Universität zu Köln Dezember 2016

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1 Universität zu Köln Dezember 2016 Großer Examens- und Klausurenkurs Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Preis Prof. Dr. Michael Sachs Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel C 743 Der Bundespräsident und sein Volk Öffentliches Recht Bearbeiter: Niels Pieper (Großer Examens- und Klausurenkurs) Rechtsfragen: Unterlassung als Antragsgegenstand im Organstreitverfahren Fristbeginn bei Unterlassung als Antragsgegenstand Materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten Verfassungsrechtliche Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten an die Europäische Union ( Schutz der Verfassungsidentität ) L ö s u n g s v o r s c h l a g: Erfolgsaussichten des Antrags an das Bundesverfassungsgericht Der Antrag des Bundestags hat Erfolg, soweit er zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit Der Antrag festzustellen, dass die Weigerung des Bundespräsidenten B, das Zustimmungsgesetz (ZustG) auszufertigen und zu verkünden, die verfassungsmäßigen Rechte des Deutschen Bundestags verletzt, müsste zunächst zulässig sein. Das Verfassungsprozessrecht ist nur "im Überblick" Prüfungsgegenstand, so dass nur die gesetzlichen Grundstrukturen ohne vertieftes Wissen der Rechtsprechung und Literatur bekannt sein müssen. Der Fall wirft insoweit insbesondere zwei Probleme auf, die auf der Grundlage des Prüfungsstoffs zu erörtern sind. Sie folgen aus dem Umstand, dass Antragsgegenstand ein Unterlassen ist, und betreffen die Notwendigkeit einer Handlungspflicht beim Antragsgegenstand bzw. bei der Antragsbefugnis und den Fristbeginn. I. Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts Als Verfahrensart kommt einzig ein Organstreitverfahren in Betracht, für welches das Bundesverfassungsgericht nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG zuständig ist. Insbesondere scheidet eine Präsidentenanklage nach Art. 61 Abs. 1 GG mangels vorsätzlicher Verletzung des Grundgesetzes durch B aus. II. Beteiligtenfähigkeit/Parteifähigkeit Im kontradiktorischen Verfahren des Organstreits müssen Antragsteller und Antragsgegner beteiligtenfähig sein. Beteiligtenfähig sind gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG, 63 BVerfGG jedenfalls die ausdrücklich genannten obersten Bundesorgane. Der Bundestag als Antragssteller sowie der Bundespräsident B als Antragsgegner sind mithin beteiligtenfähig. III. Antragsgegenstand Als Antragsgegenstand kommt nach 64 Abs. 1 BVerfGG jede Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners in Betracht. Dabei muss die angegriffene Maßnahme oder Unterlassung rechtserheblich sein, d.h. es muss zumindest möglich sein, dass durch sie der Antragsteller in seinem Rechtskreis betroffen ist. 1 Gegenstand des Antrags des Bundestags ist die Weigerung zur Ausfertigung und Verkündung des ZustG, mithin ein Unterlassen. Dieses ist rechtserheblich, wenn zumindest die Möglichkeit einer Verpflichtung zur Vornahme der unterlassenen bzw. verweigerten Handlung besteht. 2 Da das ZustG ein im Gesetzgebungsverfahren ergangenes förmliches Gesetz ist, kann sich eine solche Pflicht zur Ausfertigung und Verkündung aus Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG ergeben. 1 2 BVerfGE 97, 408 (414); zur Rechtserheblichkeit Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, 4. Auf. 2015, Rdn. 355 ff. Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, Rdn. 358.

2 2 C 743 Die Frage der Rechtserheblichkeit der Maßnahme bzw. des Unterlassens ist nach neuerer Rspr. des BVerfG bereits beim Antragsgegenstand zu prüfen. 3 Nach anderer, ebenso gut vertretbarer Auffassung ist die Rechtserheblichkeit systematisch eine Frage der Antragsbefugnis und dort zu erörtern. 4 Diese Streitfrage muss den Prüflingen nicht bekannt sein. Sie sollten aber erkennen, dass Gegenstand des Verfahrens in der Sache ein Unterlassen ist. Somit liegt ein tauglicher Antragsgegenstand vor. IV. Antragsbefugnis Der Bundestag müsste antragsbefugt sein. Dazu muss der Antragsteller gemäß 64 Abs. 1 BVerfGG geltend machen, dass er oder das Organ dem er angehört, durch die (rechtserhebliche) Maßnahme oder Unterlassung in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. In Betracht kommt eine Verletzung der Gesetzgebungsbefugnis des Bundestags, welche diesem insbesondere in Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG übertragen wird. Es ist auch möglich, dass der B durch seine Weigerung dieses Recht verletzt hat, wenn ihm kein materielles Prüfungsrecht zusteht oder er dieses verfassungswidrig ausgeübt hat. Der Bundestag ist somit antragsbefugt. V. Ordnungsgemäßer Antrag Die nach 23 Abs. 1, 64 Abs. 2 BVerfGG geforderte Form ist laut Sachverhalt eingehalten. VI. Frist Der Antrag müsste fristgerecht gestellt worden sein. Gemäß 64 Abs. 3 BVerfGG ist der Antrag innerhalb von sechs Monaten, nachdem die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung dem Antragsteller bekannt geworden ist, zu stellen. Ob die Frist hier gewahrt ist, ist problematisch. Fraglich ist, wann der Fristbeginn anzusetzen ist, wenn sich der Antrag wie hier gegen ein Unterlassen richtet. In Betracht kommt einerseits der , an dem B das ZustG zur Ausfertigung erhält und erklärt, er werde das Gesetz zunächst ausführlich prüfen. Zum anderen könnte der Tag der endgültigen Weigerung, der , maßgeblich sein. Beide Vorgänge sind dem Bundestag auch am jeweiligen Tag bekannt geworden. Fraglich ist, wann das "Unterlassen" der Maßnahme i.s.d. 63 Abs. 3 BVerfGG begonnen hat und bekannt geworden ist. Zu bedenken ist insoweit, dass von einem rechtserheblichen Unterlassen erst dann die Rede sein kann, wenn die Pflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung eingesetzt hat. Das Grundgesetz bestimmt aber für die Ausfertigung keine Frist. Zudem ist dem Bundespräsidenten, auch wenn er aus Gründen der Verfassungsorgantreue zur unverzüglichen Ausfertigung verpflichtet sein sollte, doch eine angemessene Frist zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes einzuräumen. Der äußerliche Umstand allein, dass B die Ausfertigung ab dem möglich gewesen wäre, kann die Frist deshalb nicht auslösen. Der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit spricht vielmehr dafür, dass bei einem Unterlassen die Frist erst mit einer erkennbaren eindeutigen Weigerung, in der Weise tätig zu werden, die der Antragsteller zur Wahrung seiner Rechte für erforderlich hält, beginnen kann. Vorliegend ist somit der Tag der endgültigen Weigerung des B, also der , maßgeblich. Nach der Rspr. des BVerfG gilt ein Unterlassen spätestens mit der unmissverständlichen und eindeutigen Weigerung des Antragsgegners als begonnen und bekannt gegeben. 5 Unter welchen Voraussetzungen der Fristbeginn schon vorher sein kann, lässt das Gericht jedoch offen. Die Bearbeiter müssen diese Rechtsprechung nicht kennen und auch die obigen Gründe stellen nur eine mögliche Argumentation dar. Es sollte aber erkannt werden, dass der Fristbeginn ein erörterungsbedürftiges Problem aufwirft, und versucht werden, dieses mit Argumenten, die sich aus der Grundstruktur des Verfassungsprozessrechts und seiner Bezüge zum Verfassungsrecht ableiten lassen, methodengerecht zu lösen. Fraglich ist, ob die Sechs-Monats-Frist bereits abgelaufen ist. Mangels eigener Vorschriften zur Fristberechnung im BVerfGG sind die allgemeinen Regelungen der 187 ff. BGB (analog) heranzuziehen. 6 Die Weigerung des Bundespräsidenten ist ein Ereignis i.s.d. 187 Abs. 1 BGB, der Fristbeginn ist damit der Für den Beginn des Fristlaufs ist dabei unerheblich, dass es sich bei diesem Tag um einen Samstag handelt. Gemäß 64 Abs. 3 BVerfGG dauert die Frist sechs Monate, so dass das Fristende nach 188 Abs. 2 BGB auf den fällt. Bei diesem Tag handelt es sich um den Tag der Deutschen Einheit, der als Bundesfeiertag auch am Erklärungsort BVerfGE 97, 408 (414). Differenziert Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, Rdn. 355 ff. Siehe nur BVerfGE 114, 107 (118) (m.w.n; st. Rspr.); Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Aufl. 2015, Rdn. 95. Das BVerfG wendet jedenfalls für die Verfassungsbeschwerde in st. Rspr. die 187 ff. BGB an, siehe etwa BVerfGE 102, 254 (295). Vertretbar wäre auch eine analoge Anwendung der 187 ff. BGB über die 57 Abs. 2 VwGO, 222 ZPO, vgl. insoweit Ellenberger, in: Palandt, 75. Aufl. 2016, 186 BGB, Rdn. 2.

3 3 C 743 gilt, so dass entsprechend 193 BGB an die Stelle dieses Tages der nächste Werktag als Fristende tritt. Der ist ein Sonntag. Die Frist endet damit am um 24 Uhr. Der Antrag geht am beim Bundesverfassungsgericht ein und ist damit fristgemäß gestellt worden. VII. Rechtsschutzbedürfnis Es müsste auch ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben sein. Dies ist anzunehmen, da der B die Ausfertigung endgültig verweigert. VIII. Zwischenergebnis Der Antrag des Bundestags an das Bundesverfassungsgericht ist somit zulässig. B. Begründetheit Der Antrag des Bundestags ist begründet, soweit die Weigerung des B, das ZustG auszufertigen, gegen das Grundgesetz verstößt und B dadurch verfassungsmäßige Rechte des Bundestags verletzt hat. Dies wäre der Fall, wenn der Bundespräsident gemäß Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG zur Ausfertigung und Verkündung des Gesetzes verpflichtet war, er also kein Recht hatte, die Ausfertigung des Gesetzes zu verweigern. Ein Recht zur Weigerung setzt voraus, dass der Bundespräsident die Kompetenz besitzt, die Verfassungsmäßigkeit der ihm zur Verkündung vorgelegten Norm zu prüfen (Prüfungsbefugnis) und dass er diese Befugnis verfassungsgemäß ausgeübt hat. Als Prüfungsaufbau können die Bearbeiter erst das Vorhandensein eines formellen und materiellen Prüfungsrechts erörtern und anschließend deren Ausübung im vorliegenden Fall prüfen. Sie können aber ebenso gut erst Existenz und Ausübung des formellen Prüfungsrechts prüfen und dann im Anschluss auf Existenz und Ausübung des materiellen Prüfungsrechts eingehen. I. Prüfungsbefugnis des Bundespräsidenten Fraglich ist, ob und inwieweit dem Bundespräsidenten die Kompetenz zustand, die Verfassungsmäßigkeit des ZustG zu prüfen. Zu unterscheiden ist insoweit zwischen der Befugnis zur Prüfung der formellen und der materiellen Verfassungsmäßigkeit. 1. Existenz eines formellen Prüfungsrechts B könnte ein Recht zur Prüfung der formellen Verfassungsmäßigkeit des ZustG und zur Verweigerung der Ausfertigung bei formeller Verfassungswidrigkeit haben. Gemäß Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG werden die nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze vom Bundespräsidenten ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt verkündet. Fraglich ist, ob dies ein Prüfungsrecht zur Vereinbarkeit mit den das formelle Gesetzgebungsverfahren betreffenden Vorschriften impliziert. Die vom Bundespräsidenten vorzunehmende Ausfertigung des Gesetzes bildet den Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens, was sowohl der Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG als auch seine Stellung am Ende des siebten Abschnitts des Grundgesetzes Die Gesetzgebung des Bundes zeigen. 7 Dies legt die Befugnis des Bundespräsidenten nahe, zu kontrollieren, ob die Vorschriften über das Gesetzgebungsverfahren beachtet worden sind. Nach überwiegender Ansicht zählt zum formellen Prüfungsrecht auch die Einhaltung von Gesetzgebungskompetenzen. 8 Ein Prüfungsrecht hinsichtlich der formellen Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes ist somit gegeben. 9 Die Frage nach Existenz und Ausübung eines formellen Prüfungsrechts ist nicht zwingend zu prüfen, da diese Frage im Sachverhalt nicht angelegt ist und der Bundespräsident sich bei der Verweigerung der Ausfertigung weder ausdrücklich noch konkludent darauf berufen hat Degenhart, Staatsrecht I, 32. Aufl. 2016, Rdn Nierhaus, in: Sachs, Grundgesetz, 7. Aufl. 2014, Art. 82 Rdn. 6 (m.w.n.); a.a. Linke, DÖV 2009, 434 (442). Das formelle Prüfungsrecht ist allgemein anerkannt, siehe nur Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 14. Aufl. 2016, Art. 82 Rdn. 3; Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 82 Rdn. 6 (m.w.n.).

4 4 C Existenz eines materiellen Prüfungsrechts Fraglich ist jedoch, ob dem Bundespräsidenten ein materielles Prüfungsrecht zusteht, also ob er die Kompetenz hat, die Vereinbarkeit von Gesetzen mit den materiell-rechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes zu prüfen. Dies ist in der Literatur umstritten und vom BVerfG noch nicht entschieden worden. 10 Die Bearbeiter müssen das Problem erkennen und argumentativ aufarbeiten. Diese Argumente können anders als hier gewichtet und es können andere Schlüsse aus ihnen gezogen werden. Hauptargument für das materielle Verfassungsrecht ist die Verfassungsbindung des Bundespräsidenten, dagegen sprechen im Wesentlichen Erwägungen der Gewaltenteilung. Im Ergebnis kann das materielle Prüfungsrecht ebenso vertretbar bejaht wie abgelehnt oder auf evidente Verfassungsverstöße begrenzt werden. a) Wortlaut Die Interpretation des Wortlauts des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Nach dieser Regelung muss der Bundespräsident nur solche Gesetze ausfertigen, die nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande gekommen sind. Dabei wird keine ausdrückliche Einschränkung auf bestimmte Vorschriften des Grundgesetzes vorgenommen. Eine solche könnte sich jedoch durch den systematischen Bezug auf Art. 78 GG, der das Zustandekommen von Bundesgesetzen normiert und dafür bloß die Einhaltung verschiedener Verfahrensvorschriften verlangt, ergeben. Auch die Stellung des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG als abschließende Norm im siebten Abschnitt des Grundgesetzes über das Gesetzgebungsverfahren legt eine restriktive Auslegung des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG nahe. Demgegenüber lässt sich anführen, dass dies zu sehr das einzelne Wort zustandekommen in den Blick nimmt und diese Interpretation übersieht, dass ein Gesetz auch bei einem inhaltlichen Verstoß gegen das Grundgesetz nicht nach den Vorschriften desselben zustande gekommen ist. Somit lässt der Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG keine abschließende Aussage über eine materielle Prüfungsbefugnis zu. 11 b) Historische Auslegung Gegen ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten wird der Vergleich mit der Stellung des Reichspräsidenten in der Weimarer Reichsverfassung angeführt. Während letzterer als eine Art Ersatzkaiser fungierte und über umfangreiche Rechte, wie zum Beispiel das Recht zur Prüfung einfacher Gesetze mit der Vereinbarkeit der WRV, das Notverordnungsrecht aus Art. 48 Abs. 1 WRV und ein Recht zur Auflösung des Reichstags, verfügte, ist das Grundgesetz gerade darauf angelegt, dem Bundespräsidenten begrenzte Kompetenzen zu geben und seine Stellung nach den Erfahrungen von Weimar im Vergleich zum damaligen Reichspräsidenten schwächer auszugestalten. Dagegen lässt sich jedoch argumentieren, dass sich bloß aus der vom Parlamentarischen Rat vorgesehenen Schwächung des Bundespräsidenten noch nicht der genaue Umfang der Rechte und Pflichten des Bundespräsidenten ergibt, sondern dieser gerade überprüft werden soll. Ferner ist das Ausmaß der Rechte und Pflichten letztendlich ausschließlich aus dem Grundgesetz heraus zu bestimmen, für dessen Auslegung der historischgenetische Vergleich zwar herangezogen werden kann, aber nicht ausschließlich maßgeblich ist. 12 c) Verknüpfung von formeller und materieller Verfassungsmäßigkeit Teilweise wird vertreten, eine Trennung von formeller und materieller Verfassungsmäßigkeit sei nicht möglich, so dass dem Bundespräsidenten letztlich auch ein materielles Prüfungsrecht zustehen müsse. 13 Diese Ansicht ist jedoch wegen Art. 79 Abs. 1 S. 1 GG unhaltbar geworden. 14 Sie widerspricht der gängigen Unterscheidung zwischen formellen Fehlern des Gesetzgebungsverfahrens und Verstößen gegen materielle Vorgaben des Grundgesetzes sowie zwischen einfachen und verfassungsändernden Gesetzen und kann daher nicht überzeugen. d) Amtseid des Bundespräsidenten Aus systematischer Sicht könnte der Amtseid des Bundespräsidenten für ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten sprechen. Nach Art. 56 GG ist der Bundespräsident verpflichtet das Grundgesetz zu wahren. Hieraus könnte geschlossen werden, dass der Bundespräsident verfassungswidrige Gesetze nicht ausfertigen darf. Dabei handelt es sich allerdings um einen Zirkelschluss: Die Verpflichtung aus Art. 56 GG gilt nur im Rahmen und nach Maßgabe der dem Bundespräsidenten durch das Grundgesetz zugewiesenen Aufgaben, sie legt diese Zum Streitstand vgl. Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 82 Rdn. 7 ff. (m.w.n.); Degenhart, Staatsrecht I, Rdn. 786 ff. Nolte/Tams, JuS 2006, 1088 (1090). Nolte/Tams, JuS 2006, 1088 (1091). So noch v. Münch, Staatsrecht, Bd. 1, 5. Aufl. 1993, S Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 82 Rdn. 11.

5 5 C 743 aber nicht fest. Art. 56 GG hat somit keine kompetenzbegründende, sondern nur kompetenzausfüllende Wirkung. 15 Aus Art. 56 GG lässt sich daher kein materielles Prüfungsrecht herleiten. 16 e) Präsidentenanklage Ähnlich einzuordnen ist das Argument, bei einer Unterlassung der materiellen Prüfung könne der Bundespräsident nach Art. 61 Abs. 1 S. 1 GG vor dem Bundesverfassungsgericht wegen eines Verfassungsverstoßes angeklagt werden, wenn das zu prüfende Gesetz nicht mit dem Grundgesetz vereinbar sei. Ein solcher Verstoß ist allerdings nur gegeben, wenn der Bundespräsident vorsätzlich gegen das Grundgesetz verstößt räumt ihm dieses kein Prüfungsrecht ein, handelt er auch nicht entgegen den Regelungen des Grundgesetzes und kann daher auch nicht für diese Handlung angeklagt werden. Folglich handelt es sich auch hierbei um einen Zirkelschluss, der eine Prüfungsbefugnis des Bundespräsidenten nicht begründen kann. 17 f) Leistungsfähigkeit des Bundespräsidenten Gegen ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten wird darüber hinaus geltend gemacht, dieser habe nicht die Möglichkeiten zur umfangreichen Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen. Dem muss entgegengehalten werden, dass diese Argumentation das Problem des Bestehens seines Prüfungsrechts nicht verfassungsrechtlich, sondern nur auf tatsächlicher Ebene untersucht und gegebenenfalls die tatsächlichen Gegebenheiten den grundgesetzlichen Vorgaben angepasst werden müssen. g) Gewaltenteilung Die Anerkennung eines materiellen Prüfungsrechts des Bundespräsidenten könnte im Widerspruch zum Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) stehen. 18 aa) Gesetzgebungsrecht des Bundestags Es wird argumentiert, der Bundespräsident erhalte durch ein materielles Prüfungsrecht Kompetenzen, die seiner Stellung im Verfassungsgefüge unangemessen seien. 19 Durch eine materielle Prüfungsbefugnis würde er sich in die gesetzgeberische Willensbildung einmischen, welche Bundestag und Bundesrat vorbehalten sei. Für den Inhalt des Gesetzes ist primär der Gesetzgeber (Bundestag und Bundesrat) verantwortlich, der durch seinen Beschluss (auch) deutlich macht, dass er das Gesetz für verfassungsgemäß hält. 20 Der Bundespräsident gehört hingegen nicht zur Legislative. Dagegen kann jedoch angeführt werden, dass ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten sich jedenfalls nicht auf politische Fragen bezieht ( nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes ). Zudem kann eine Einmischung jederzeit im Wege des Organstreitverfahrens überwunden werden. bb) Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts Des Weiteren führen Gegner des präsidentiellen Prüfungsrechts aus, dies würde den Grundsatz der Gewaltenteilung unterlaufen, da das Verwerfungsmonopol für Gesetze beim Bundesverfassungsgericht liege und dieses das einzig legitimierte Kontrollorgan sei. 21 Dagegen wiederum kann argumentiert werden, dass die beim Bundesverfassungsgericht angelegte Verwerfungskompetenz den Gesetzgeber nur vor der Beseitigung des von ihm gesetzten Rechts durch einfache Gerichte schützen soll. Ferner führt ein Kontrollrecht des Bundespräsidenten nicht dazu, dass das Bundesverfassungsgericht umgangen wird, da bei einer Verweigerung der Ausfertigung gerade die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts im Wege des Organstreits möglich ist, so dass das Bundesverfassungsgericht letztverbindlich über die Verfassungskonformität des Gesetzes entscheidet. Der Bundespräsident erhebt sich somit nicht selbst zum Hüter der Verfassung, wenn er die materielle Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes prüft Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 56 Rdn. 3. Nolte/Tams, JuS 2006, 1088 (1090 f.). Vgl. Bryde, in: v. Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, 6. Aufl. 2012, Art. 82 Rdn. 6; Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 82 Rdn. 11; a.a. Arndt, DÖV 1963, 653 (605). Vgl. Degenhart, Staatsrecht I, Rdn Linke, DÖV 2009, 434 (438 ff.). Nolte/Tams, JuS 2006, 1088 (1091). Linke, DÖV 2009, 434 (439 f.). Vgl. insoweit Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 82 Rdn. 10.

6 6 C 743 h) Bindung an das Grundgesetz Für ein Prüfungsrecht spricht jedoch die Grundgesetzbindung aller Verfassungsorgane aus Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG. 23 Da auch der Bundespräsident ein Verfassungsorgan ist, wird auch er von diesen Normen umfasst und an die Verfassung gebunden. Ein an die Verfassung gebundenes Staatsorgan darf daher nicht verpflichtet sein, Handlungen vorzunehmen, die seiner Auffassung nach gegen das Grundgesetz verstoßen. Dem Bundespräsidenten muss daher die Kompetenz zustehen auch die materielle Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen zu prüfen und deren Ausfertigung zu verweigern. Die insoweit mögliche Gegenargumentation, die Pflichten des Bundespräsidenten und damit die für ihn verbindlichen Normen würden bei der Frage nach dem materiellen Prüfungsrecht erst definiert, greift in diesem Zusammenhang nicht, da Art. 1 Abs. 3 GG die Grundrechte bereits als unmittelbar bindend und damit für jede Staatsgewalt verbindlich bezeichnet. 24 Auch Art. 20 Abs. 3 GG legt eine solche Auslegung nahe. Die Verfassungsbindung legt dem Bundespräsidenten eine besondere Verantwortung für die Verfassungsmäßigkeit seiner Handlungen auf, zudem kann er nicht gezwungen sein, sehenden Auges ein verfassungswidriges Gesetz auszufertigen. 25 Somit sprechen die Grundgesetzbindung und das Rechtsstaatsprinzip für ein materielles Prüfungsrecht. i) Begrenzung auf evidente Verfassungsverletzungen Weit verbreitet ist in der Literatur die Ansicht, das Prüfungsrecht auf evidente Verfassungsverstöße zu begrenzen. 26 Für eine solche Einschränkung spricht, dass für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit vor Ausfertigung der Gesetzgeber, nach Ausfertigung das Bundesverfassungsgericht zuständig ist. Andererseits kann der Bundespräsident wegen der Bindung aus Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG nicht verpflichtet sein, ein offensichtlich verfassungswidriges Gesetz auszufertigen und so an einem Verfassungsverstoß mitzuwirken. Diese Spannungslage zwischen Gewaltenteilung und Grundrechtsbindung könnte es rechtfertigten, dem Bundespräsidenten ein auf evidente Verfassungsverletzungen begrenztes, materielles Prüfungsrecht zuzugestehen. 27 Trotzdem ist eine Begrenzung auf evidente Verstöße gegen die Verfassung abzulehnen. Zwar mag in der Praxis eine Verweigerung nur bei evidenter Verfassungsverletzung vorkommen, eine rechtliche Einschränkung der Prüfungsbefugnis durch ein Evidenzkriterium lässt sich jedoch weder unmittelbar noch mittelbar verfassungsrechtlich legitimieren. 28 Zudem ist die Evidenz eines Verfassungsverstoßes nur schwer feststellbar, da es an klaren Abgrenzungsmöglichkeiten fehlt. 29 j) Zwischenergebnis Insgesamt ist daher aufgrund von Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG auch ein Prüfungsrecht des Bundespräsidenten hinsichtlich der materiellen Verfassungswidrigkeit von Gesetzen gegeben. A.A. mit entsprechender Argumentation gut vertretbar. Die Bearbeiter können die Frage des materiellen Prüfungsrechts auch offen lassen (müssen das aber nicht tun), wenn sie im Folgenden die materielle Verfassungsmäßigkeit des ZustG bejahen. Somit stand dem B die Kompetenz zu, das ZustG sowohl hinsichtlich formeller als auch materieller Fehler zu überprüfen. II. Ausübung des Prüfungsrechts B müsste seine Prüfungskompetenz auch verfassungsgemäß ausgeübt haben. Seine Weigerung war verfassungsgemäß, wenn das ZustG tatsächlich gegen die Verfassung verstößt. 1. Formelle Verfassungsmäßigkeit des ZustG Auch wenn sich B nicht auf das formelle Prüfungsrecht berufen hat, könnte seine Weigerung zur Ausfertigung verfassungsmäßig sein, wenn das ZustG formell verfassungswidrig wäre Degenhart, Staatsrecht I, Rdn. 787 f. So aber die Mindermeinung, welche ein materielles Prüfungsrecht ablehnt: Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, Art. 82 Rdn. 6 (m.w.n.); Friesenhahn, in: Bracher, Die moderne Demokratie und ihr Recht, FS Leibholz II, 1966, S. 674 (679 ff); Friauf, in: Börner, Einigkeit und Recht und Freiheit, FS Carstens II, 1984, S. 545 (555 ff.). Überzeugend Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 82 Rdn. 8 ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 2, 1980, S Differenziert Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 82 Rdn. 12 ff. (m.w.n). Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 82 Rdn. 3 (m.w.n); Degenhart, Staatsrecht I, Rdn. 788 f.; Nolte/Tams, JuS 2006, 1088 (1091). Ablehnend daher Nierhaus, in: Sachs, GG Art. 82 Rdn. 15; Stern, Staatsrecht Bd. 2, S. 235.

7 7 C 743 Wie bereits oben erwähnt, musste die formelle Verfassungsmäßigkeit des ZustG aufgrund mangelnder Sachverhaltshinweise vorliegend nicht zwingend geprüft werden. a) Gesetzgebungskompetenz Durch das ZustG soll die mit dem Änderungsvertrag zu Art. 20 AEUV vereinbarte Einräumung von Rechtsetzungskompetenzen der Union im Bereich der mitgliedsstaatlichen Staatsangehörigkeit in Deutschland umgesetzt und der Bundespräsident zur völkerrechtlichen Ratifikation der Vertragsänderung ermächtigt werden. Da Art. 20 Abs. 3 AEUV eine supranationale Befugnis der Union begründen würde, in diesem Bereich öffentliche Gewalt in Deutschland auszuüben, handelte es sich um eine Übertragung von Hoheitsrechten auf die Union. Die formellen Anforderungen an eine Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union sind maßgeblich in Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG geregelt, der insofern eine Sonderregelung gegenüber den Art GG darstellt. Danach kann der Bund durch Gesetz mit Zustimmung des Bundesrates Hoheitsrechte übertragen. Die Regelung enthält somit einen besonderen Gesetzesvorbehalt und legt die Gesetzgebungskompetenz des Bundes fest, Art. 70 Abs. 1 i.v.m. Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG. 30 Somit war der Bund für den Erlass des ZustG zuständig. b) Gesetzgebungsverfahren Zudem enthält Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG ein Zustimmungserfordernis des Bundesrates. 31 Da das ZustG als förmliches Gesetz mit Zustimmung des Bundesrates beschlossen wurde, sind die Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG gewahrt. Ob daneben auch eine Zustimmung nach Art. 59 Abs. 2 GG erforderlich ist, kann hier dahinstehen, da diese durch das ZustG mit erteilt wäre. Das Verhältnis von Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG und Art. 59 Abs. 2 GG ist unklar und umstritten. 32 Das BVerfG stellt nur auf Art. 23 GG ab, während Teile der Literatur daneben Art. 59 Abs. 2 GG für anwendbar halten. Beides ist vertretbar. Fraglich ist, ob das ZustG zudem nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 i.v.m. Art. 79 Abs. 2 GG von Bundestag und Bundesrat jeweils mit Zweidrittelmehrheit beschlossen werden musste. Voraussetzung dafür wäre, dass das GG durch die Vertragsänderung seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht würden. Auch dies kann an dieser Stelle dahinstehen, da das ZustG mit Zweidrittelmehrheit beschlossen wurde. Der Gehalt des Erfordernisses der "Verfassungsrelevanz" in Art. 23 Abs. 1 S. 3 ist unklar und umstritten. 33 Unklar ist auch, in welchem Verhältnis Satz 3 zu Satz 2 steht, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die in Satz 3 geforderte "Verfassungsrelevanz" bei jeder Übertragung von Hoheitsrechten gegeben ist oder gegenüber Satz 2 eine zusätzliche Anforderung enthält. 34 Für die Lösung des Falls wird die Beantwortung dieser Frage erst später relevant (siehe Anmerkung S. 9). Die Bearbeiter sollten aber sehen, dass Art. 23 Abs. 1 S. 3 i.v.m. Art. 79 Abs. 2 GG mit dem Zweidrittelerfordernis eine formelle Anforderung formuliert, die möglicherweise auch für das ZustG gilt. Sie können die Frage der Verfassungsrelevanz aber auch hier prüfen und entscheiden. Das ZustG ist mithin nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande gekommen. B durfte daher die Ausfertigung und Verkündung nicht wegen formeller Verfassungswidrigkeit des ZustG verweigern. 2. Materielle Verfassungsmäßigkeit des ZustG Der Bundespräsident konnte die Ausfertigung des ZustG verweigern, wenn er sein bestehendes Prüfungsrecht verfassungsgemäß ausgeübt hat. Dies ist der Fall, wenn das ZustG materiell verfassungswidrig ist. Wird ein materielles Prüfungsrecht abgelehnt, muss nach dem Bearbeitervermerk dennoch die Verfassungswidrigkeit des ZustG geprüft werden. Die Bearbeiter können diese Prüfung sowohl in Form eines ausdrücklichen Hilfsgutachtens vornehmen, als auch einfach die Prüfung fortsetzen. Denn da das BVerfG einen Antrag aus verschiedenen Gründen als unbegründet ablehnen kann, ist hier, anders als nach einer verneinten Zulässigkeit, ein Hilfsgutachten nicht zwingend. Haben Bearbeiter ein materielles Prüfungsrecht nur für evidente Verfassungsverstöße angenommen, müssen sie, wenn sie zu dem Ergebnis eines Verfassungsverstoßes kommen, auch dessen Evidenz prüfen Vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 69. EL 2013, Art. 23 Rdn. 63; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 23 Rdn. 6; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 70 Rdn. 4. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdn. 62. Vgl. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdn. 63 (m.w.n.). Scholz, NVwZ 1993, 817 (821 f.). Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 23 Rdn. 34.

8 8 C 743 a) Schutz der Verfassungsidentität Das ZustG könnte den durch Art. 23 Abs. 1 S. 3 i.v.m. Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Identitätskern der Verfassung verletzen. Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG enthält einen Verfassungsauftrag zur Verwirklichung eines vereinten Europas durch Entwicklung der Europäischen Union, zu dessen Umsetzung Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG den Bund zu einer weitreichenden Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union ermächtigt. Art. 23 Abs. 1 GG formuliert zugleich aber materielle Integrationsschranken, nämlich die Struktursicherungsklausel in Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG, die materielle Vorgaben für die Ausgestaltung der Europäischen Union aufstellt, und die Identitätssicherungsklausel in Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG, die das Gebot enthält, die Verfassungsidentität des Grundgesetzes zu wahren, wie sie durch Art. 79 Abs. 3 GG vor einer Verfassungsänderung geschützt ist. 35 Durch die dem ZustG zugrunde liegende Vertragsänderung würde die Struktur der Union selbst nicht in relevanter Weise verändert. Die Bundesrepublik würde mit ihr aber die ausschließliche Verfügung über ihre Staatsangehörigkeit verlieren, so dass das ZustG möglicherweise die Verfassungsidentität Deutschlands verletzt. Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten an die Europäische Union Stichwort: Schutz der Verfassungsidentität stehen seit der Lissabon-Entscheidung des BVerfG in der Diskussion und sind aktuell wieder Gegenstand in den Entscheidungen des BVerfG zu Euro-Stützungsmaßnahmen geworden. In der Klausur wird diese Problematik bezogen auf die nationale Staatsangehörigkeit erörtert, so dass den Kandidaten eigenständiges Argumentieren abverlangt wird. Eine wesentliche Leistung der Bearbeiter in diesem Aufgabenteil besteht darin, überhaupt den richtigen Prüfungsmaßstab für die Verfassungsmäßigkeit eines Zustimmungsgesetzes zur Änderung eines EU-Vertrags zu finden und anzuwenden. Dessen Bestimmung ist eine Frage des sog. Außenstaatsrechts (oder Staatsrecht III), das zwar als Teil des Staatsrechts Prüfungsgegenstand ist ( 11 Abs. 2 Nr. 9 JAG), aber enge Bezüge zu dem nur im Überblick zu beherrschenden Europarecht aufweist ( 11 Abs. 2 Nr. 11 JAG). Insgesamt handelt es sich um eine komplexe Materie, die auch gute Bearbeiter vor Herausforderungen stellen kann, weil verschiedene Ebenen zu unterscheiden und in Beziehung zu setzen sind (einfaches Verfassungsrecht, von der Ewigkeitsgarantie geschütztes Verfassungsrecht, nationales Staatsangehörigkeitsrecht, europäisches Primärrecht und europäisches Sekundärrecht). Die Bearbeiter sollten Art. 23 Abs. 1 S. 3 i.v.m. Art. 79 Abs. 3 GG als maßgebliche Verfassungsnorm und das dort geschützte Demokratieprinzip als maßgeblichen materiellen Prüfungsmaßstab identifizieren. Dieser Prüfungsmaßstab, der häufig unter Stichworten wie "Identitätskontrolle" oder "Schutz des Identitätskerns der Verfassung" behandelt wird, hat in der Lissabon-Entscheidung und in Entscheidungen zu Euro- Rettungsmaßnahmen eine zentrale Rolle gespielt und wird auch in der Ausbildungsliteratur angesprochen. 36 Nicht einschlägig ist dagegen Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG, der Strukturvorgaben für die Union formuliert. Da Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG die Schranken der Übertragung von Hoheitsrechten speziell regelt, scheiden weiterhin die materiell möglicherweise betroffenen Bestimmungen des Verfassungsrechts (z. B. Art. 20 Abs. 1 und 2, 73 Abs. 1 Nr. 2, 116 GG) als Prüfungsmaßstäbe aus. Aus diesem Grund spricht auch viel dafür, dass Art. 79 GG nach Einfügung des Art. 23 Abs. 1 GG auf die Übertragung von Hoheitsrechten auf die Union keine unmittelbare Anwendung mehr findet, sondern nur noch über die Verweisung. Da das BVerfG aber mitunter Art. 79 Abs. 3 GG ohne Zitierung der Verweisungsnorm des Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG als Prüfungsmaßstab anwendet, 37 können die Bearbeiter im Obersatz auch nur auf Art. 79 Abs. 3 GG abstellen. Sie müssen aber auch in diesem Fall dessen Anwendbarkeit erörtern und dafür Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG prüfen. Keine Relevanz für den vorliegenden Fall hat die umstrittene Rspr. des BVerfG, mit der Bürgern die Möglichkeit eingeräumt wird, über das grundrechtsgleiche Wahlrecht aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG mit der Verfassungsbeschwerde auch eine Verletzung des Demokratieprinzips als Teil des Identitätskerns zu rügen. 38 Im vorliegenden Organstreit ist das Demokratieprinzip in seiner eigentlichen und unumstrittenen objektivrechtlichen Dimension Prüfungsmaßstab. aa) Übertragung von Hoheitsrechten (Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG) Das ZustG beinhaltet, wie bereits erörtert, die Übertragung von Hoheitsrechten im Bereich der nationalen Staatsangehörigkeit an die Europäische Union i.s.d. Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG. bb) Anforderungen an verfassungsändernde Integrationsakte (Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG) Die materielle Verfassungsmäßigkeit solcher Übertragungen ist am Maßstab des Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG i.v.m. Art. 79 Abs. 3 GG zu beurteilen, soweit durch die Gründungsverträge der EU oder durch spätere Änderungen oder Vgl. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdn. 15 u. 75. BVerfGE 123, 267 (268, 340) (Lissabon-Entscheidung); zuletzt 132, 195 (238); vorhergehend 129, 124 (177); Polzin, JuS 2012, 1 (3ff.); Sachs, JuS 2012, 271 ff. Z.B. BVerfGE 129, 124 (177); wohl auch BVerfGE 132, 195 (238); wie hier aber BVerfGE 123, 267 (348, 354). Vgl. BVerfGE 129, 124 (167 ff.).

9 9 C 743 andere vergleichbare Regelungen das Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht werden. Mit Blick auf die Regelung des ZustG, kommt einzig eine spätere Änderung der Gründungsverträge der EU in Betracht, durch die das Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert wird. (1) Vorliegen eines verfassungsändernden Integrationsaktes ( Verfassungsrelevanz ) Eine Änderung der vertraglichen Grundlagen, wie sie das ZustG beinhaltet, zählt zunächst zu den Tatbeständen, die nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG die Anwendbarkeit des Art. 79 Abs. 3 GG auslösen können. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ewigkeitsgarantie ist aber weiterhin, dass durch die Vertragsänderung das Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder solche Änderungen oder Ergänzungen möglich würden (sog. verfassungsändernder Integrationsakt/ Verfassungsrelevanz ). Wann dies der Fall ist, ist unklar. 39 Zum einen könnte jede Übertragung von Hoheitsrechten als verfassungsrelevant i.s.v. Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG anzusehen sein. Dann würde aber die im Grundgesetz angelegte Differenzierung zwischen Art. 23 Abs. 1 S. 2 und S. 3 GG hinfällig. Andererseits verändert jede Übertragung von Hoheitsrechten auf die Union die Zuständigkeitsordnung des Grundgesetzes, weil sie die Ausübung verfassungsrechtlich zugewiesener Kompetenzen beschneidet. 40 Von einer Verfassungsrelevanz ist aber jedenfalls dann auszugehen, wenn durch eine Übertragung von Hoheitsrechten nicht nur einzelne Zuständigkeitsregelungen, sondern auch Gewährleistungsgehalte des von der Ewigkeitsgarantie geschützten Demokratieprinzips betroffen sein können, wie das vorliegend der Fall ist. Somit stellt das ZustG einen verfassungsändernden Integrationsakt i.s.d. Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG dar, so dass die materielle Grenze des Art. 79 Abs. 3 GG Anwendung findet. Der Gehalt der von Satz 3 geforderten sog. "Verfassungsrelevanz" und das Verhältnis von Satz 3 zu Satz 2 ist, wie im Zusammenhang des formellen Prüfungsrechts bereits angerissen, unklar und umstritten. Es handelt sich eher um ein theoretisches Detailproblem, das sich ohne Spezialkenntnisse nur schwer erschließt und von geringer praktischer Relevanz ist, weil die Übertragung von Hoheitsrechten vielleicht nicht grundsätzlich, aber doch in aller Regel als verfassungsrelevant angesehen wird. 41 Die Bearbeiter müssen das Problem, das auch in der Ausbildungsliteratur zum Teil übergangen wird, und die hier angerissenen Argumente nicht kennen, sollten aber das in der Verfassung angeführte Tatbestandsmerkmal prüfen. (2) Anforderungen des Demokratiegebots (Art. 79 Abs. 3 i.v.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) Gegenstände einer Identitätskontrolle nach Art. 23 Abs. 1 S. 3, Art. 79 Abs. 3 GG waren bislang bestimmte für die politische Selbstbestimmung für wesentlich erachtete Sach- und Lebensbereiche (Straf- und Zivilrechtspflege, Außenhandelsrecht, Streitkräfteeinsatz), 42 die souveräne Eigenstaatlichkeit Deutschlands 43 sowie aktuell das Budgetrecht des Bundestags. 44 Die Staatsbürgerschaft dagegen wird in der Lissabon-Entscheidung nur beiläufig als eine der Sachmaterien erwähnt, die als wesentliche Bereiche demokratischer Gestaltung nicht durch Kompetenzübertragung an die Union ausgehöhlt werden dürfen. 45 Dies wird aber weder näher ausgeführt noch von der Literatur aufgegriffen und braucht auch sehr guten Bearbeitern nicht bekannt zu sein. Die Klausur betritt insoweit vielmehr Neuland, so dass die Aufgabe der Bearbeiter vor allem darin besteht, aus allgemeinem staatsrechtlichen Wissen eigenständig Argumente für die Lösung der aufgeworfenen Rechtsfrage zu entwickeln. Im Folgenden wird insoweit nur exemplarisch einer der möglichen Lösungs- und Argumentationswege dargestellt. Bei entsprechender Argumentation sind von einer evidenten Verfassungswidrigkeit bis zur Verfassungsmäßigkeit verschiedene Ergebnisse vertretbar. Kenntnisse des einfach-gesetzlichen Staatsangehörigkeitsrechts, das vor allem im Staatsangehörigkeitsgesetz geregelt ist und als Materie des besonderen Verwaltungsrechts nicht zum Prüfungsstoff gehört, sind für die Bearbeitung nicht erforderlich. Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Staatsangehörigkeit als Kriterium für die Zugehörigkeit zum "Volk" i.s.d. Art. 20, 116, 146 GG und damit als Bestimmungsmerkmal des Trägers der in Art. 20 GG geschützten Volkssouveränität gehört dagegen zum staatsorganisationsrechtlichen Prüfungsstoff. Dieser Gesichtspunkt wurde in der Vergangenheit etwa im Zusammenhang mit der Verfassungswidrigkeit des Ausländerwahlrechts und Notwendigkeit der verfassungsrechtlichen Verankerung des Kommunalwahlrechts von EU-Ausländern in Art. 28 Abs. 2 S. 3 GG relevant. Der Konnex zwischen nationalem Staatsangehörigkeitsrecht und Unionsbürgerschaft wird zu Beginn des Aufgabentextes soweit erläutert, wie es zum Verständnis der Motivation der Union und damit des Sachverhalts erforderlich ist. Für die Prüfung der Vertragsänderung nach deutschem Verfassungsrecht ist er nicht maßgeblich, da es insoweit auf die Auswirkungen der Vertragsänderungen auf die Bundesrepublik ankommt Hierzu ausführlich Scholz, NVwZ 1993, 817 (821 f.). So Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdn. 72 (m.w.n.). Ausführlich etwa Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 23 Rdn. 117 ff.; Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdn. 71 ff. Vgl. BVerfGE 123, 267 (406 ff.). BVerfGE 123, 267 (381 ff.). BVerfGE 129, 124 (170 u. 177 ff.); 132, 195 (238). BVerfGE 123, 267 (358).

10 10 C 743 Die absolute Schranke des Art. 23 Abs. 1 S. 3 i.v.m. Art. 79 Abs. 3 GG schließt die Grundrechte, Rechtsstaatlichkeit, deutsche Bundesstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, soweit sie von Art. 79 Abs. 3 GG gewährleistet sind, von einer Übertragung von Hoheitsrechten aus. Verfassungsändernde Integrationsakte dürfen nicht so weitgehend sein, dass diese Verfassungsprinzipien ausgehöhlt werden. 46 Die Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union zur Regelung der nationalen Staatsangehörigkeit durch das ZustG könnte gegen das Demokratiegebot (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) verstoßen. Das Demokratiegebot gehört zu den durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten, in Art. 20 GG niedergelegten Grundsätzen, dessen Gewährleistungsgehalt auch das in Art. 38 Abs. 1 GG ausdrücklich normierte Wahlrecht umfasst. 47 Das Demokratieprinzip verlangt insoweit, dass dem Bundestag eigene Aufgaben und Befugnisse von substantiellem politischem Gewicht verbleiben oder die politisch verantwortliche Bundesregierung maßgeblichen Einfluss auf die europäischen Entscheidungsverfahren auszuüben vermag. 48 Das bedeutet nicht, dass bestimmte Arten von Hoheitsrechten von vornherein in der Hand des Staates bleiben müssen. Der Bundesrepublik muss aber in wesentlichen Bereichen demokratischer Selbstbestimmung noch ausreichend Raum zur politischen Gestaltung bleiben. 49 Das schließt eine begrenzte Übertragung von Hoheitsrechten in den Kernbereichen demokratischer Selbstbestimmung nicht aus, verlangt aber, dass der Bundesrepublik noch substantielle Freiräume verbleiben. 50 Das Demokratieprinzip wird zum Beispiel verletzt, wenn der Bundestag seine Budgetverantwortung durch unbestimmte haushaltspolitische Ermächtigungen auf andere Akteure überträgt, so dass er nicht mehr eigenverantwortlich über Einnahmen und Ausgaben entscheiden kann. 51 Fraglich ist zunächst, ob die Regelung der Staatsangehörigkeit zum Kernbereich demokratischer Selbstgestaltung gehört. 52 Dafür spricht ganz wesentlich, dass die Staatsbürgerschaft nicht nur ein Gegenstand demokratischer Selbstbestimmung neben anderen ist, sondern maßgeblich den Kreis derjenigen Personen festlegt, die gemäß Art. 116 GG als deutsches Volk i.s.d. Grundgesetzes anzusehen sind und damit gemäß Art. 20 Abs. 2 GG sowie der Präambel und Art. 146 GG der Souverän der deutschen Staatsgewalt und Träger der demokratischen Selbstbestimmung sind. Mit der deutschen Staatsangehörigkeit wird also zugleich die Grundlage der demokratischen Selbstbestimmung selbst geregelt, so dass sie zu deren Kernbereichen zu zählen ist. Damit ist zu entscheiden, ob der Bundesrepublik trotz der vereinbarten Vertragsänderung noch substantielle Freiräume zur Regelung der Staatsangehörigkeit verblieben. Dafür ließe sich anführen, dass die deutsche Staatsangehörigkeit auch nach der Vertragsänderung noch ihre Funktion als Grundlage der demokratischen Selbstbestimmung in Deutschland behält. Zudem würden die von der Union erlassenen Richtlinien gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV auf dem Gebiet der Bundesrepublik nicht ohne Weiteres unmittelbar gelten, sondern bedürften der Umsetzung durch die Bundesrepublik. Allerdings wäre die Bundesrepublik dabei inhaltlich an die Vorgaben der Union gebunden, so dass ihr, soweit diese reichen, kein materieller Entscheidungsraum verbliebe. Dass die vorgesehene Vertragsänderung die Funktion der Staatsangehörigkeit als Grundlage demokratischer Selbstbestimmung unberührt lässt, schließt nicht aus, dass sie die demokratische Selbstbestimmung in einem anderen, essentiellen Punkt beschneidet, nämlich in der uneingeschränkten Selbstbestimmung des deutschen Volkes über seine eigene Zusammensetzung. Gibt die Bundesrepublik diese Kompetenz auf, verlöre das deutsche Volk den Charakter eines sich selbst verfassenden Herrschaftssubjekts und damit seine Souveränität. Die Vertragsänderung betrifft damit einen Freiraum demokratischer Selbstbestimmung, der unveräußerlich ist. Erwogen werden könnte, ob die Möglichkeit zu demokratischer Selbstbestimmung über die Mitwirkung der dem Parlament verantwortlichen Mitglieder der deutschen Bundesregierung im Rat beim Erlass der Harmonisierungsrichtlinien gewahrt ist. Daran fehlt es aber schon deshalb, weil der Rat nach dem vorgesehenen Art. 20 Abs. 3 AEUV mit qualifizierter Mehrheit entscheidet, so dass der deutsche Vertreter überstimmt werden kann (vgl. Art. 16 EUV). Zudem bedürfte es innerstaatlicher Vorkehrungen, die den Einfluss des Parlaments auf den Regierungsvertreter sicherstellen, 53 im ZustG oder einem anderen Gesetz aber nicht vorgesehen sind. Somit kann ein diesbezügliches Demokratiedefizit nicht durch das Europäische Parlament kompensiert werden. Dieser Gesichtspunkt muss auch von sehr guten Bearbeitern nicht angesprochen werden. Das ZustG verletzt mithin die von Art. 20 Abs. 1 und 2 GG geschützte demokratische Selbstbestimmung als Gewährleistungsgehalt des Demokratieprinzips Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdn. 92. BVerfGE 123, 267 (340 ff.); 129, 124 (177); vgl. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdn. 94. BVerfGE 123, 267 (356). BVerfGE 123, 267 (357 ff.). BVerfGE 123, 267 (357 ff.). BVerfGE 129, 124 (179); 132, 195 (239 ff.). So, ohne Begründung, BVerfGE 123, 267 (358). Vgl. BVerfGE 123, 267 (432 ff.).

11 11 C 743 (3) Souveräne Verfassungsstaatlichkeit Der folgende Gesichtspunkt geht weit über das Erwartbare hinaus. Er greift umstrittene Ausführungen des BVerfG in der Lissabon-Entscheidung auf, nach denen Art. 79 Abs. 3 GG den verfassungsändernden Gesetzgeber auch an der Aufgabe der souveränen Eigenstaatlichkeit hindert, die vielmehr der verfassungsgebenden Gewalt i.s.v. Art. 146 GG vorbehalten sei. 54 Ausführungen, die diesen Fragenkreis überhaupt ansprechen, stellen bereits besonders positive Leistungen dar. Zudem könnte die Übertragung von Hoheitsrechten im Bereich der nationalen Staatsangehörigkeit die souveräne Staatlichkeit der Bundesrepublik hinsichtlich des Staatsvolkes verletzen. Art. 79 Abs. 3 GG schützt das Selbstbestimmungsrecht der Deutschen auch davor, durch Übertragung von Hoheitsrechten die Souveränität der Bundesrepublik aufzugeben. 55 Dies bleibt nach Art. 146 GG dem deutschen Volk als verfassungsgebender Gewalt vorbehalten. 56 Eine solche Souveränitätsübertragung ist etwa anzunehmen, wenn der Union eine Kompetenz- Kompetenz eingeräumt würde, d.h. die Kompetenz, die Unionskompetenzen aus eigener Entscheidung auszuweiten. 57 Aber auch eine Aufgabe der Souveränität über das Staatsgebiet und die Staatsbürgerschaft würde die Verfassungsidentität der Bundesrepublik verletzen. 58 So, wie die Souveränität der Staatsgewalt davon abhängt, dass die Letztentscheidung über die Übertragung von Hoheitsrechten nicht durch Übertragung der Kompetenz- Kompetenz aufgegeben werden darf, bleibt die souveräne Staatlichkeit der Bundesrepublik hinsichtlich ihres Staatsvolkes nur dann erhalten, wenn sich die Bundesrepublik die Letztentscheidung über deren Verleihung und Entzug vorbehält. Das ist aber nicht mehr der Fall, wenn die Union in dieser Frage bindende Regelungen erlassen kann, wie es aufgrund der beabsichtigten Vertragsänderung der Fall wäre. Das ZustG verletzt das Demokratieprinzip also auch unter dem Gesichtspunkt der Aufgabe der souveränen Verfassungsstaatlichkeit. b) Zwischenergebnis Das ZustG verletzt das durch Art. 23 Abs. 1 S. 3, 79 Abs. 3 GG geschützte Demokratiegebot aus Art. 20 Abs. 1 und 2 GG. Es ist damit materiell verfassungswidrig. Eine andere Auffassung ist bei entsprechender Argumentation ebenso vertretbar. Dann können diese und die nachfolgenden Ergebnisfeststellungen anders ausfallen. Wurde ein materielles Prüfungsrecht nur für evidente Verfassungsverletzungen bejaht, ist zudem im Zusammenhang oder im Anschluss an die Erörterung der materiellen Verfassungswidrigkeit die Evidenz der Identitätsverletzung zu prüfen und bei der Ergebnisfeststellung zu berücksichtigen. Auch insoweit sind bei entsprechender Argumentation beide Auffassungen vertretbar. III. Ergebnis Damit ist durch das ZustG ein Verfassungsverstoß gegeben, den der Bundespräsident auch feststellen durfte. Durch seine Weigerung, das ZustG auszufertigen und zu verkünden, hat der Bundespräsident deshalb nicht gegen seine Pflicht aus Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG verstoßen. Damit ist der Bundestag nicht in seinem Gesetzgebungsrecht aus Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG verletzt. C. Gesamtergebnis Der Antrag des Bundestags ist zulässig, aber unbegründet. Dieses Gutachten ist keine Musterklausur, wie man sie vom Bearbeiter einer Klausur in der staatlichen Pflichtfachprüfung erwartet. Das Gutachten ist im Interesse der Wiederholung und Vertiefung des Rechtsstoffes ausgearbeitet und mit Rechtsprechungs- und Schrifttumshinweisen versehen worden. Außerdem soll das Gutachten eine Überarbeitung des jeweiligen Rechtsgebietes erleichtern. Schließlich hat es die Aufgabe, die mündliche Besprechung der Klausur vom Anspruch auf Vollständigkeit zu befreien und eine Diskussion zu einzelnen Problemen zu ermöglichen. Deshalb entspricht es in der Gründlichkeit an einzelnen Problemstellen mehr einer Hausarbeit als einer Klausur. Es ist jedoch zu beachten, dass eingerückte und durch eine Klammer kenntlich gemachte Hinweise auf alternative Aufbau- oder Lösungsmöglichkeiten, die in den Lösungsvorschlägen des Klausurenkurses angebracht sein können, in einer Examensarbeit fehl am Platz sind BVerfGE 123, 267 (331 f., 347 ff., 350, 364). Vgl. Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rdn. 93. BVerfGE 123, 267 (331 f., 347 ff.). BVerfGE 123, 267 (349 f., 381 ff.) (m.w.n.); 132, 195 (238). BVerfGE 123, 267 (402 ff., 404 ff.).