Die Haftung des Rechtsanwalts gegenüber Nichtvertragspartnern

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1 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Bonn, Adenaueraee 106 Jahrgang 50 Apri 2000 AQ Nachrichten für die Mitgieder des Deutschen Anwatvereins e.v. Die Haftung des Rechtsanwats gegenüber Nichtvertragspartnern Prof. Dr. Barbara Grunewad, Geschäftsführende Direktorin des Instituts für Anwatsrecht an der Universität zu Kön I. Eineitung Ein erfahrener Anwat wird vieeicht denken, das Thema dieses Beitrags habe für ihn keine Bedeutung. Denn mit Personen, die nicht seine Vertragspartner sind, verbindet ihn keine rechtiche Sonderbeziehung. Daher so scheint es kann nur Deiktsrecht zur Anwendung kommen. Und da eine Veretzung der durch 823 Abs. 1 BGB geschützten sogenannten absouten Rechtsgüter im Zuge einer Beratung ernsthaft nicht in Frage kommt, scheint nur 826 BGB einschägig zu sein. Eine vorsätziche sittenwidrige Schädigung, wie sie diese Norm voraussetzt, wird aber so könnte man meinen bei einigermaßen seriöser Beratung schon nicht unteraufen. Aber eider sind, wie die fogenden Ausführungen zeigen werden, die Dinge nicht so einfach. II. Beratung, die an eine Person gerichtet ist, die nicht Vertragspartner ist 1. Das Beispie: Third Party Lega Opinions Häufig erfogt die Beratung eines Dritten aufgrund eines Vertrages mit einer anderen Person. Hierzu gehören einma die Fäe, in denen die Beratung des Dritten kar Inhat der Absprache zwischen Rechtsanwat und Auftraggeber ist wie dies etwa bei der Beauftragung eines Anwats durch einen Rechtsschutzversicherer im eigenen Namen der Fa ist 1. Bisweien werden auch konkudente Absprachen mit demseben Inhat getroffen. Hierzu zäht etwa die sogenannte third party ega opinion, aso eine Rechtsauskunft, die auf Veranassung und für eine Person erteit wird, die gerade nicht der Mandant des auskunftgebenden Rechtsanwats ist 2. Wenn beispiesweise eine ausändische Bank einen Kredit an eine deutsche Geseschaft gibt, hat sie auch das Risiko juristischer Kompikationen bei der Abwickung des Geschäftes zu tragen. So könnte es etwa sein, dass die darehensnehmende Geseschaft nicht wirksam gegründet, oder dass die Vertreter der Geseschaft zum Abschuss eines sochen Geschäfts nicht vertretungsbefugt sind oder auch, dass das Kreditgeschäft gegen ein gesetziches Verbot verstößt. Die Bank kann dieses Risiko dadurch absichern, dass sie von der Geseschaft ein Schreiben verangt, in dem die Wirksamkeit der Gründung, die Vertretungsmacht der Geschäftsführer und die Wirksamkeit des Vertrages bestätigt werden. Die Geseschaft beauftragt ihren Anwat mit der Ersteung einer entsprechenden Erkärung eben der third party ega opinion. Der Inhat ist von der Bank vorgegeben, da es ja um ihre Absicherung geht. Der Sinn dieses Verangens iegt weniger darin, im Fae des Scheiterns des Geschäfts einen zusätzichen Schudner eben den Anwat bzw. seine Versicherung zu haben. Viemehr so auf diese Weise in erster Linie sichergestet werden, dass die angesprochenen Rechtsfragen von der Gegenseite überhaupt gesehen und eigenverantwortich geprüft werden 3. Zudem hat der Anwat der Gegenseite eine bessere Kenntnis der tatsächichen und rechtichen Verhätnisse des Vertragspartners (im Beispie aso der Geseschaft) as die andere Seite (im Beispie die Bank). Zugeich wird erreicht, dass es faktisch, eventue auch rechtich 4, ausgeschossen ist, dass sich der Vertragspartner auf rechtiche Einwände beruft, die das Gutachten as nicht begründet bezeichnet. Soche Gutachten finden sich insbesondere im Bereich internationaer Finanztransaktionen Rechtiche Einordnung Um das Ergebnis geich vorweg zu nehmen: Für diese Rechtsgutachten haftet der Anwat dem Auskunftsempfän- 1 BGH VersR 1967, Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 233; zu den Erscheinungsformen der third party ega opinion vg. Adoff, Die zivirechtiche Verantwortichkeit deutscher Anwäte bei der Abgabe von Third Party Lega Opinions, S. 5 ff.; Schneider, ZHR 163 (1999), 246, Bosch, ZHR 163 (1999), 274, Verwirkung, widersprüchiches Verhaten. 5 BGH NJW 1970, 1737; Bosch, ZHR 163 (1999), 274 (277).

2 210 ger. Das ist soweit ersichtich nicht bestritten. Umstritten ist nur, woraus sich diese Haftung ergibt. Nun mag man meinen, dass dies nur von sekundärer Bedeutung sei, soange doch feststehe, dass gehaftet wird. Aber dem ist nicht so. Insbesondere wenn es um die Mögichkeiten zur Vereinbarung eines Haftungsausschusses geht und auch, wenn die Einordnung weniger kar iegender Fakonsteationen in Rede steht, spiet die Rechtsgrundage der Haftung des Anwats eine entscheidende Roe. a) Auskunftsvertrag zwischen Rechtsanwat und Drittem Hier kommt zum einen die Annahme eines Auskunftsvertrages gemäß 675 Abs. 1 BGB zwischen Anwat und Dritten in Frage 6. Dem steht 356 StGB (sogenannter Parteiverrat) nicht entgegen, obwoh dieser Auskunftsvertrag ein zweites Mandat in derseben Sache wäre. Diese Norm setzt voraus, dass der Anwat pfichtwidrig handet 7. Dies tut er in dem hier diskutierten Fa aber gerade nicht, da er das an die Gegenseite gerichtete Gutachten ja gerade im Auftrag seines Mandanten erstet. Aber die Annahme eines sochen zweiten Vertrages, der ja dem Anwat keinerei Gegeneistung verschaffen würde, erscheint doch eher gekünstet 8. Denn man müsste ja untersteen, dass der Anwat nichts weiter gegenüber dem Dritten erkärt, as seine Bereitschaft zu haften 9. b) Vertrag zwischen Rechtsanwat und Mandant as Vertrag mit Schutzwirkung für den Dritten Die heutige Rechtsprechung würde in diesen Fäen davon ausgehen, dass der Vertrag zwischen Anwat und Mandant (im Beispie aso zwischen Anwat und Geseschaft) Schutzwirkung zugunsten des Dritten (im Beispie der Bank) entfatet 10. Die Judikatur hat dies viefach für vergeichbare Fäe in Bezug auf Expertisen von Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern, sowie Bau- und Kunstsachverständigen entschieden 11. Die mit dieser Einordnung verbundenen Schwierigkeiten iegen auf der Hand: Wenn die Haftung gegenüber dem Dritten auf dem Vertrag mit dem Mandanten beruht, dann müsste sich der Dritte gemäß der Grundrege des 334 BGB auch ae Einreden und Einwendungen aus dem Vertrag zwischen Rechtsanwat und Mandant entgegenhaten assen 12. Wäre das Gutachten aso beispiesweise deshab fasch, wei der Auftraggeber den Rechtsanwat getäuscht hat, so käme eine Haftung des Rechtsanwats gegenüber dem Dritten nicht in Frage 13. Haftungsausschüsse, die zwischen dem Rechtsanwat und seinem Mandanten vereinbart wurden, würden auch gegenüber dem Dritten greifen und zwar unabhängig davon, ob der Dritte sie kennt oder nicht. Da dies der Judikatur aber dann doch zu weit geht, nimmt der BGH 14 an, dass 334 BGB im Vertrag zwischen dem Rechtsanwat und dem Mandant konkudent abgedungen sei: Ein ganz unwahrscheiniches Verhaten! Denn von dieser Abrede profitiert weder der Mandant noch der Rechtsanwat. Kein Wunder aso, dass diese Annahme der Judikatur as rein fiktiv bezeichnet und daher viefach kritisiert worden ist 15. AnwB 4/2000 c) Garantieübernahme as Fa der Vertrauenshaftung Überzeugender ist eine Sichtweise, die davon ausgeht, dass zwischen dem Rechtsanwat und dem Dritten ein Vertrauensverhätnis begründet wird, aufgrund dessen den Rechtsanwat eine verschudensabhängige Einstandspficht trifft 16. Diese Garantieübernahme ist keine rechtsgeschäftiche Erkärung. Viemehr ist sie Bestandtei einer Vertrauenshaftung ähnich der Haftung aus cupa in contrahendo, die unter Umständen ja auch eine Person treffen kann, die nicht Vertragspartner werden so 17. Legt man diese Überegungen der genannten Fakonsteation zugrunde, so wird auch deutich, dass ein Haftungsausschuss nur dadurch erreicht werden kann, dass das Vertrauen des Dritten eingeschränkt, aso ihm gegenüber erkärt wird, dass nur in einem eingeschränkten Umfang gehaftet werde 18. Dies git auch für eine Begrenzung der Haftung nach 51a BRAO 19. Da das Haftungsrisiko nur im Verhätnis zwischen dem Dritten (und nicht im Verhätnis zum Auftraggeber) besteht, ist diese Konsequenz auch sachgerecht. Die in der Praxis gebräuchichen third party ega opinions entsprechen dem exakt. Sie führen deutich auf, was Basis der Prüfung war, und damit auch, wofür nicht gehaftet wird. 3. Grenzfäe Auf der Basis einer Garantieübernahme aufgrund eines Vertrauensverhätnis assen sich dann auch die probematischeren Fäe ösen: Wie ist es etwa, wenn eine Partei im Rahmen von Verhandungen der anderen Partei ein Rechtsgutachten voregt, um die Gegenseite zu bestimmten Entscheidungen zu veranassen etwa zum Verzicht auf die Erhebung einer Kage oder zum Abschuss eines Vergeichs? Der BGH hat die Haftung eines Rechtsanwates für ein Gutachten zu Recht in einem Fa abgeehnt, in dem im Zuge von Vergeichsverhandungen dem Käger ein Gutachten vorgeegt worden war, das die Gegenpartei in Auftrag gegeben hatte und das nach Ansicht des Kägers die Rechtsage für ihn zu ungünstig schiderte 20. Der BGH hat geprüft, ob der Vertrag zwischen Mandant und Anwat, der dem Rechtsgutachten zugrunde ag, Schutzwirkung zugunsten des späteren Kägers entfate, und dies unter Hinweis darauf verneint, dass der Mandant dem Dritten nicht zu Schutz und Fürsorge verpfichtete sei 21. Mit diesem Argument konnte man zum Zeitpunkt der Entscheidung 6 So die frühere Rechtsprechung: RGZ 52, 365, 366; RGZ 129, 109; BGHZ 7, 371; BGH NJW 1970, 1737; BGH WM 1976, 498; ebenso: Bosch, ZHR 163 (1999), 274, Vg. hierzu: Trönde/Fischer, StGB, 356 Rdnr. 6; Schönke/Schröder, StGB, 356 Rdnr. 17; Lackner, StGB, 356 Rdnr Eingehende Schiderung bei Jost, Vertragsose Auskunfts- und Beratungshaftung 1991, S. 80 ff. 9 Vg. Adoff, aao, S. 86; Hirte, Berufshaftung, S Vg. die Rechtsprechungsübersicht von Lang, WM 1988, BGH NJW 1977, 2073 (Rechtsanwat); BGH NJW 1982, 2431 (Sachverständiger); BGH NJW 1984, 355, (Sachverständiger); BGH NJW 1987, 1758 (Steuerberater); BGH NJW 1988, 200 (Rechtsanwat); BGHZ 127, 378 (Sachverständiger); BGH WM 1998, 440 (Sachverständiger). 12 Schneider, ZHR 163 (1999), 246, Vg. BGHZ 127, 378; Schneider, ZHR 163 (1999), 246, BGHZ 93, 271, 275; BGHZ 127, 378, 385; BGH JZ 1998, 624, Borgmann/Haug, Anwatshaftung, S. 217 Rdnr. 15; Grunewad, AcP 187 (1987), 289; Canaris, JZ 1995, 444; Canaris, JZ 1998, 603, 604; Schneider, ZHR 163 (1999), 246, 253; Stah, Zur Dritthaftung von Rechtsanwäten, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und öffentich besteten und vereidigten Sachverständigen, Diss. Tübingen 1989, S: 47 f.; Zugehör, Handbuch der Anwatshaftung, Rdnr. 1346, 1415 ff. 16 Adoff, aao, S. 118; Grunewad, AcP 187 (1987), 285, 299; Grunewad, JZ 1982, 627, 631; Neuner, JZ 1999, 126, 135; Schneider, ZHR 163 (1999), 246, 254; Weber NZG 1999, 1, 4; im Ergebnis ähnich aber mehr die Berufsträgerschaft des Beratenden betonend, Jost, aao, S. 254 ff. 17 Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 222 ff. 18 Dies ist u. a. durch einen Hinweis in der Expertise sebst mögich. 19 Borgmann/Haug, Anwatshaftung, S. 262 Rdnr. 40; Hensser/Prütting-Stobbe, BRAO, 51a Rdnr BGH WM 1962, 933, BGH WM 1962, 933, 934; BGH NJW-RR 1986, 484; BGH WM 1986, 711; BGH NJW-RR 1986, 1307; BGH NJW 1987, 1758.

3 AnwB 4/ (1961) das Voriegen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nach verneinen. Heutzutage wäre dies aber nicht mehr mögich, da dieses Kriterium wie gerade spätere Entscheidungen zur Expertenhaftung zeigen nicht mehr uneingeschränkt git 22. Geht man dagegen davon aus, dass den Anwat dem Dritten gegenüber eine Einstandspficht nur für den Fa trifft, dass das Gutachten schudhaft unrichtig war und der Anwat eine entsprechende Einstandspficht erkärt hat, fät die Lösung des Faes eicht. Denn eine soche Garantieübernahme iegt nur vor, wenn das Gutachten aus der Sicht des Dritten (aso des späteren Kägers) für ihn und nicht für den Auftraggeber des Rechtsanwats bestimmt war. Das war in dem geschiderten Fa sicherich nicht so. III. Beratung, die zwar nicht an den Dritten gerichtet ist, ihm aber nach dem Vertrag zwischen Rechtsanwat und Mandant zugute kommen so 1. Das Beispie: Testamentserrichtung Es kommt auch vor, dass die Beratung zwar nicht an den Dritten gerichtet ist, ihm aber nach der Intention des Mandanten doch zugute kommen so. Die Kassiker dieser Fagruppe sind die sogenannten Testamentsfäe 23. Der spätere Erbasser beauftragt einen Rechtsanwat mit der Beratung bei der Abfassung eines Testaments mit dem Zie, eine bestimmte Person oder Personengruppe zu begünstigen. Der Rechtsanwat verzögert schudhaft die Beratung, so daß gesetziche Erbfoge eintritt. Oder er berät den Erbasser irgendwie unrichtig mit der Foge, dass der Dritte nicht oder jedenfas nicht so wie gepant begünstigt wird. Der Dritte kagt dann nach dem Tod des Erbassers gegen den Rechtsanwat. Dieser Kage wurde verschiedentich stattgegeben 24. In der Tat sind die Kriterien eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kar erfüt. Der Dritte ist in Leistungsnähe, ja er ist sogar der Einzige, dem die geschudete Leistung zugute kommt. Der Gäubiger der Erbasser hat auch ein Interesse am Schutz des Dritten. Und dies aes ist für den Vertragspartner aso den Rechtsanwat auch erkennbar. Ebenfas gegeben ist ein Schutzbedürfnis des Dritten. Er hat keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Rechtsanwat. Wenn man geichwoh ein etwas ungutes Gefüh bei diesen Entscheidungen hat, dann deshab, wei in diesen Fäen der Schadensersatzanspruch des Dritten häufig auf Ersatz des Nichterfüungsschadens geht, und das, obwoh der Dritte gar nicht Vertragspartner und auch nicht Dritter eines echten Vertrages zugunsten Dritter ist 25. Doch darf das etztich keinen Unterschied machen. 2. Die rechtiche Einordnung: Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte Anders as in den eingangs geschiderten Fakonsteationen, in denen die Erkärung des Rechtsanwat direkt an den Dritten gerichtet war, iegt in der jetzt diskutierten Fagruppe, in der der Dritte von der Beratung nur profitieren so, ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vor. Die Konsequenz daraus ist, dass die Vereinbarung eines Haftungsausschusses im Vertrag zwischen Mandant und Rechtsanwat auch zu Lasten des Dritten wirkt. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht. Da der Dritte nicht Adressat der Erkärung des Rechtsanwats ist genau darin iegt ja der Unterschied zur ersten Fagruppe, kann er auch nicht auf eine Erkärung des Rechtsanwats vertrauen. Daher besteht in seiner Person auch kein umfassendes Schutzbedürfnis, das der Wirksamkeit eines Haftungsausschusses entgegenstehen könnte. 3. Grenzfäe Nicht ae Sachverhate iegen so kar wie in die Testamentsfäe. Dies zeigt etwa ein Fa des Landgerichts Heideberg 26, in dem ein Rechtsanwat von der Vorstandsvorsitzenden einer Aktiengeseschaft in Gründung in Anspruch genommen wurde. Der Rechtsanwat, der von den Gründern beauftragt worden war, hatte die Satzung der Aktiengeseschaft nicht ordnungsgemäß entworfen, was zur Foge hatte, dass die Geseschaft nicht eingetragen wurde. Die für die Eintragung erforderiche Satzungsänderung wurde von einem Geseschafter bockiert. Daher scheiterte die Eintragung und die Kägerin, aso die Vorstandsvorsitzende, wurde von den Gäubigern der Aktiengeseschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Wäre die Aktiengeseschaft eingetragen worden, hätte die Kägerin nicht gehaftet. Denn sie wurde nach den Grundsätzen der sogenannten Handendenhaftung in Anspruch genommen, die nur greifen, wenn die Geseschaft nicht eingetragen wird 27. Die Kägerin wote den Schaden, der ihr durch die Inanspruchnahme entstanden war, von dem Rechtsanwat ersetzt haben. Das Landgericht hat gemeint, der Beratungsvertrag, der zum Entwurf der Satzung der Geseschaft geführt habe, entfate zwar durchaus Schutzwirkung zugunsten der Kägerin. Es fehe aber der Schutzzweckzusammenhang, da die geschäftserfahrene Kägerin das Haftungsrisiko, das mit der Übernahme des Vorsitzes im Vorstand bei einer Geseschaft in Gründung verbunden sei, bewusst übernommen habe. Auch sei der Kausaverauf dadurch unterbrochen worden, dass ein Gründungsgeseschafter aus anderen Gründen (er hatte Zweife an der Liquidität der Geseschaft) seine Mitwirkung an der Satzungsänderung, die zur Eintragung der Geseschaft erforderich war, versagt habe 28. In diesem Fa ist es sehr zweifehaft, ob die Kriterien eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter überhaupt erfüt sind. Ist die Vorstandsvorsitzende überhaupt in Leistungsnähe? Sote ihr nach der Intention der Auftraggeber, der Gründer, die Beratung bei der Gründung überhaupt zu Gute kommen? Woh kaum. Denn schießich ging es darum, dass die Gründer die Ersteung einer Satzung in Auftrag gegeben hatten. Die Vorstandsvorsitzende war an diesem Vertrag im Grunde nicht beteiigt. Dagegen wird man schon wegen eines etwaigen Rückgriffsanspruchs davon ausgehen können, dass die Gründer ein Interesse am Schutz der Vorstandsvorsitzenden haben. Insofern war aso das zweite Kriterium für die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Schutzinteresse des Gäubigers) erfüt. Dies wird auch den bekagten Rechtsanwäten erkennbar gewesen sein. Sofern man mit dem Landgericht die Kriterien eines Vertrages mit Schutzwirkung as erfüt ansieht, wird man auch kaum sagen können, dass der Kausaverauf durch die Weigerung eines Geseschafters, die Satzung wie verangt zu ändern, unterbrochen war. Denn schießich ging es ja gerade darum, dass eine Satzungsänderung nicht erforderich sein und damit auch eine Bockade eines Gründungsgeseschafters nicht in Fra- 22 BGH NJW 1984, 355; BGH NJW-RR 1986, 484; BGH WM 1986, 711; BGH NJW-RR 1986, 1307; BGH NJW 1987, BGH JZ 1966, 141 = NJW 1965, BGH NJW 1965, 1955; BGH NJW 1995, Siehe Schitt/Seier NJW 1996, 1325, LG Heideberg ZIP 1997, Hüffer, AktG, 41 Rdnr. 18 ff.; Kraft in: Köner Kommentar zum Aktiengesetz, 41 Rdnr. 89 ff. 28 LG Heideberg ZIP 1997, 2045, 2047.

4 212 ge kommen sote. Daher spiet es keine Roe, dass die Motive für die Bockade (die Vor-AG hatte höhere Anaufveruste as gepant) mit der feherhaften Satzungsersteung nichts mehr zu tun hatten. Wie schwer in jedem einzenen Fa die Kärung der Frage ist, ob nun ein Vertrag mit Schutzwirkung voriegt, zeigt sehr deutich ein ganz ähnicher, aber im entscheidenden Punkt eben doch anders gearteter Fa, den der BGH zu entscheiden hatte 29 : Ein Rechtsanwat war von den Gründungsgeseschaftern mit der Errichtung einer GmbH beauftragt worden. Die Geseschaft sote einen bereits bestehenden Eektrohande übernehmen. Der Rechtsanwat übersah die Regeung von 25 HGB mit der Foge, dass die neu gegründete GmbH für die Atschuden des übernommenen Eektrohande einstehen musste. Die Geseschaft nahm den Anwat auf Ersatz dieser Kosten in Anspruch und hatte damit zu Recht Erfog. Denn Inhat der den Gründern geschudeten Beratung war gerade auch die Errichtung der später geschädigten GmbH. Damit war die Geseschaft kar in Leistungsnähe, ja sie war sogar sebst das Objekt der Leistung. Die Beratung im Zusammenhang mit der Übernahme des Eektrohandes sote daher auch ihr zu Gute kommen. Auf diesem Hintergrund wird der Unterschied zum Fa des Landgerichts Heideberg deutich: Die Geseschaft as soche ist zwar wie geschidert sebst kar in Leistungsnähe, nicht aber ihre Organe. Auf dieser Linie iegt auch der neueste Fa, den der BGH zu dieser Probematik entschieden hat 30. Hier ging es um eine Beratung im Zusammenhang mit einer Kapitaerhöhung in einer GmbH. Das neue Kapita sote zumindest teiweise von Atgeseschaftern übernommen werden. Der von der GmbH beauftragte Rechtsanwat riet zu dem sogenannten Schütt-aus-ho-zurück-Verfahren ohne darauf hinzuweisen, dass die Judikatur diese Vorgehensweise as Fa der verdeckten Sacheinage ansieht. Den darauf zurückzuführenden Schaden woten die Geseschafter von dem Rechtsanwat ersetzt haben. In wenigen Sätzen sagt der BGH, die Geseschafter seien Adressat der anwatichen Pfichten gewesen und daher in den Schutzbereich des Vertrages mit der GmbH einbezogen. Ihr Vermögen und nicht das der GmbH sei bei einer faschen Beratung in Bezug auf verdeckte Sacheinagen gefährdet gewesen. Damit ist der entscheidende Aspekt genannt: Die Beratung über das mit der verdeckten Sacheinage verbundene Risiko sote nach der Intention des Vertragspartners des Rechtsanwats (eben der GmbH) den Geseschaftern as den eigentich Betroffenen zugute kommen. Sie waren daher, um die Terminoogie des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zu benutzen, in Leistungsnähe. Weitergehend weist die Entscheidung darauf hin, dass zwischen der GmbH und den Geseschaftern kein Interessengegensatz im Bereich der Beratung durch den Rechtsanwat bestehe. Dieser kurze Satz ässt hoffen: Er könnte as erstes Anzeichen dafür gewertet werden, dass das Fehen eines Interessengegensatzes as maßgebich für die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter in Zukunft angesehen werden wird. Dann würde die eingangs geschiderte 31, nicht überzeugende Judikatur zu diesem Probembereich nicht mehr geten. IV. Haftung nach Deiktsrecht 1. Haftung nach 823 Abs. 1 BGB Fäe der Haftung nach 823 Abs. 1 BGB sind kaum bekannt geworden. Ledigich wenn es um den Schutz des AnwB 4/2000 Eigentums geht, kommt in der Praxis eine Haftung von Anwäten nach 823 Abs. 1 BGB in Frage. Schießich ist es ohne weiteres denkbar, dass nach (zu Unrecht) gewonnener Herausgabekage der Prozessgegner gegen den beratenden Anwat wegen Eigentumsveretzung vorgeht, wäre doch schießich der Prozess ohne anwatiche Vorbereitung meist nicht gewonnen worden. Doch kann man einer sochen Inanspruchnahme geassen entgegensehen. Denn schießich müsste die Eigentumsveretzung erst einma nachgewiesen werden. Auch dürfte es schwierig sein, die Rechtswidrigkeit des Handens des Rechtsanwats auch nur einigermaßen schüssig darzuegen. Zudem geht die Judikatur davon aus, dass jedenfas grundsätzich derjenige, der subjektiv redich ein Rechtspfegeverfahren betreibt, rechtmäßig handet. Der Gegner muss sich gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Verfahren sebst verteidigen. Nur wenn ihm dies nicht mögich ist, kommt es zur Anwendung des Deiktrechts 32. Dies wiederum hat zur Foge, dass im Zwangsvostreckungsverfahren bei der Vostreckung in schudnerfremdes Gut eine deiktsrechtiche Inanspruchnahme des Rechtsanwats mögich ist. Hier gibt es auch Beispiesfäe: So wurde etwa eine Rechtsanwätin nach 823 Abs. 1 BGB zur Leistung von Schadensersatz verurteit, wei sie Diskothekeninventar für den Vermieter (gestützt auf ein Vermieterpfandrecht) verwertet hatte, obwoh das Inventar zur Sicherheit an einen Dritten den späteren Käger übereignet worden war Haftung nach 823 Abs. 2 BGB Auch Fäe einer Haftung nach 823 Abs. 2 BGB wegen Veretzung eines Schutzgesetzes sind kaum bekannt geworden. Das spricht einma zweifesohne für die Anwatschaft, die gegen soche Schutzgesetze (etwa Betrug oder Untreue) woh nur seten verstößt. Zum anderen ist dieser Befund aber auch Ausdruck der restriktiven Interpretation des Begriffes des Schutzgesetzes. Verstöße gegen Berufspfichten (Verpfichtung zur Verschwiegenheit, zur gewissenhaften Ausübung der anwatichen Tätigkeit etc.) werden nicht as Verstöße gegen ein Schutzgesetz eingeordnet 34. Begründet wird dies mit dem Hinweis, dass diese Normen nicht den Schutz Dritter bezwecken, was aber gerade Voraussetzung für die Annahme sein so, dass eine bestimmte Norm Schutzgesetz ist 35. Vöig unprobematisch ist aerdings auch dieses Ergebnis nicht. Denn ob eine Norm den Schutz Dritter bezweckt oder nicht bezweckt, ässt sich kaum je sicher sagen, da der Normgeber sich für gewöhnich darüber keine Gedanken macht. Daher wird mehr und mehr eine andere Definition des Schutzgesetzes vorgeschagen: Danach soen die Bestimmungen Schutzgesetze sein, bei denen sich aus ihrem Umfed ergibt, dass ihr Schutzzweck gerade durch privatrechtiche Schadensersatzansprüche erreicht werden so 36. Der BGH formuiert ähnich: Ein Schutzgesetz iege nicht vor, wenn der Geschädigte anderweit ausreichend abgesichert sei 37. Ob sich dieser Wechse der Betrachtungsweise irgendwie 29 BGH NJW 1986, BGH ZIP 2000, Oben II/2 b. 32 BGH NJW 1992, 2014, BGH NJW 1992, Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 219; Jost aao, S. 187f; Weber NZG 1999, 1,5. 35 Paandt, 823, Rdnr MünchKomm-Mertens, 823 Rdnr Larenz/Canaris, 77 3 a S. 435.

5 AnwB 4/ auswirken wird, ist endgütig noch nicht abzusehen, ist aber eher unwahrscheinich. Denn schießich hat der BGH in den vergeichbaren Fäen der Wirtschaftsprüferhaftung einen mögichen Verstoß gegen Berufspfichten as Basis für einen Schadensersatzanspruch gestützt auf 823 Abs. 2 BGB nicht einma erwähnt Haftung nach 826 BGB a) Das Beispie: Räuberische Aktionäre In einem 1992 vom BGH entschiedenen Fa 39 war Kägerin eine Aktiengeseschaft, die ihr Kapita um 1,9 Mrd. DM erhöhen wote. Gegen den Kapitaerhöhungsbeschuss egten zwei Aktionäre, F und D, mit je ungefähr drei kurz zuvor erworbenen Aktien, vertreten durch den bekagten Rechtsanwat Widerspruch ein. Dies sowie die erkärte Absicht, demnächst Anfechtungskage zu erheben wurde dem Registerrichter mitgeteit, der daraufhin den Kapitaerhöhungsbeschuss nicht eintrug. Die Kägerin, die den Betrag aus der Kapitaerhöhung zur Finanzierung eines Anteiserwerbs an einer Bank dringend benötigte, sah die Durchführung dieses Vorhabens as gefährdet an und befürchtete erhebiche finanziee Nachteie. Sie nahm daher Kontakt zu dem Bekagten auf, der gestützt auf Angaben des Aktionärs F behauptete, er vertrete außer F und D auch noch eine ganze Gruppe von Aktionären. Nach nächtichen Verhandungen in der Kanzei des Bekagten einigte man sich darauf, dass die Kägerin 1,5 Mio treuhänderisch an den Bekagten zur Weitereitung an die von ihm vertretenen Aktionäre erhaten und dafür die Anfechtungskage nicht erhoben werden sote. Nach der dann probemos erfogten Eintragung der Kapitaerhöhung verangte die kagende Aktiengeseschaft diesen Betrag von dem Rechtsanwat unter Hinweis darauf zurück, dass die angebich von dem Anwat vertretenen Aktionäre nicht existierten und die ganze Aktion nur dazu gedient habe, die Geseschaft mehr oder weniger zu erpressen. Diese Kage hatte vor dem Bundesgerichtshof Erfog. Dabei wurde eine Aussage zugrunde geegt, die vorwiegend zur Haftung der Wirtschaftsprüfer gegenüber Dritten entwicket worden ist. Danach handet sittenwidrig im Sinne von 826 BGB auch derjenige, der seine Berufspfichten in einem Maße grob fahrässig und eichtfertig veretzt, dass sein Verhaten as bedenken- und gewissenos zu bezeichnen ist 40. Dies, so das Urtei, sei hier der Fa. Der Bekagte habe sich über die Existenz der von ihm vertretenen Aktionärsgruppe vergewissern und Ziesetzung sowie Umfang und Inhat seines Mandatsauftrags abkären müssen. Nur so habe er sichersteen können, dass er eine mit seiner Steung as Organ der Rechtspfege zu vereinbarende Vertretung durchführe. Es habe dem Bekagten verdächtig erscheinen müssen, dass sein Auftraggeber, der Aktionär F, keine Angabe zu diesen Punkten gemacht habe 41. b) 152 VVG Dieses außerdem auf 823 Abs. 2 BGB mit 266, 253 StGB gestützte Urtei mag as soches richtig sein. Es weist aber auf ein nicht zu unterschätzendes Haftungspotentia hin. Wie gerade die Entwickung im Bereich der Dritthaftung von Wirtschaftsprüfern zeigt, ässt sich im Nachhinein oft reativ probemos von einer grob fahrässigen und eichtfertigen Veretzung von Berufspfichten sprechen. Man ist sich darüber einig, dass gerade die Dritthaftung der Wirtschaftsprüfer zu einer Aufweichung der Tatbestandsmerkmae von 826 BGB geführt hat 42. Dies birgt eine erhebiche Gefahr: Denn nach 152 VVG, 51 Abs. 3 BRAO entfät die Deckungspficht des Versicherers, wenn das Haftpfichtereignis vorsätzich herbeigeführt wird. Es wird daher konsequenterweise in der Literatur vorgeschagen, der extensiven Interpretation von 826 BGB eine restriktive Interpretation des Haftungsausschusses von 152 VVG fogen zu assen 43. Die Entwickung ist dabei insoweit offen. V. Zusammenfassung 1) Bei einer ziegerichteten Beratung eines Dritten aufgrund eines Auftragsverhätnisses mit einer anderen Partei haftet der Anwat dem Dritten unter Umständen aufgrund einer Garantieübernahme as Bestandtei eines besonderen Vertrauensverhätnisses. Ein Haftungsausschuss geht daher nur zuasten des Dritten, wenn er diesem gegenüber deutich geworden ist. 2) Das Vertragsverhätnis zwischen dem Anwat und seinem Auftraggeber kann ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sein. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Beratung zwar nicht an den Dritten gerichtet ist, ihm nach dem Vertrag aber geichwoh zugute kommen so. Ein mit dem Mandanten vereinbarter Haftungsausschuss git dann auch zuasten des Dritten. 3) Eine Haftung des Anwats gegenüber Dritten nach 826 BGB sote nur in Extremfäen eingreifen. 38 BGH ZIP 1998, BGHZ 84, 312, 314; BGHZ 110, 342, RG JW 1929, 3149; BGH WM 1986, 904; Jost, aao, S. 73 ff; Überbick zur Wirtschaftsprüferhaftung, bei Grunewad ZGR 1999, 583, BGH NJW 1992, Vg. die Darsteung bei Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schudrechts Bd. II/2, 78 II 2 d, III 1 a, IV 3; Canaris, ZHR 163 (1999), 206, Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 214; Grunewad, ZGR 1999, 583, 592; Hirte, Berufshaftung, S Ist der Freie Mitarbeiter abgeschafft? Was nun? * Der Freie Mitarbeiter im Spiege des anwatichen Berufsrechts ** Prof. Dr. Martin Hensser, Universität zu Kön Übersicht I. Die Beschäftigung von Rechtsanwäten vor dem Hintergrund der Probematik der Scheinsebständigkeit II. Berufsrechtiche Grundagen der Statusbeurteiung as freier Mitarbeiter 1. Die Regeungskompetenz der Satzungsversammung gem. 59b BRAO 2. Die partiee Annäherung des freien Mitarbeiters an den Sozietätspartner 3. Der Schutz des freien Mitarbeiters über 26 BerufsO * Siehe zu anderen Aspekten des Themas die Veröffentichungen in AnwB 2000, 149 ff. ** Schriftiche Fassung meines Vortrags auf der Veranstatung des DAV zum Thema Ist der Freie Mitarbeiter abgeschafft? Was nun? am Der Vortragssti wurde teiweise beibehaten.