJW 2001, 1409; vgl. auch BVerfG NJW 2001, 2069 = JuS 2001, 1116 und auch JuS 2001, 1118; OVG Lüneburg NordÖR 06, 108 Öffentliche Ordnung als Grundlage einer Auflage, Versammlung am nächsten Tag durchzuführen, da anvisierter Termin (S) spezifische Provokationswirkung hat (bejaht für Holocaust-Gedenktag, verneint für Oster- Montag). Art. 8 GG, OVG Münster Beschl. v Az. 5 A 2288/09 Eine durchgehende Videoüberwachung einer friedlichen Versammlung ist rechtswidrig Art. 1 III GG, Urt. v BvR 699/06 (Fraport / Versammlung am Frankfurter Flughafen) Gemischt-wirtschaftliches Unternehmen unterliegt unmittelbarer Wirkung der GRe bei beherrschendem staatlichen Anteil; Hausverbot verletzt Art. 8 I und Art. 5 I 1 GG. Art. 8 GG, 15 II VersG, BVerfG DVBl 05, 969 Verbot einer Versammlung am Holocaust-Mahnmal Verfassungsmäßigkeit von 15 II VersG n.f. Art. 8 GG, VersG, OVG Lüneburg NVwZ-RR 05, 820; OVG Schleswig NordÖR 06, 166; BVerfG Beschl. vom BvQ 25/06; Krüger/van der Schoot NordÖR 07, 276 Polizeifestigkeit einer Spontanversammlung; Versammlungsrecht auch für angekettete Demonstranten auf Bahngleisen; Verbot der Heß-Kundgebung zulässig; Einschließende Begleitung einer Versammlung. Art. 8 GG, 15 I VersG, BVerfG NVwZ 2008, 414 = L&L 08, 547 Unzulässigkeit eines Kostenbescheides für die Festsetzung versammlungsrechtl. Auflagen hierzu in Nds: 25 NVersG Amtshandlungen nach NVersG sind kostenfrei! Art. 8 GG, BVerwG Urteil vom C tägige Klagemauer-Veranstaltung ist als Versammlung anzusehen; kein bloßer Infostand Art. 8 GG, 15 I VersG, BVerfG Beschl. vom BvR 2336/04 Auflage der polizeil. Durchsuchung sämtl. Teilnehmer einer Vers. wg. mangelhafter Gefahrprognose verfassungswidrig; hohe Anforderungen an Gefahrprognose i.r.d. 15 I VersG. Art. 8 GG, VG Münster NWVBl. 2009, 487 Auch Videobeobachtung ohne Aufzeichnung greift in Art. 8 GG ein und bedarf einer RGL