Möglichkeiten und Grenzen im ;s

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1 Möglichkeiten und Grenzen im ;s von Dr. Eva-Dorothee Ebert, LL M. Rechtsanwältin in Berlin Bundesanzeiger Verlag

2 Vorwort 3 Abkürzungsverzeichnis 11 Literaturverzeichnis 15 Einleitung Kapitel 1: Gang und Gegenstand der Untersuchung A. Gang der Untersuchung 27 B. Gegenstand der Untersuchung 28 I. Der Begriff des Verhandlungsverfahrens im Vergaberecht 28 II. Die Bedeutung des Verhandlungsverfahrens in der nationalen und europaweiten öffentlichen Auftragsvergabe Beispiele für komplexe Vergabeverfahren 29 a) LKW-Maut Deutschland 29 b) Frankfurter Waldstadion 30 c) Public Private Partnership - PPP Das Verhandlungsverfahren nach Aufhebung offener bzw. nichtoffener Ausschreibungen 32 III. Beschränkung der Untersuchung auf die Vergabe von Bauleistungen und Lieferungen/Dienstleistungen nach Abschnitt 2 der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnungen 32 Kapitel 2: Grundlagen des Verhandlungsverfahrens A. Gesetzliche Grundlagen für das Verhandlungsverfahren 35 I. Rückblick - Herkunft des Verhandlungsverfahrens 35 II. Integration des Verhandlungsverfahrens in die Verdingungsordnungen - das nationale Recht vor Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes III. Aktuelle Rechtsgrundlagen und Rechtsquellen zum Verhandlungsverfahren EG-Primärrecht EG-Richtlinien 37 a) Derzeit umgesetzte Richtlinien 37 b) Legislativpaket Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Vergabeverordnung Verdingungsordnungen 42 a) VOB/A 43 b) VOL/A Weitere Rechtsgrundlagen: 145 ff., 134, 138, 119, 133, 157, 242, 311 BGB 47 B. Die Ermessensausübung 49 C. Die wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts 50 I. Gesetzlich verankerte Prinzipien 52

3 1. Das Wettbewerbsprinzip Das Gleichbehandlungsprinzip Das Transparenzgebot 55 II. Von der Rechtsprechung entwickelte Prinzipien Gebot der Verfahrensfairneß Treu und Glauben 58 Kapitel 3: Vergleichbare Verfahren A. Vergleichbare Verfahren in anderen Rechtsgebieten 59 I. Versteigerungen Das Verfahren 59 a) Die Beteiligten 59 b) Das Verfahren bei der klassischen" Auktion 60 c) Andere Verfahren Rechtsgrundlagen der klassischen" Auktion Verwertbarkeit im Verhandlungsverfahren 62 II. Die Vergabe kommunalen Baulands Grundlagen und Gegenstand Verfahren 63 a) Verfahrenseinordnung 63 b) Ablauf Übertragbarkeit auf die Vergabe öffentlicher Aufträge im Verhandlungsverfahren 64 B. Vergleichbare Verfahren auf internationaler Ebene im Vergaberecht 65 I. Das Verhandlungsverfahren nach altem ungarischen Vergaberecht 65 II. Die elektronische Auktion nach der Koordinierungsrichtlinie Gegenstand der elektronischen Auktion Das Verfahren Verwertbarkeit im Verhandlungsverfahren 68 III. Internationale Vergabeordnungen WTO/GPA 68 a) Verhandlungen im Rahmen des offenen und nichtoffenen Verfahrens. 69 b) Anforderungen und Ablauf eines Freihändigen Vergabeverfahrens 70 c) Verwertbarkeit im Verhandlungsverfahren nach GWB UNCITRAL 73 a) Die Zwei-Phasen-Ausschreibung, Art. 46 ME 74 b) Die Aufforderung zu Vorschlägen, Art. 48 ME 76 c) Das wettbewerbliche Verhandlungsverfahren, Art. 49 ME 77 d) Beschaffung von einem einzigen Anbieter, Art. 51 ME 78 e) Beschaffungsverfahren für Dienstleistungen 78 f) Zusammenfassung zur Verwertbarkeit in Verhandlungsverfahren Weltbank EBRD EIB Ausschreibung EG-finanzierter Projekte in nicht EG-Staaten - etwa das PHARE- und TACIS-Programm 85

4 Inhalt C. Exkurs: 2. Modellversuch für Kommunen des Landes Nordrhein-Westfalen: Befreiung von den Vorschriften der VOB/A, 1. Abschnitt 87 I. Rechtliche Rahmenbedingungen und Vorgaben 87 II. Zwischenergebnisse der Evaluation des 2. Modellversuchs 88 III. Schlußfolgerungen aus dem Modellversuch 90 Kapitel 4: Der Verlauf des Verhandlungsverfahrens A. Vorbereitung des Verhandlungsverfahrens im eigentlichen Sinne 91 I. Auswahl der Bieter für ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung 92 II. Auswahl der Teilnehmer am Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung Zwingende Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs 93 a) EG-Richtlinien 93 b) Nationale Vorschriften 94 c) Richtlinienkonforme Auslegung Durchführung des Teilnahmewettbewerbs 94 III. Gestaltung der Verdingungsunterlagen 95 IV. Bekanntgabe der Gestaltung des Verhandlungsverfahrens Die Festlegung der Zuschlags-und Bindefrist Aufstellung einer Bewertungsmatrix durch die Vergabestelle Eröffnungstermin im Beisein der Bieter 98 a) Anwendungsbereich: Vergabe von Bauaufträgen 98 b) Förderung der Transparenz durch Submission 99 c) Kein Verbot aus dem Geheimhaltungsgrundsatz nach 22 Nr. 8 VOB/A 99 d) Umkehrschluß 99 e) Kein Eröffnungstermin nach den EG-Vergaberichtlinien 99 f) Kein Eröffnungstermin in vergleichbaren Verfahren 99 g) Durchführung eines Eröffnungstermins im Ermessen der Vergabestelle 100 aa) Verstoß gegen Geheimwettbewerb 100 bb) Sonstige Beeinträchtigungen des Wettbewerbs 100 cc) Zwischenergebnis 101 h) Unzulässigkeit von Zwischensubmissionen 101 i) Ergebnis 102 V. Der Umfang der formellen Angebotsprüfung Die Einhaltung der Angebotsfrist Die Einhaltung der Mindestbedingungen Vollständigkeit des Angebots, Fehlen von Erklärungen Kein Abweichen von den Verdingungsunterlagen 104 a) Die Auslegung des Angebots 104 b) Die Durchführung von Aufklärungsgesprächen 105 c) Zulässigkeit der Nachbesserung des Angebots 105 VI. Die Eignungsprüfung 106 VII. Keine Prüfung der Angemessenheit der Preise 106 B. Durchführung des Verhandlungsverfahrens im engeren Sinne 107 I. Verhandlungspflicht vs. Anspruch auf Verhandlungen Verzicht auf Verhandlungen seitens der Vergabestelle 107

5 a) Ermessensausübung der Vergabestelle 107 b) Unzulässigkeit des Verzichts auf Verhandlungen 108 c) Ausnahme nach Aufhebung 109 d) Zwischenergebnis Anspruch jedes einzelnen Bieters auf Verhandlungen 109 a) Ansicht der Vergabekammer des Bundes 110 b) Begrenzung der Verhandlungen auf einen Bieter 110 c) Verhandlungspflicht gegenüber allen Bietern Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung 113 a) Kein Anspruch des günstigsten Bieters 113 b) Prognose als Grundlage der Ermessensentscheidung 113 aa) Preisspiegel allein nicht ausschlaggebend 113 bb) Umfassende Prognose der Vergabestelle 114 aaa) Einflußfaktoren 115 bbb) Besonderheiten bei Verhandlungsverfahren nach Aufhebung 115 cc) Konsequenz Bestehen von Verhandlungsverboten 115 a) Bedeutung des Nachverhandlungsverbots nach 24 VOB/AA/OL/A im Verhandlungsverfahren 116 b) Verhandlungsverbot durch Selbstbindung 116 c) Verhandlungsverbot durch Beschluß einer Nachprüfungsstelle 116 d) Zwischenergebnis 117 Begriff des Verhandeins" im Verhandlungsverfahren Von der Rechtsprechung entwickelte Definition Definition nach Quilisch Auseinandersetzung/Bewertung 118 a) Kritik an der Rechtsprechungsformel 118 b) Kritik an der Definition nach Quilisch Formulierung einer eigenen Definition 119 a) Verhandeln im privaten Geschäftsverkehr 119 b) Verhandeln im AGB-Recht 119 c) Wesentliche Aspekte beim Verhandeln 120 d) Eigene Definition 121. Die Formen der Verhandlungen Grundlagen 121 a) Formvorschriften in den Verdingungsordnungen 121 b) Vergaberechtliche Zulässigkeit von Erleichterungen Schriftliche Verhandlungen 123 a) Arten der schriftlichen Verhandlung 123 aa) Herkömmliche schriftliche Verhandlungen 123 bb) Elektronischer Rechtsverkehr - Signaturgesetz 124 cc) Verhandlungen mittels Telefax 125 dd) Verhandlungen über 125 b) Vor-und Nachteile des schriftlichen Informationsaustauschs Mündliche Verhandlungen 127 a) Arten der mündlichen Verhandlungen 127 aa) Bietergespräche 127 bb) Telefonische Verhandlungen 128

6 b) Vor-und Nachteile von mündlichen Verhandlungen Zusammenfassung 129 IV. Die Anforderungen an den dynamischen Prozeß des Verhandlungsverfahrens Spannungsfeld zwischen Praktikabilität und Wettbewerbskonformität Effizienz Beschleunigung und Verfahrensfairneß 131 V. Schaffung typisierender Abläufe zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots unter Einbeziehung des Gutachtens PPP im öffentlichen Hochbau" Verhandlungen mit mehreren Bietern - parallele Strategie nach dem Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau" 133 a) Bewertung 134 b) Modifizierte parallele Strategie 136 aa) 1. Phase: Beteiligung aller Bieter 136 bb) 2. Phase: Reduzierung der Teilnehmer 137 aaa) Auswahlprozeß auf der Basis einer Prognose 137 bbb) Offenhalten der Weiterführung der Verhandlungen 139 ccc) Umgang mit ausgeschlossenen Angeboten 139 ddd) Unzulässigkeit von Verhandlungen unter Vorbehalt 139 cc) Letzte Runde - last call 139 dd) Abschließende Wertung der Angebote 141 ee) Vor- und Nachteile der modifizierten parallelen Strategie für den Auftraggeber 141 ff) Vor- und Nachteile für die Bieter Verhandlungen mit dem bevorzugten Bieter - lineare Strategie nach dem Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau" 142 a) Bewertung 142 b) Die modifizierte lineare Strategie 144 aa) 1. Phase: Beteiligung aller Bieter 144 bb) 2. Phase: Die Ermittlung eines preferred bidder" und Verhandlungen mit diesem 145 cc) Die Folgen des Scheiterns der Verhandlungen 146 aaa) Kein Anspruch der übrigen Bieter auf Fortsetzung der Verhandlungen 146 bbb) Rückgriff auf den Zweitplazierten 146 ccc) Strategieänderung nach Scheitern des preferred bidder" dd) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber 148 ee) Vor- und Nachteile für die Bieter Abschließende Bewertung 149 VI. Verhandlungsgegenstände Änderung des Leistungsgegenstandes als zulässiger Verhandlungsgegenstand 151 a) Die Optimierung der Leistung 152 b) Der Entfall von Leistungen Die Beschaffung eines aliud als Grenze der Leistungsänderung 153 a) Beispiele aus der Rechtsprechung 154 aa) Vergabekammer Berlin Olympiastadion" 154 bb) OLG Dresden - Restmüllverwertung 154

7 b) Eigene Wertung-Verallgemeinerung Nachbesserungen Nebenangebote Zahlungsbedingungen und sonstige vertragliche Vereinbarungen Preis 158 a) Erscheinungsformen von Preisnachlässen 158 b) Gründe für Preiserhöhungen - Freiheit der Verhandlungsrichtung 158 c) Ermittlung quantitativer Limits bei der Veränderung des Angebotspreises 159 VII. Initiativrecht des Bieters im Hinblick auf Änderungen des Angebotsinhalts Grundsatz: Vermeidung von Initiativangeboten Beschränkung des Initiativrechts Initiativrecht mit Blick auf den Preis Kein Anspruch auf Wertung 161 VIII. Abschließende Wertung 161 IX. Der Abschluß des Verhandlungsverfahrens Der Vergabevermerk Die Benachrichtigungspflicht des 13 VgV im Verhandlungsverfahren Die Auftragserteilung Untersagung der Auftragserteilung durch die Nachprüfungsinstanzen 163 Kapitel 5: Ausblick A. Wettbewerblicher Dialog 165 I. Anwendungsbereich 165 II. Verfahren Teilnehmerwettbewerb Dialogphase Bieterphase und Verfahrensabschluß 168 III. Schlußfolgerungen für das Verhandlungsverfahren 169 B. Vorschau auf die weitere vergaberechtliche Entwicklung 171 Kapitel 6: Zusammenfassung Stichwortverzeichnis