Info Recht. Betriebsratsbeteiligungen nach 102 Betriebsverfassungsgesetz. Stand: August

Transkript

1 Info Recht Betriebsratsbeteiligungen nach Stand: August

2 Vorwort X Vorwort Die Betriebsratsbeteiligung nach 102 BetrVG Die im Vorfeld einer Kündigung erforderliche Betriebsratsanhörung kann für den Ausgang eines Kündigungsrechtsstreits entscheidend sein, denn viele Kündigungen scheitern bereits an einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung. Die vorliegende Broschüre soll Ihnen als Arbeitgeber das erforderliche Grundwissen über eine Betriebsratsanhörung vermitteln. Die im Anhang enthaltenen Musterbetriebsratsanhörungen sollen Ihnen bei der Erstellung Ihrer Betriebsratsanhörungen als Anregung dienen. Bertram Brossardt 22. August 2011

3 Inhalt X Inhalt 1 Einführung Gegenstand der Betriebsratsbeteiligung Voraussetzungen der Betriebsratsbeteiligung Funktionsfähiger Betriebsrat Vom Betriebsrat repräsentierter Arbeitnehmer Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats Adressat, Form und Zeitpunkt der Mitteilung Mitteilung des Arbeitgebers Mitteilung bei außerordentlichen Kündigungen Mitteilung bei ordentlichen Kündigungen Nachschieben von Gründen Personen mit besonderem Kündigungsschutz Entscheidung des Betriebsrates Zustimmung und Zustimmungsfiktion Mitteilung von Bedenken Widerspruch des Betriebsrates Fehlerhafte soziale Auswahl Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie nach 95 BetrVG Möglichkeit der Weiterbeschäftigung Weiterbeschäftigung nach Umschulung bzw. Fortbildung Weiterbeschäftigung bei geänderten Vertragsbedingungen mit Zustimmung des Arbeitnehmers Rechtsfolgen eines fehlerhaften Beteiligungsverfahrens Die betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungspflicht Ordentliche Kündigung Widerspruch des Betriebsrats Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers Verlangen des Arbeitnehmers... 23

4 Inhalt X 6.5 Inhalt des gesetzlichen Beschäftigungsverhältnisses Entbindung des Arbeitgebers von der Weiterbeschäftigung Anhang Ansprechpartner / Impressum Hinweis Diese Information ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Eine Haftung im Einzelfall übernehmen wir mit der Herausgabe dieser Information nicht.

5 Einführung 1 1 Einführung Allgemeines zur Betriebsratsanhörung Beabsichtigt der Arbeitgeber einem Mitarbeiter zu kündigen, hat er vor Ausspruch der Kündigung den Betriebsrat nach (BetrVG) anzuhören. Hierzu hat er dem Betriebsrat die Sozialdaten des zur Kündigung anstehenden Mitarbeiters und die wesentlichen Kündigungsgründe mitzuteilen. Eine ohne vorherige Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist allein aus diesem Grund unwirksam. Der Betriebsrat hat verschiedene Möglichkeiten, auf die Anhörung zu einer beabsichtigten Kündigung des Arbeitgebers zu reagieren: er kann die ihm eingeräumte Frist zur Stellungnahme verstreichen lassen, der Kündigung ausdrücklich zustimmen, Bedenken äußern oder aber der Kündigung widersprechen. Lediglich an den Betriebsratswiderspruch als schärfste Reaktionsmöglichkeit des Betriebsrates knüpft das Gesetz mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch für den Arbeitnehmer unmittelbare Rechtsfolgen. Unabhängig von der Reaktion des Betriebsrates ist der Arbeitgeber jedoch nicht daran gehindert, die Kündigung auszusprechen. Auch eine Kündigung, der der Betriebsrat widerspricht, ist bei ordnungsgemäßer Anhörung wirksam. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht das Gesetz gemäß 103 BetrVG, 15 III KSchG bei der außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds: (nur) hier bedarf es zur Wirksamkeit der Kündigung der Zustimmung des Betriebsrates. Liegt ein beachtlicher Betriebsratswiderspruch vor, so hat der Arbeitgeber auf Verlangen des Mitarbeiters diesen vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren weiterzubeschäftigen. Lediglich ausnahmsweise kann er sich im Wege eines durch ihn einzuleitenden Verfahrens von der Verpflichtung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung entbinden lassen.

6 Gegenstand der Betriebsratsbeteiligung 2 2 Gegenstand der Betriebsratsbeteiligung Kündigung als Gegenstand der Betriebsratsbeteiligung Das Mitwirkungsrecht des Betriebsrates besteht nur, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beenden will. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitgeber eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausspricht und ob er sich auf einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Grund beruft. Die Frage, ob der zu kündigende Arbeitnehmer bereits unter das Kündigungsschutzgesetz fällt 1, ist nicht entscheidend. Der Betriebsrat ist demnach auch zu beteiligen, wenn der Arbeitnehmer vor Arbeitsantritt oder während der Probezeit gekündigt werden soll. Auch eine Änderungskündigung, das heißt eine Kündigung verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzuführen, eröffnet das Anhörungsrecht des Betriebsrates. Wird das Arbeitsverhältnis dagegen aus anderen Gründen beendet, steht dem Betriebsrat kein Beteiligungsrecht zu. Dies gilt insbesondere bei befristeten Arbeitsverhältnissen: Die Erklärung des Arbeitgebers, dass der gesetzlich zulässig befristete Arbeitsvertrag nicht verlängert wird, ist keine Kündigung und löst kein Anhörungsrecht des Betriebsrates aus. Exkurs Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Kann der Arbeitsvertrag nicht sachgrundlos nach 14 Abs. 2 bis 4 Teilzeit - und Befristungsgesetz (TzBfG) befristet werden (wenn etwa zuvor mit demselben Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis bestanden hat 2 ), bedarf es für die Wirksamkeit der Befristung eines sachlichen Grundes nach 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG. Besteht der sachliche Grund nicht oder ist er nicht zulässig, ist der Arbeitsvertrag unbefristet geschlossen worden. Die Mitteilung der Nichtverlängerung stellt sich dann als Kündigung dar, so dass der Betriebsrat zu beteiligen ist. Nach einer älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 3 kann die Mitteilung, dass der befristet abgeschlossene Arbeitsvertrag nicht verlängert werde, nicht in eine Kündigung umgedeutet werden. 1 Das Kündigungsschutzgesetz ist anw endbar, w enn der Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt und der Arbeitnehmer ohne Unterbrechung länger als sechs Monate im Betrieb oder im Unternehmen beschäftigt ist 2 Eine Zuvor-Beschäftigung liegt nicht vor, w enn das frühere Arbeitsverhältnis länger als drei Jahre zurückliegt (so BAG, Urteil vom , Az.: 7 AZR 716/09). 3 BAG, Urteil vom , Az.: 5 AZR 831/76, Urteil vom , Az.: 2 AZR 431/77

7 Gegenstand der Betriebsratsbeteiligung 3 Auch in den Fällen, in denen das Arbeitsverhältnis einvernehmlich durch einen Aufhebungsvertrag beendet wird, ist der Betriebsrat nicht anzuhören. Vom Aufhebungsvertrag zu unterscheiden ist jedoch der Abwicklungsvertrag: Hier endet das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung (wozu der Betriebsrat anzuhören ist). Die Arbeitsvertragsparteien regeln lediglich die Modalitäten der Abwicklung in einem zeitlich auf die Kündigung folgenden Vertrag. Weitere in der Rechtsprechung anerkannte Fälle, in denen es keiner Betriebsratsanhörung bedarf, sind: die Mitteilung der Nichtübernahme eines Auszubildenden nach 78 a BetrVG, die Kündigung auf Verlangen des Betriebsrates selbst wenn keine Druckkündigung nach 104 BetrVG vorliegt 4 und die Geltendmachung der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Arbeitsvertrages. 4 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 519/96

8 Voraussetzungen der Betriebsratsbeteiligung 4 3 Voraussetzungen der Betriebsratsbeteiligung Funktionsfähiger Betriebsrat, vom Betriebsrat repräsentierter Arbeitnehmer 3.1 Funktionsfähiger Betriebsrat In allen Betrieben, in denen ein Betriebsrat besteht, ist dieser vor der Kündigung anzuhören und zwar unabhängig von der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer. Besteht kein oder ein nicht funktionsfähiger Betriebsrat, kann das Beteiligungsrecht nicht ausgeübt werden und die Anhörungspflicht entfällt. Wird im Betrieb erstmalig ein Betriebsrat gewählt, so ist dieser erst nach seiner Konstituierung 5 zu beteiligen. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, mit dem Ausspruch der Kündigung zu warten, bis sich der Betriebsrat konstituiert hat Vom Betriebsrat repräsentierter Arbeitnehmer Der Betriebsrat ist nur anzuhören bei Kündigungen von Arbeitnehmern, die zur Belegschaft im Sinne des 5 BetrVG gehören. Hierzu zählen alle Arbeitnehmer des Betriebs, einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, nicht jedoch leitende Angestellte. Unbeachtlich ist, ob die Arbeitnehmer im Betrieb, als Außendienstmitarbeiter oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten. Leiharbeitnehmer haben nur zum Verleiher eine arbeitsvertragliche Bindung. Scheidet der Leiharbeitnehmer aufgrund einer Entscheidung des Entleihers bei diesem aus, so ist der Betriebsrat des Entleihers daher nicht zu beteiligen. Denn das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers beim Verleiher besteht - unabhängig von der Entscheidung des Entleihers - fort. 5 Der Betriebsrat konstituiert sich in der durch den Wahlvorstand einberufenen Sitzung, in der der Betriebsratsvorsitzende und sein Stellvertreter gew ählt w erden. 6 BAG, Urteil vom , Az.: 6 AZR 520/82

9 Voraussetzungen der Betriebsratsbeteiligung 5 Exkurs: Einstellung von Leiharbeitnehmern Anders verhält es sich, wenn der Arbeitgeber einen Leiharbeitnehmer in seinem Betrieb beschäftigen will. In diesem Fall hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung nach 99 BetrVG anzuhören und dessen Zustimmung einzuholen. Auch bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsbezug ist der Betriebsrat zu beteiligen, es sei denn der Arbeitnehmer ist nicht mehr dem inländischen Betrieb zuzuordnen. Ob der im Ausland tätige Arbeitnehmer noch dem Inlandsbetrieb zuzuordnen ist, hängt von den Umständen im Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung des BAG 7 sind hierbei insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen: die Dauer des Auslandseinsatzes, die Eingliederung in den Auslandsbetrieb, das Bestehen und die Voraussetzungen eines Rückrufrechts zu einem Inlandseinsatz sowie der sonstige Inhalt der Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers. Eine Zuordnung zum inländischen Betrieb ist jedenfalls nicht gegeben, wenn der Arbeitnehmer, ohne jemals dem inländischen Betrieb anzugehören, für einen einmaligen, befristeten Auslandseinsatz eingestellt wird 8. Leitende Angestellte im Sinne des 5 Abs. 3 BetrVG werden nicht vom Betriebsrat vertreten. Soll ein leitender Angestellter gekündigt werden, hat der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht nach 102 BetrVG anzuhören, sondern ihn gemäß 105 BetrVG zu unterrichten. Wichtig Bestehen Zweifel, ob ein Arbeitnehmer zu den leitenden Angestellten zählt, so empfiehlt sich, den Betriebsrat nach 105 BetrVG zu unterrichten und den - soweit vorhanden - Sprecherausschuss nach 31 Abs. 2 Sprecherausschussgesetz (SprAuG) und vorsorglich den Betriebsrat nach 102 BetrVG anzuhören. Denn die Mitteilung nach 105 BetrVG ersetzt keine Betriebsratsanhörung. Der Arbeitgeber muss der Betriebsrat daher eindeutig zu erkennen geben, dass er nicht nur eine Mitteilung nach 105 BetrVG bezweckt, sondern zugleich - zumindest vorsorglich - auch das Anhörungsverfahren nach 102 Abs. 1 BetrVG einleiten will 9. 7 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 228/89 8 BAG, Urteil vom , Az.:6 AZR 640/79 9 BAG, Urteil vom , Az.: 7 AZR 1063/77

10 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats 6 4 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats Form und Inhalt der Mitteilung 4.1 Adressat, Form und Zeitpunkt der Mitteilung Empfangsberechtigt für die Mitteilung ist grundsätzlich der Betriebsratsvorsitzende oder bei dessen Verhinderung sein Stellvertreter. Ist in dem Betrieb ein Personalausschuss nach 28 BetrVG gebildet worden, so kann die Mitteilung auch dem Vorsitzenden des Personalausschusses bzw. im Verhinderungsfall an seinen Stellvertreter übergeben werden. Beispiele Übergibt der Arbeitgeber das Anhörungsschreiben an ein nicht zur Entgegennahme ermächtigtes Betriebsratsmitglied, so wird die Wochenfrist nach 102 Abs. 2 BetrVG erst in Lauf gesetzt, wenn es an ein zum Empfang ermächtigtes Betriebsratsmitglied weitergeleitet wird. Das unzuständige Betriebsratsmitglied ist lediglich Erklärungsbote des Arbeitgebers 10. Der Betriebsratsvorsitzende ist nicht verpflichtet, eine Mitteilung über eine beabsichtigte Kündigung außerhalb der Arbeitszeit und außerhalb der Betriebsräume entgegenzunehmen. Nimmt er sie jedoch widerspruchslos entgegen, so setzt er dadurch die Wochenfrist nach 102 Abs. 2 BetrVG in Gang 11. Es ist keine besondere Form für die Mitteilung vorgesehen, d.h. sie kann grundsätzlich schriftlich oder mündlich erfolgen. Da der Arbeitgeber in einem anschließenden Kündigungsrechtsstreit jedoch für die Anhörung beweispflichtig ist, empfiehlt es sich, die Mitteilung an den Betriebsrat schriftlich niederzulegen und sich die Entgegennahme quittieren zu lassen. Eine Pflicht des Arbeitgebers, dem Betriebsrat schriftliche Unterlagen vorzulegen oder ihm Einsicht in die Personalakte zu gewähren, besteht nicht 12. Der Arbeitgeber hat keine Frist einzuhalten, er muss den Betriebsrat lediglich vor Ausspruch der Kündigung anhören. Will oder muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jedoch zu einem bestimmten Zeitpunkt die Kündigung aussprechen (etwa wegen einer 10 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 412/84 11 BAG, Urteil vom , Az.: 7 AZR 30/80 12 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 265/96

11 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats 7 einzuhaltenden Kündigungsfrist), so hat er zu berücksichtigen, dass dem Betriebsrat bei einer ordentlichen Kündigung eine Frist von einer Woche bzw. bei einer außerordentlichen Kündigung von maximal drei Tagen eingeräumt ist bzw. sind. Wichtig Der Arbeitgeber hat eine außerordentliche Kündigung gemäß 626 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) spätestens zwei Wochen nach Kenntniserlangung des wichtigen Grundes auszusprechen. Diese Frist wird für die Dauer der Betriebsratsanhörung nicht unterbrochen. Beabsichtigt der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung auszusprechen, so hat er den Betriebsrat hierzu spätestens am zehnten Tag nach Kenntniserlangung des wichtigen Grundes anzuhören. 4.2 Mitteilung des Arbeitgebers Das Anhörungsverfahren wird eingeleitet, indem der Arbeitgeber seine Kündigungsabsicht und die maßgeblichen Gründe dem Betriebsrat mitteilt. Die Mitteilung soll den Betriebsrat in die Lage versetzen, zu der konkret beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen. Tatsachen, die der Betriebsrat bereits kennt, müssen ihm nicht mitgeteilt werden. Aus der Mitteilung muss die Person und ihre grundlegenden Sozialdaten (wie Alter, Familienstand, Kinderzahl, Beschäftigungsdauer und Umstände, die einen besonderen Kündigungsschutz begründen wie beispielsweise die Schwerbehinderteneigenschaft, die Schwangerschaft und die Elternzeit) konkret hervorgehen. Wichtig Der Arbeitgeber genügt seiner Mitteilungspflicht, solange er keine andere positive Kenntnis hat, wenn er hinsichtlich der persönlichen Daten des Arbeitnehmers auf die Eintragungen in der Lohnsteuerkarte vertraut. Er ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Richtigkeit dokumentierter Daten zu überprüfen BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 520/05

12 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats 8 Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die Kündigungsart (ordentliche, fristlose außerordentliche, außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist oder Verdachtskündigung) mitzuteilen. Wichtig Die Anhörung zu einer außerordentlichen Kündigung ersetzt grundsätzlich nicht die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung. Will der Arbeitgeber sicherstellen, dass das Arbeitsverhältnis - für den Fall, dass er mit dem wichtigen Grund im Sinne des 626 Abs. 1 BGB scheitert - hilfsweise ordentlich beendet wird, hat er den Betriebsrat in der Anhörung deutlich darauf hinzuweisen. Andernfalls läuft er Gefahr, dass eine hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wegen der fehlenden Betriebsratsanhörung unwirksam ist. Die Rechtsprechung sieht die Anhörung zu einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung nur dann als entbehrlich an, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat. Bei einer ordentlichen Kündigung hat die Anhörung auch den Kündigungstermin sowie die Kündigungsfrist zu enthalten. Muster Der Arbeitsvertrag von Herrn Beispiel kann mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende gekündigt werden. Die Kündigung soll zum nächstmöglichen Termin, frühestens zum ausgesprochen werden Für den Inhalt und den Umfang der Mitteilungspflicht sind die Kündigungsgründe entscheidend. Der Arbeitgeber hat nicht alle Gründe mitzuteilen, auf die er die beabsichtigte Kündigung stützen könnte, sondern er kann sich auf die Gründe beschränken, die ihn zu dem Kündigungsentschluss bewogen haben (so genannter Grundsatz der subjektiven Determination ). Das Bundesarbeitsgericht 14 führt hierzu aus: der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitzuteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diese Gründe darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat in der Regel aber nicht nur pauschal, schlagwortartig oder stichwortartig bezeichnen. Vielmehr muss er den als maßgebend erachteten Sach- 14 Z.B.: BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 119/91

13 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats 9 verhalt unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über die Stellungnahme schlüssig zu werden. Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebietet es dem Arbeitgeber, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw. nicht vorzuenthalten, aufgrund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entsteht. Eine bewusst und gewollt unrichtige Mitteilung der für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers maßgebenden Kündigungsgründe führt zu einem fehlerhaften und damit unwirksamen Anhörungsverfahren. Auch wenn für den Inhalt der Mitteilung an den Betriebsrat nicht der in einem Kündigungsschutzprozess geltende Maßstab an die Darlegungslast gesetzt wird, liegt es im eigenen Interesse des Arbeitgebers die Kündigungstatsachen so umfassend mitzuteilen, dass sie schlüssig einen Kündigungsgrund ergeben. Denn der Arbeitgeber kann ihm bereits im Zeitpunkt der Anhörung bekannte Tatsachen in einem späteren Rechtsstreit nicht nachschieben. 15 Für den konkreten Inhalt der Mitteilung je nach Kündigungsart gilt Folgendes Mitteilung bei außerordentlichen Kündigungen Ein Arbeitsverhältnis kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach 626 Abs. 1 BGB ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden. Dementsprechend hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Tatsachen mitzuteilen, die aus seiner Sicht den wichtigen Grund für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergeben. Er hat ferner mitzuteilen, warum ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist und welche Aspekte er im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung berücksichtigt hat. Da die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung des wichtigen Grundes erfolgen kann, hat der Arbeitgeber anzugeben, wann die kündigungsberechtigte Person Kenntnis erlangt hat. Will der Arbeitgeber neben einer außerordentlichen Tatkündigung (z.b. wegen einer strafbaren Handlung wie der Diebstahl zu Lasten des Arbeitgebers) auch eine Verdachtskündigung (wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung) aussprechen, so hat er den Betriebsrat darauf hinzuweisen. Denn auch wenn der zugrundeliegende Sachverhalt unverändert bleibt, ist es dem Arbeitgeber verwehrt, den Verdacht einer Straftat an die Stelle einer für nachgewiesen erachteten Straftat in einem Rechtsstreit nachzuschieben. 15 Vgl. zu der Frage in w elchen Grenzen das Nachschieben von Gründen zulässig ist unter 4.2.7

14 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats 10 Wichtig Die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung erfordert - im Gegensatz zu einer Tatkündigung - die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers. Eine ohne vorherige Anhörung des verdächtigten Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Die Anhörung des Arbeitnehmers kann mündlich oder schriftlich erfolgen. Da der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch entlastende Tatsachen mitzuteilen hat, empfiehlt es sich, den Arbeitnehmer bereits vor der Betriebsratsanhörung anzuhören Mitteilung bei ordentlichen Kündigungen Bei der ordentlichen Kündigung innerhalb des Kündigungsschutzgesetzes orientiert sich der Inhalt der Anhörung an den Voraussetzungen der einzelnen Kündigungsgründe Mitteilung bei personenbedingten Kündigungen Die personenbedingte Kündigung setzt bei den Fähigkeiten und der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers, die geschuldete Leistung zu erbringen, an. Fehlt diese Fähigkeit bzw. Eignung und ist mit ihrer Wiederherstellung nicht zu rechnen, kann diese eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen. Der wichtigste Fall einer personenbedingten Kündigung ist die krankheitsbedingte Kündigung, deren Prüfung sich in mehreren Stufen vollzieht. Im Rahmen der Betriebsratsmitteilung hat der Arbeitgeber auf der ersten Stufe eine negative Gesundheitsprognose darzulegen. Will der Arbeitgeber die negative Gesundheitsprognose anhand der Fehlzeiten in der Vergangenheit belegen, so hat er dem Betriebsrat die Krankheitszeiten der letzten drei Jahre konkret (nach Zahl, Dauer und zeitlicher Abfolge) aufzulisten. Die pauschale Angabe wie etwa 70 Fehltage in 2008, 60 Fehltage in 2009 und 74 Fehltage in 2010 reicht dafür nicht aus. Im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe hat der Arbeitgeber die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen darzulegen. Eine erhebliche Beeinträchtigung liegt in der Störung des Betriebsablaufs (insbesondere Störungen im Produktionsprozess wie Stillstand von Maschinen, Rückgang der Produktion wegen neu einzuarbeitendem Personal, Überbelastung des verbleibenden Personals) oder in erheblichen wirtschaftlichen Belastungen (insbesondere Entgeltfortzahlungskosten im Krankheitsfall). Macht der Arbeitgeber erhebliche Entgeltfortzahlungskosten (für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen) geltend, so hat er diese zu beziffern. Besteht die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien und leidensgerechten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen (dritte Stufe), so hat der Arbeitgeber diese

15 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats 11 Möglichkeit vor Ausspruch einer Kündigung in Betracht zu ziehen. Scheidet diese Möglichkeit aus, so sollte dies dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung mitgeteilt werden. In einer vierten und letzten Stufe sind die beiderseitigen Interessen an der Fortsetzung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeneinander abzuwägen. Zu prüfen ist, ob der Arbeitgeber die aufgrund des personenbedingten Grundes des Arbeitnehmers eingetretenen Störungen billigerweise noch hinnehmen muss oder ob das Interesse an der Beendigung überwiegt. Auf Seiten des Arbeitnehmers sind hierbei insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen: die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter, der ungestörte Ablauf des Arbeitsverhältnisses, seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt, eventuelle Unterhaltsverpflichtungen und eine besondere soziale Schutzbedürftigkeit aufgrund einer Schwerbehinderung. Hat der Arbeitgeber ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nach 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt hat, so hat er dies dem Betriebsrat mitzuteilen. Wichtig Die Durchführung eines BEM ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung, als Ausprägung des das Kündigungsschutzgesetz beherrschenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit kann es bei Nichtbeachtung jedoch negative Folgen für die dem Arbeitgeber obliegende Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess haben (näher hierzu, INFO RECHT Betriebliches Eingliederungsmanagement, Stand 11/2009, Ausgabe 1/2009, S. 13 ff): Mitteilung bei verhaltensbedingten Kündigungen Die verhaltensbedingte Kündigung knüpft an ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers an, deren Prüfung sich ebenfalls in mehreren Stufen vollzieht. Auf der ersten Stufe hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat das vertragswidrige Verhalten des Arbeitnehmers konkret mitzuteilen. Auf der zweiten Stufe hat der Arbeitgeber auszuführen, aus welchen Gründen er auch in Zukunft mit Störungen rechnet (negative Prognose). Hier sind insbesondere einschlägige Abmahnungen zu nennen. Auf der dritten Stufe hat er darzulegen, dass die Kündigung verhältnismäßig ist - auch hier spielen vorherige Abmahnungen eine wesentliche Rolle. In einer abschließenden Interessenabwägung (vierte Stufe) hat der Arbeitgeber darzulegen, warum sein Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung überwiegt. Der Arbeitgeber kann u. a. folgende Umstände berücksichtigen: Art, Schwere und Häufigkeit der Pflichtverletzungen, Betriebsablaufstörungen, Eintritt eines Vermögensschadens, große Wiederholungsgefahr, Schädigung des Ansehens in der Öffentlichkeit. Zu Gunsten des Arbeitnehmers sprechen insbesondere nachfolgende Umstände: Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eventuelles Mitverschulden des Arbeitgebers, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und des ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses.

16 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats Mitteilung bei betriebsbedingten Kündigungen Eine betriebsbedingte Kündigung ist zulässig, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Dringende betriebliche Gründe können sowohl außerbetriebliche (z.b. Auftragsmangel, Umsatzrückgang) als auch innerbetriebliche Ursachen (Rationalisierungsmaßnahmen, Betriebsstilllegung) haben. Aufgrund dieser inner- bzw. außerbetrieblichen Ursachen muss der Arbeitgeber eine unternehmerische Entscheidung getroffen haben, die zum Wegfall eines oder mehrerer Arbeitsplätze führt. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im Unternehmen darf nicht vorhanden sein. Bei der Frage nach Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf einem anderen Arbeitsplatz reicht es grundsätzlich, dass der Arbeitgeber ausführt, dass solche nicht vorhanden sind. Etwas anderes gilt, wenn der Betriebsrat im Vorfeld der Anhörung den Arbeitgeber um Auskunft gebeten hat, warum der zur Kündigung anstehende Arbeitnehmer nicht auf einem konkret bestimmbaren anderen Arbeitsplatz beschäftigt werden kann. In diesem Fall genügt der pauschale Vortrag des Arbeitgebers nicht. Vielmehr hat er darzulegen, warum eine Weiterbeschäftigung auf dem bestimmbaren Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Weiter hat der Arbeitgeber die Gründe mitzuteilen, die zu seiner sozialen Auswahl geführt haben. Hat der Arbeitgeber Leistungsträger aus der sozialen Auswahl herausgenommen, so hat er auch dies mit Begründung gegenüber dem Betriebsrat offenzulegen Mitteilung bei Änderungskündigungen Eine Änderungskündigung ist eine Beendigungskündigung verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzuführen. Dem Betriebsrat ist dieses Änderungsangebot in allen Einzelheiten mitzuteilen und eindeutig darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber im Fall der Ablehnung durch den Arbeitnehmer beabsichtigt, eine Beendigungskündigung auszusprechen. Wichtig Geht mit dem Änderungsangebot eine Versetzung einher, so hat der Arbeitgeber den Betriebsrat auch nach 99 BetrVG zu beteiligen. Holt der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung des Arbeitnehmers nicht ein, hat dies nicht die Unwirksamkeit der Änderungskündigung zur Folge. Der Arbeitgeber ist aber daran gehindert, die personelle Einzelmaßnahme z. B. die Versetzung tatsächlich durchzuführen.

17 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats Mitteilung bei einer Kündigung außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes Hierunter fallen insbesondere die Fälle, in denen das Kündigungsschutzgesetz persönlich noch nicht anwendbar ist, da das Arbeitsverhältnis noch keine sechs Monate andauert. Aber auch der in Heimarbeit Beschäftigte fällt darunter, weil er vom Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ausgenommen ist. Der Arbeitgeber hat auch in diesen Fällen seinen Beweggrund anzugeben. Dieser kann allgemein gehalten werden. So genügt es nach einer Entscheidung des LAG Berlin 16, wenn der Arbeitgeber ausführt, der Arbeitnehmer genüge nach seiner allgemeinen, subjektiven Einschätzungen den Anforderungen nicht. Aber auch das BAG hat in einer Entscheidung 17 eine Betriebsratsanhörung als ordnungsgemäß erachtet, in der der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitteilt, dass eine Arbeitnehmerin aufgrund der durch ihre Minderleistungen hervorgerufenen Spannungen mit den Kollegen nicht geeignet sei. Die Ursachen der Leistungsschwäche waren dem Betriebsrat nicht mitzuteilen, nachdem sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht maßgebend waren. 4.3 Nachschieben von Gründen Wegen des Grundsatzes, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung anzuhören hat, ist es dem Arbeitgeber verwehrt, nach Beendigung des Anhörungsverfahrens die Kündigung auf andere, nicht dem Betriebsrat mitgeteilte Gründe zu stützen. Der Arbeitgeber ist an die einmal dem Betriebsrat mitgeteilten Gründe gebunden. Rechtfertigt er die Kündigung in einem Rechtsstreit mit Gründen, die er dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat, ist die Kündigung allein wegen der hierzu nicht erfolgten Betriebsratsanhörung unwirksam. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ist deshalb nur innerhalb enger Grenzen zulässig. Gründe, die dem Arbeitgeber bereits vor der Einleitung des Anhörungsverfahrens bekannt waren, können nicht mehr nachgeschoben werden. Hinsichtlich dieser Gründe bleibt dem Arbeitgeber nur die Möglichkeit, nach vorheriger Anhörung des Betriebsrates eine auf diese Gründe gestützte Kündigung auszusprechen. Erhält der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung jedoch nach Einleitung des Anhörungsverfahrens Kenntnis über weitere kündigungsrelevante Tatsachen, so hat er diese unverzüglich dem Betriebsrat mitzuteilen. Handelt es sich bei den neu mitgeteilten Kündigungsgründen um einen neuen Sachverhalt, wird dadurch die Frist zur Stellungnahme erneut in Gang gesetzt. 16 LAG Berlin, Urteil vom , Az.: 16 Sa 136/97 17 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 119/91

18 Anhörung und Unterrichtung des Betriebsrats 14 Sind die Kündigungsgründe dagegen bereits bei Ausspruch der Kündigung entstanden und dem Arbeitgeber erst später bekannt geworden, so ist ein Nachschieben im Kündigungsrechtsstreit möglich, wenn dem Betriebsrat zuvor die Gründe mitgeteilt worden sind. Hat der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen, schränkt die zweiwöchige Ausschlussfrist des 626 Abs. 2 BGB das Nachschieben nachträglich bekannt gewordener und zeitlich vor Ausspruch liegender Gründe nicht ein. Die Ausschlussfrist bezieht sich allein auf die Ausübung des Kündigungsrechts. 18 Von einem Nachschieben ist die Substantiierung der Kündigungsgründe in einem Rechtsstreit zu unterscheiden: Die nähere Erläuterung und Konkretisierung der dem Betriebsrat mitgeteilten Gründe ist zulässig. 4.4 Personen mit besonderem Kündigungsschutz Besonderheiten ergeben sich bei Personen mit besonderem Kündigungsschutz, wenn vor Ausspruch der Kündigung eine behördliche Zustimmung eingeholt werden muss. Nach 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Arbeitnehmers der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes 19. Im Hinblick auf das Anhörungsverfahren vor dem Betriebsrat gilt Folgendes: es steht dem Arbeitgeber frei, dieses vor, während oder im Anschluss an das Verwaltungsverfahren durchzuführen. Leitet der Arbeitgeber jedoch das Anhörungsverfahren vor dem Verwaltungsverfahren ein, so bedarf es, soweit sich der der Kündigung zugrundeliegende Sachverhalt wesentlich geändert hat, einer erneuten Anhörung des Betriebsrates. Bei außerordentlichen Kündigungen gilt zudem zu beachten, dass der Arbeitgeber gemäß 91 SGB IX die Kündigung unverzüglich nach der behördlichen Zustimmung auszusprechen hat. Der Behörde ist für die Zustimmungserteilung nur eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Liegt die Entscheidung nicht innerhalb der zwei Wochen vor, so gilt die Zustimmung nach 91 Abs. 3 SGB IX als erteilt. Die Kündigung einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig. Sie kann lediglich ausnahmsweise für zulässig erklärt werden. Nach 9 Abs. 3 Mutterschutzgesetz bedarf die Kündigung der vorherigen Zulässigkeitserklärung. Auch hier gilt, dass es dem Arbeitgeber offen steht, das betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsverfahren vor, parallel oder noch nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens durchzuführen. Gleiches gilt für die Kündigung von Arbeitnehmern in Elternzeit nach 18 Abs. 1 BEEG. 18 BAG. Urteil , Az.: 2 AZR 362/96 19 In Bayern angesiedelt beim Zentrum Bayern Familie und Soziales, im Internet unter

19 Entscheidung des Betriebsrates 15 5 Entscheidung des Betriebsrates Zustimmung und Fiktion, Äußerung von Bedenken, Widerspruch Nach Eingang der arbeitgeberseitigen Mitteilung hat der Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung innerhalb einer Woche bei ordentlichen Kündigungen bzw. bei außerordentlichen Kündigungen spätestens innerhalb von drei Tagen zu beraten und zu beschließen (vgl. 102 Abs. 2 BetrVG). Er hat hierfür eine Sitzung einzuberufen. Eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren genügt nicht. Die Frist kann weder einseitig durch den Arbeitgeber noch durch Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat verkürzt werden. Eine Fristverlängerung hingegen kann zwischen den Betriebsparteien vereinbart werden. Der Betriebsrat hat jedoch selbst bei einer Massenkündigung keinen Anspruch auf eine Fristverlängerung. Wichtig Besonderheiten ergeben sich jedoch, wenn der Arbeitgeber einem ordentlich unkündbaren (z. B. Ausschluss der ordentlichen Kündigung nach 8 Ziffer 2 Abs. 3 Manteltarifvertrag der bayerischen Metall- und Elektroindustrie) Mitarbeiter außerordentlich mit sozialer Auslaufsfrist kündigt. Um einen Wertungswiderspruch zu vermeiden, wird diese außerordentliche Kündigung hinsichtlich der Betriebsratsbeteiligung wie eine ordentliche Kündigung behandelt. Für die Anhörung des Betriebsrates ist daher die Wochenfrist maßgeblich. Ein frist- und ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrates löst hier den Weiterbeschäftigungsanspruch aus. Die Frist berechnet sich nach den 187, 188, 193 BGB. Danach zählt der Tag, an dem die Anhörung dem zuständigen Betriebsratsmitglied bzw. dem Ausschuss übergeben wird, bei der Fristberechnung nicht mit. Das Fristende ist stets um Uhr und nicht bereits bei Dienstschluss der Personalabteilung 20. Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so läuft die Frist erst mit Ablauf des nächsten Werktages ab. 20 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 515/02

20 Entscheidung des Betriebsrates 16 Vor Ablauf der Frist kann der Arbeitgeber nur kündigen, wenn eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt. Das ist jedoch nur dann der Fall, wenn der Arbeitgeber aus der Mitteilung des Betriebsrats entnehmen kann, dass dieser eine weitere Erörterung des Falles nicht mehr wünscht. Nicht erforderlich ist, dass der Betriebsrat eine inhaltliche Stellungnahme abgibt. Jedoch reicht das bloße Schweigen des Betriebsrats zur Annahme einer abschließenden Stellungnahme nicht aus. Beispiel Der Arbeitgeber leitet die Mitteilung über eine beabsichtigte ordentliche Kündigung am dem Betriebsrat zu. Der Betriebsrat übergibt die Mitteilung mit einer handschriftlichen Notiz zur Kenntnis am , Uhr zurück. Da der Betriebsrat nicht ausdrücklich erklärt hat, dass dies die abschließende Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung sein soll, muss dies durch Auslegung ermittelt werden. Generell wird man in einer solchen Äußerung keine abschließende Stellungnahme erkennen können. Bringt der Betriebsrat dadurch jedoch üblicherweise zum Ausdruck, dass er keine weitere Erörterung wünscht, so kann der Arbeitgeber von einer abschließenden Stellungnahme ausgehen und die Kündigung noch am aussprechen. Unabhängig davon, wie die Entscheidung des Betriebsrats ausfällt, ist der Arbeitgeber in seiner Entscheidung frei, den Mitarbeiter zu kündigen. Etwas anderes gilt nur in den Fällen des 103 BetrVG. Beabsichtigt der Arbeitgeber einem Mitglied des Betriebsrats (bzw. Gesamt - oder Konzernbetriebsrats), der Jugend - und Auszubildendenvertretung, des Wahlvorstandes bei einer Betriebsratswahl oder einem Wahlbewerber außerordentlich zu kündigen, bedarf er hierzu der Zustimmung des Betriebsrates. Stimmt der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung nicht zu, muss er die Zustimmung gerichtlich ersetzen lassen. 5.1 Zustimmung und Zustimmungsfiktion Der Betriebsrat kann einer beabsichtigten Kündigung ausdrücklich zustimmen. Äußert er sich zu einer ordentlichen Kündigung nicht innerhalb der Wochenfrist, so gilt seine Zustimmung nach 102 Abs. 2 BetrVG als erteilt. Für die außerordentliche Kündigung gibt es keine entsprechende Zustimmungsfiktion. Die Zustimmung zu einer Kündigung ist formlos gültig und nicht widerrufbar. Hat der Betriebsrat seine Zustimmung einmal erklärt, so kann er diese nicht wieder rückgängig machen.

21 Entscheidung des Betriebsrates Mitteilung von Bedenken Der Betriebsrat kann gegen die beabsichtigte Kündigung innerhalb der Anhörungsfrist auch Bedenken äußern. Die Mitteilung hat schriftlich zu erfolgen. Die Äußerung von Bedenken ruft keine Rechtswirkung hervor. 5.3 Widerspruch des Betriebsrates Das Widerspruchsrecht besteht nur bei einer ordentlichen Kündigung, nicht hingegen bei außerordentlichen Kündigungen. Anders verhält es sich nur, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht mehr ordentlich kündigen kann (vgl. Beispiel oben, unter 5.). Der in diesen Fällen auszusprechenden außerordentlichen Kündigung kann der Betriebsrat widersprechen. Der Widerspruch hat schriftlich innerhalb der Wochenfrist zu erfolgen und muss zwingend aus einem der in 102 Abs. 3 BetrVG abschließend genannten Widerspruchsgründe erfolgen. Der Betriebsrat genügt seiner Begründungspflicht nicht, wenn er lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholt. Vielmehr hat er konkrete Tatsachen darzulegen, die es möglich erscheinen lassen müssen, dass ein Widerspruchsgrund vorliegt. Beispiel Widerspricht der Betriebsrat der ordentlichen Kündigung, weil der Mitarbeiter seiner Auffassung nach auf einem anderen freien Arbeitsplatz eingesetzt werden kann, so hat er den Arbeitsplatz konkret bzw. zumindest in bestimmbarer Weise zu benennen 21. Der Arbeitgeber ist trotz eines Betriebsratswiderspruchs nicht daran gehindert, dem Arbeitnehmer zu kündigen. In diesem Fall hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrates zuzuleiten. Unterlässt der Arbeitgeber dies, so hat die fehlende Zuleitung des Betriebsratswiderspruchs nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Der Arbeitgeber kann sich jedoch schadensersatzpflichtig machen. Dies setzt allerdings einen Schaden auf Seiten des Arbeitnehmers voraus. Die einzelnen Widerspruchsgründe sind im folgenden dargestellt. 21 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 608/98

22 Entscheidung des Betriebsrates Fehlerhafte soziale Auswahl Der Betriebsrat kann der beabsichtigten Kündigung widersprechen, wenn der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte bei der Kündigung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat ( 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG). Dieser Widerspruchsgrund ist nur bei betriebsbedingten Kündigungen einschlägig, da der Arbeitgeber nur in diesen Fällen eine soziale Auswahl zu treffen hat. Wird der gesamte Betrieb still gelegt, so greift der Widerspruchsgrund der fehlerhaften Sozialauswahl nur, wenn nicht alle Mitarbeiter zum Stilllegungstermin gekündigt werden. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch setzt nach der Rechtsprechung des BAG 22 voraus, dass der Betriebsrat aufzeigt, welcher vom Arbeitgeber bei der sozialen Auswahl nicht berücksichtigte Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig ist. Der weniger schutzwürdige Arbeitnehmer muss vom Betriebsrat entweder konkret benannte oder anhand abstrakter Merkmale bestimmbar sein. plausibel darlegt, warum ein anderer Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig sei. Der Betriebsrat hat die Gründe, die aus seiner Sicht zu einer anderen Bewertung der sozialen Schutzwürdigkeit führen, zu benennen. Die Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Betriebsratswiderspruch gelten unabhängig vom Umfang der Mitteilung des Arbeitgebers. Beispiel Auch wenn der Arbeitgeber keine Sozialdaten mitteilt, da er der Auffassung ist, es gebe keine vergleichbaren Arbeitnehmer, hat der Betriebsrat darzulegen, warum die vom Arbeitgeber getroffene soziale Auswahl fehlerhaft ist Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie nach 95 BetrVG Der Arbeitgeber kann nach 95 BetrVG mit Zustimmung des Betriebsrats Richtlinien über die soziale Auswahl u. a. bei Kündigungen festlegen. Verstößt der Arbeitgeber gegen eine solche Richtlinie, so kann der Betriebsrat der Kündigung nach 102 Abs. 3 Ziffer 2 BetrVG widersprechen. Da es hier ebenfalls um eine zu treffende soziale Aus- 22 BAG, Urteil vom , Az.: 5 AZR 305/02 23 aao.

23 Entscheidung des Betriebsrates 19 wahl geht, ist auch dieser Widerspruchsgrund nur bei betriebsbedingten Kündigungen von Relevanz Möglichkeit der Weiterbeschäftigung Der Widerspruch kann nach 102 Abs. 3 Ziffer 3 BetrVG auch darauf gestützt werden, dass der Mitarbeiter auf einem anderen (nicht auf dem bisherigen) Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Die Ausführungen des Betriebsrates müssen so konkret sein, dass der freie andere Arbeitsplatz zumindest bestimmbar ist. Ein Arbeitsplatz gilt als frei, wenn er zum Zeitpunkt des voraussichtlichen Zugangs der Kündigung unbesetzt ist oder in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei wird 24. Der Arbeitgeber ist keinesfalls verpflichtet, einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen oder einen besetzten Arbeitsplatz frei zu machen. Werden mehrere Arbeitnehmer gekündigt, muss unter Beachtung der Grundsätze der Sozialauswahl der Arbeitnehmer, der auf dem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann, ausgewählt werden 25. Als frei gelten auch Arbeitsplätze, die dauerhaft mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden 26. Etwas anderes gilt dann, wenn Tätigkeiten nach dem unternehmerischen Konzept dauerhaft von einem Subunternehmen ausgeführt werden 27. Führt der Betriebsrat aus, dass während der Urlaubszeit oder bei Krankheit in einzelnen Abteilungen Personalmangel herrscht, reicht dies für einen ordnungsgemäßen Widerspruch nicht aus. Aus diesen Ausführungen geht weder hervor, in welchen Abteilungen Personalmangel herrscht, noch ob es sich um einen dauernden Personalmangel handelt. Personalengpässe bei Urlaub und Krankheit rechtfertigen keine Vollzeitbeschäftigung für einen anderen Arbeitnehmer 28. Ein freier Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Konzerns ist nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich konzernweit eingesetzt werden kann und der Arbeitgeber einen bestimmenden Einfluss auf die Versetzung des Arbeitnehmers innerhalb des Konzerns hat BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 320/94 25 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 320/94 26 wohl herrschende Auffassung, vgl. LAG Hamm, Urteil vom , Az.: 11 Sa 1338/06; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom , Az.: 12 Sa 2468/08; BAG, Urteil vom , Az.: 7 ABR 89/08 (Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines Auszubildendenvertreters bei gleichzeitigem Einsatz von Leiharbeitnehmern) 27 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 54/99 28 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 54/99 29 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 24/04

24 Entscheidung des Betriebsrates 20 Der Widerspruchsgrund einer möglichen Weiterbeschäftigung ist bei betriebs-, verhaltens- und personenbedingten Kündigungen einschlägig. Im Falle einer verhaltens- oder personenbedingten Kündigung hat der Betriebsrat jedoch auch anzugeben, warum die Gründe im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers einer Weiterbeschäftigung auf dem anderen freien Arbeitsplatz nicht entgegenstehen Weiterbeschäftigung nach Umschulung bzw. Fortbildung Der Betriebsrat kann der Kündigung gemäß 102 Abs. 3 Ziffer 4 BetrVG auch widersprechen, wenn der Arbeitnehmer erst nach Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen weiterbeschäftigt werden kann. Der Widerspruchsgrund ist subsidiär zum Grund der Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz Weiterbeschäftigung bei geänderten Vertragsbedingungen mit Zustimmung des Arbeitnehmers Scheidet sowohl eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz als auch die Weiterbeschäftigung nach Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen aus, so kann der Betriebsrat der Kündigung nach 102 Abs. 3 Ziffer 5 BetrVG widersprechen, wenn der Arbeitnehmer einverstanden ist, unter geänderten (auch ungünstigeren) Bedingungen weiterzuarbeiten Rechtsfolgen eines fehlerhaften Beteiligungsverfahrens Nach 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung unwirksam. Aber auch eine fehlerhafte Betriebsratsanhörung führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Da die Fehler sowohl bei der Einleitung des Anhörungsverfahrens durch den Arbeitgeber als auch im Anschluss bei der Befassung und der Entscheidung des Betriebsrates erfolgen können, differenziert die Rechtsprechung des BAG nach Verantwortungssphären: Unterläuft dem Arbeitgeber bei der ihm obliegenden Einleitung des Anhörungsverfahrens ein Fehler, ist er seinem Verantwortungsbereich zuzuordnen und führt regelmäßig zur Unwirksamkeit der Kündigung. Beispiele Erfüllt der Arbeitgeber seine Mitteilungspflichten nicht ausführlich genug, so ist die Kündigung wegen der fehlerhaften Betriebsratsanhörung unwirksam. Der Verantwortungssphäre des Arbeitgebers wird noch zugeordnet, wenn der Betriebsratsvorsitzende umgehend, d. h. ohne Beteiligung des Betriebsratsgremiums, nach der Mitteilung des Arbeitgebers der beabsichtigten Kündigung zustimmt. Kündigt der Ar-

25 Entscheidung des Betriebsrates 21 beitgeber daraufhin, so ist die Kündigung wegen fehlerhafter Betriebsratsbeteiligung unwirksam 30. Ohne Auswirkung auf die Ordnungsmäßigkeit des Anhörungsverfahrens sind dagegen solche Fehler, die in den Verantwortungsbereich des Betriebsrates fallen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Arbeitgeber weiß oder vermuten kann, dass die Betriebsratsanhörung nicht fehlerfrei gelaufen ist. Wichtig Hört der Arbeitgeber den Betriebsrat auf Verlangen des Arbeitnehmers nicht an bzw. verzichtet der Arbeitnehmer auf die Beteiligung des Betriebsrats, so ist die Kündigung trotzdem wegen Verstoßes gegen 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Denn das Beteiligungsrecht des Betriebsrats kann nicht wirksam durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgeschlossen werden. 30 BAG, Urteil vom , Az.: 2 AZR 455/73

26 Die betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungspflicht 22 6 Die betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungspflicht Voraussetzungen und Abwehr Mit Ablauf der Kündigungsfrist endet bei wirksamer Kündigung das Arbeitsverhältnis und die damit einhergehende Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers. Allerdings steht erst nach einer gerichtlichen Entscheidung fest, ob eine Kündigung wirksam ist oder nicht. Solange die Unwirksamkeit der Kündigung nicht gerichtlich festgestellt ist, hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Etwas anderes gilt in den Fällen, in denen der Betriebsrat der Kündigung nach 102 Abs. 3 BetrVG widersprochen hat. Liegt ein beachtlicher Betriebsratswiderspruch vor, so hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss eines gerichtlichen Verfahrens nach 102 Abs. 5 BetrVG weiterzubeschäftigen. Nur in Ausnahmefällen wird es dem Arbeitgeber gelingen, sich von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach 102 Abs. 5 S.2 BetrVG entbinden zu lassen. Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch setzt voraus, dass der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung aus den abschließend in 102 Abs. 3 genannten Gründen widersprochen hat, der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat und seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits verlangt. Zu den Voraussetzungen im Einzelnen: 6.1 Ordentliche Kündigung Die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers tritt ein, wenn der Betriebsrat unter Angabe eines Grundes einer ordentlichen Kündigung widersprochen hat. Eine außerordentliche Kündigung löst die Weiterbeschäftigungspflicht hingegen nicht aus. Dies gilt nicht für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslaufsfrist eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers (vgl. Beispiel oben unter 5.). Hinsichtlich einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlich erklärten Kündigung gilt Folgendes: Solange über die außerordentliche Kündigung nicht rechtskräftig entschieden ist, greift die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers nicht ein. Dies ändert sich erst, wenn rechtskräftig feststeht, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Dann steht nur noch die ordentliche Kündigung im Raum und ein hiergegen erklärter Widerspruch des Betriebsrates löst die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers aus.

27 Die betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungspflicht 23 Erklärt der Arbeitgeber eine Änderungskündigung, ist zu unterscheiden, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitnehmers unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht: Lehnt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ab, wird die ordentliche Änderungskündigung zu einer ordentlichen Beendigungskündigung mit der Folge, dass der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch ausgelöst wird. Nimmt der Arbeitnehmer dagegen das Änderungsangebot unter Vorbehalt an, streiten die Parteien im Rahmen des Rechtsstreits nur noch darüber, ob das Änderungsangebot sozial gerechtfertigt ist oder nicht. Hierdurch wird der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch nicht ausgelöst. 6.2 Widerspruch des Betriebsrats Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch wird nur durch eine innerhalb der Wochenfrist erklärte, schriftliche, mit einem Widerspruchsgrund versehene Stellungnahme des Betriebsrates ausgelöst. (vgl. hierzu oben unter 5.3). 6.3 Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers Die Pflicht zur Weiterbeschäftigung setzt weiter voraus, dass der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (Kündigungsschutzklage). Der Arbeitnehmer muss daher bereits unter den persönlichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gemäß 1 Abs. 1 KSchG fallen, mithin ohne Unterbrechung länger als sechs Monate in demselben Betrieb oder im Unternehmen beschäftigt sein. Eine Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz kann nach 4 KSchG weiter nur innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhoben werden. Versäumt der Arbeitnehmer diese Frist, greift die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers erst ein, wenn die nachträgliche Zulassung der Klage nach 5 KSchG rechtskräftig festgestellt ist. Die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung bleibt auch danach von der anhängigen Kündigungsschutzklage abhängig: nimmt der Arbeitnehmer sie zurück, so erlischt auch die Weiterbeschäftigungspflicht. 6.4 Verlangen des Arbeitnehmers Der Arbeitnehmer hat seine Weiterbeschäftigung ausdrücklich zu verlangen. Es reicht nicht aus, dass der Betriebsrat den Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend macht. Da der Anspruch die Weiterbeschäftigung sicherstellen soll, erscheint es folgerichtig, dass der Arbeitnehmer sie noch innerhalb der Kündigungsfrist verlangen muss. Nach