Die Haftung der Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer

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1 AnwB 1/96 3 Die Haftung der Rechtsanwäte und Wirtschaftsprüfer Entwickungen im Berufsrisiko und Modee der Risikominimierung * Professor Dr. Martin Hensser, Kön A. Die Entwickung der Haftung von Anwat und Wirtschaftsprüfer Sowoh bei den Rechtsanwäten as auch bei den Wirtschaftsprüfern ist die Situation der Berufsausübung durch ein drastisches Anwachsen der Haftungsgefahren gekennzeichnet. Im Durchschnitt meden bei steigender Tendenz über 25 % aer Rechtsanwäte jährich einen Schadensfa bei ihrer Versicherung. Die vor Gericht eingekagten Schadenssummen haben sich in der vergangenen Dekade nochmas deutich erhöht. Sebst zweisteige Miionenbeträge sind keine absoute Setenheit mehr. Obwoh ein beachticher Tei der Schadensersatzforderungen abgewehrt werden konnte, so ist doch seit Beginn der 80er Jahre eine Verviefachung des Haftungsrisikos der Anwäte festzusteen. Es droht eine Entwickung wie in den USA, wo die Anwatssozietät Kaye Schoer sich ohne Anerkennung einer Rechtspficht mit 41 Mio. US-$ wegen der Fehberatung eines Kreditinstitutes freikaufen mußte und die renommierte New Yorker Sozietät Pau, Weiss und Rifkind wegen ähnicher Vorfäe sogar 45 Mio. US-$ einbüßte. 1 Bei den Wirtschaftsprüfern ist die Entwickung wegen der horrenden Haftungssummen noch augenfäiger. Die eindrucksvoen Zahen stammen freiich auch hier aus den USA, wo Price Waterhouse 1992 zu 339 Mio. US-$ und KPMG Peat Marwick zu 186,5 Mio. US-$ verurteit wurden. Laventha und Horwath, einst siebtgrößte Prüfungsgeseschaft Amerikas gaben gar nach einer 2 Mrd. US-$ Forderung ihr Unternehmen auf. 3 In Deutschand spieget sich der Anstieg des Haftungsrisikos in den deutich angehobenen Versicherungsprämien. wider. Mehrere Fäe mit zwei- bis dreisteigen Miionenforderungen sind nach Angaben der Versicherungswirtschaft derzeit anhängig. Die Vorfäe um Coop, Ymos und Metageseschaft, aes Geseschaften, deren Jahresabschüsse mit uneingeschränkten Testaten versehen waren, haben auch eine geänderte Erwartungshatung der betroffenen Gäubiger und Geseschafter deutich werden assen, so daß der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer von einem expectation gap spricht. 4 Zu dieser Erwartungsücke ist es gekommen, wei die Ergebnisdokumentation der Prüfung fäschich as eine Art Gütesiege verstanden wird. Das Manager-Magazin titete über die Wirtschaftsprüfer wenig schmeichehaft, aber auch wenig fachkundig: Nichts hören, nichts sehen, nicht sagen, aber vo testieren 5, der Stern noch kürzer Die Schafmützen 6. Für einen Berufsstand sind soche Aussagen seien sie noch so unberechtigt Grund genug, hehörig zu werden. I. Das weite Pfichtenprogramm von Rechtsanwat, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer Aus rechticher Sicht wird der Umfang des Haftungsrisikos der wirtschaftsnahen Beratungsberufe zum einen durch das Pfichtenprogramm und zum anderen durch den Fahrässigkeitsmaßstab bestimmt, der den Berufsangehörigen abverangt wird. 1. Die Pfichtensteung des Rechtsanwates. Wenn wir zunächst einen Bick auf den Anwatsberuf werfen, so dienen zur Konkretisierung der Pfichtensteung die von der Rechtsprechung entwicketen vier anwatichen Grundpfichten, die Pficht zur Sachverhatsaufkärung, die Rechtsprüfungspficht, die Beratungs- und Beehrungspficht und die ae drei Hauptpfichten überagernde Pficht zur Wah des für den Mandanten sichersten Weges. Jede dieser Grundpfichten wird von der höchstrichterichen Rechtsprechung ein ausgesprochen weiter Umfang beigemessen. So ist die Pficht zur Aufkärung des Sachverhates nicht auf die Verwertung der vom Mandanten geieferten Informationen beschränkt. Da aein der Anwat weiß, auf weche Tatsachen es rechtich ankommt, muß er bei seinem Mandanten entsprechende Nachforschungen ansteen. 7 Die Aufkärungspficht erstreckt sich jedoch nicht auf Nachforschungen beim Anspruchsgegner. Auch ist der Anwat grundsätzich nicht verpfichtet, die vom Mandanten geieferten Informationen auf ihren Wahrheitsgehat zu überprüfen. 8 Die Rechtsprüfungspficht erstreckt sich nicht nur auf die umfassende Gesetzeskenntnis, sondern auch auf die gesamte veröffentichte höchstrichterich Rechtsprechung. Nachrangig muß auf die ca Entscheidungen der Instanzgerichte zurückgegriffen werden, die jährich in den Fachzeitschriften veröffenticht werden, bevor as etzte Beurteiungs- und Argumentationsgrundage das ängst nicht mehr überschaubare Schrifttum heranzuziehen ist. 9 Riskant ist die anwatiche Berufsausübung bei Rechtsprechungskorrekturen, auch wenn der BGH jüngst die prophetischen Fähigkeiten, weche die ätere Rechtsprechung dem Anwat geegentich abverangte, zurückgeschraubt hat. 10 Das Vertrauen des Rechtsanwats auf den Fortbestand einer höchstrichterichen Rechtsprechung ist nunmehr as schutzwürdig anerkennt. An die Rechtsprüfung schießt sich die Pficht zur agemeinen, umfassenden und mögichst erschöpfenden Beratung und Beehrung des Mandanten an. Die Aufkärungspficht muß sogar die wirtschaftichen Gefahren des beabsichtigten Geschäftes mitumfassen. 11 An das wirtschaftiche Know-how des Anwats werden somit ähnich strenge Anforderungen gestet wie an einen Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, zuma die Rechtsprechung mit einer gewissen Konsequenz dazu tendiert, auch die steuerrechti- * Schriftiche Fassung eines Vortrags, gehaten auf dem Symposion der Ludwig Sievers Stiftung und des Bundesverbandes der Freien Berufe am 10./ Baxter, Duke Law Magazine, Winter 1994, S FAZ v , S Dazu Junge-Iges, Haftungsvereinbarungen der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe, S Vg. Forster, Die AG 1995, 1; ders. in Festschrift für Hemrich, S. 613 ff; Theisen, WPg 1994, 809; Dörner, WPg 1995, 13, 117; Cemm, WPK-Mitt. 1995, 65, Manager-Magazin Nr. 6/ Der Stern, Nr. 6 v , S BGH NJW 1961, 601; 1982, 437; 1985, 1154; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwats und des Notars, Rdnr. I 83 ff.; Vokommer, Anwatshaftungsrecht, Rdnr. 98 ff. 8 Hensser, JZ 1994, 178, Dazu im einzenen Borgmann/Haug, Anwatshaftung, 3. Auf., IV Rdnr. 31 ff. 10 BGH JR 1994, 503 mit Anm. Hensser. 11 BGH VersR 1960, 932, 933; NJW 1988, 563, 566.

2 4 che Beratung zum Auftragsumfang zu zähen. Entsprechend muß auch die Kenntnis der bianzrechtichen Vorschriften des Handesrechts, die Domäne der Wirtschaftsprüfer, in die Beratung einfießen, obwoh diese Regen sicherich für 95 % aer Anwäte in dem sprichwörtichen Buch mit sieben Siegen stehen. Sebst wenn der Anwat a diese Pfichten ordnungsgemäß erfüt hat, so geingt es der Rechtsprechung geichwoh, ihn über das vierte Pfichteneement in die Haftung zu zwingen. Diese vierte Grundpficht zur Wah des sichersten Weges ist das rechtich probematischste Eement des anwatichen Pfichtenprogramms, da es von der Rechtsprechung über seinen berechtigten Kerngehat hinaus interpretiert wird. Der Anwat kann nicht ae Eventuaitäten und ae denkbaren, für den Mandanten ungünstigeren Rechtsmeinungen beachten. Das Prinzip des sichersten Weges (Superativ?) darf sich nur auf unkare Rechts- bzw. Sachagen beziehen. Erst recht darf dem Anwat nicht auf diesem Umweg eine Mitverantwortung für die Fehentscheidung eines Gerichts aufgebürdet werden, indem man ihn mit einer Entscheidung des BGH 12 verpfichtet, nach Kräften dem Aufkommen von Irrtümern und Versehen des Gerichtes entgegenzuwirken. AnwB 1/96 2. Die Pfichtensteung des Wirtschaftsprüfers. a. Pfichtprüfungen. Differenzierter, in der Grundtendenz aber ähnich ist die Situation der Wirtschaftsprüfer. Ihre Aufgaben, die sie bei der Durchführung von gesetzichen Pfichtprüfungen zu erfüen haben, sind in den HGB normiert. 323 Abs. 1 S. 3 HGB statuiert überdies eine eigenständige gesetziche Schadensersatzpficht, weche weitgehend die Haftung aus positiver Forderungsveretzung verdrängt. Nach den handesrechtichen Vorschriften sind die Abschußprüfer zur gewissenhaften und unparteiichen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpfichtet. Darüber hinaus hat das bianzrechtiche Schrifttum in Anehnung an die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung im Wege der Deduktion agemeine Grundsätze ordnungsgemäßer Abschußprüfung entwicket, zu denen u. a. der Grundsatz der Wirtschaftichkeit zäht. Dieses Prinzip steht in einem vorgegebenen Spannungsverhätnis zu den Grundsätzen der Gewissenhaftigkeit und Genauigkeit, führt daher zu einer wenig zufriedensteenden Unsicherheit. So ist gegen Abschußprüfer schon wiederhot der Vorwurf erhoben worden, aus Gründen der Wirtschaftichkeit die Gebote der Sicherheit und Genauigkeit zu wenig beachtet zu haben. 13 Ergänzt werden die Pfichten zur ordnungsgemäßen Abschußprüfung um zahreiche Beratungs-, Hinweis- und Warnpfichten, die wiederum von der Rechtsprechung entwicket wurden. 14 Das aus diesem weitreichenden Pfichtenprogramm resutierende Haftungsrisiko wäre an sich enorm. Erteit etwa der Abschußprüfer pfichtwidrig den Bestätigungsvermerk für den Jahresabschuß einer AG, der statt des ausgewiesenen Bianzgewinns einen Verust dekarieren müßte, und wird dieser Bianzgewinn ausgeschüttet, so iegt in der Ausschüttung ein Schaden der Geseschaft, wenn der ausgezahte Betrag von den Aktionären nicht zurückverangt werden kann ( 62 Abs. 1 S. 2 AktG). 15 Tragbar wird dieses Risiko durch die gesetziche Haftungsbegrenzung des 323 Abs. 2 HGB. Die Vorschrift beschränkt die Haftung wegen fahrässiger Pfichtveretzung auf den Betrag von ,00 DM, der zugeich durch die Mindestversicherungssumme gedeckt ist. Diese auch die grobe Fahrässigkeit umfassende gesetziche Haftungsbeschränkung ist ein beachtiches berufspoitisches Privieg, zuma die schon in 168 AktG a. F. verankerte Höchstsumme trotz des hohen Kaufkraftschwundes seit 1966 unverändert gebieben ist. Ausändische auditors bicken daher recht neidisch auf diese Errungenschaft der deutschen Wirtschaftsprüfer, deren Ursprünge bis ins Jahr 1931 (damas RM) zurückreichen. Die deutsche Deegation in Brüsse konnte im Rahmen der Beratungen um die 5. EG- Richtinie erfogreich die Bemühungen abwehren, eine unbeschränkte Haftung einzuführen. Art. 62 des geänderten Entwurfs einer 5. EG-Richtinie räumt nunmehr den Mitgiedstaaten das Recht ein, für Fahrässigkeitsfäe die Haftung des Abschußprüfers gegenüber der geprüften Geseschaft zu beschränken. 16 Freiich wäre eine Erhöhung der Haftungssumme von ,00 DM auf mindestens 1 Mio. DM ängst überfäig und zwar nicht nur im Interesse eventueer Geschädigter, sondern auch im Interesse des Berufsstandes sebst und seines Ansehens. 17 b. Freiwiige Prüfungen. Risikoträchtiger ist die Berufsausübung bei freiwiigen Prüfungen und bei Zusatzaufträgen, die über den gesetzichen Prüfungsumfang hinausgehen. Art und Reichweite der Prüfungspficht sind hier aufgrund einer sehr sorgfätigen Ausegung der vertragichen Absprachen zu ermitten. Im Zweife hat sich die Vornahme freiwiiger Prüfungen an dem gesetzichen Maßstab des 323 Abs. 1 HGB zu orientieren. 18 Außerhab des zu bestimmenden Pfichtenkreises sind dagegen die Besonderheiten des 323 HGB insbesondere die gesetziche Haftungsbeschränkung nicht übertragbar. Hier iegt damit auch für keinere Geseschaften und Einzeprüfer der Schwerpunkt ihres Berufsrisikos. So gab es eine Reihe von Fäen, in denen die Geschäftsführer keiner Tochtergeseschaften jahreang ihre Abschüsse verscheiert hatten, um eine Schießung der Unternehmen durch die Muttergeseschaft und damit den Verust der Arbeitspätze zu verhindern. Nach Aufdeckung der Manipuationen beriefen sich die Muttergeseschaften zur Begründung ihres Schadensersatzanspruchs darauf, sie hätten bei Kenntnis der tatsächichen Unternehmensage die abhängigen Geseschaften weit früher iquidiert und daher die Übernahme der Veruste für die Fogejahres vermieden. 19 II. Der strenge Fahrässigkeitsmaßstab Zur Korrektur für die bei aen Beratungsberufen extensive Interpretation des Pfichtenumfangs könnte im Rahmen der Anspruchsgrundage der positiven Forderungsveretzung an sich der Fahrässigkeitsmaßstab dienen, der im Zivirecht objektiv aso nicht nach dem subjektiven Leistungsvermögen des Berufsausübenden zu bestimmen ist. Einem Rechtsanwat kann danach ein fahrässiges Verhaten nur dann vorgeworfen werden, wenn er diejenige Sorgfat außer acht geassen hat, die von einem gewissenhaften Durch- 12 BGH NJW 1974, 1865; 1988, 3013, Heymann-Herrmann, 317 HGB, Rdnr. 7; Küting/Weber/Baetge/Fischer, 317 HGB, Rdnr. 25 m. w. N. 14 Dazu Hopt, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers, Festschrift für Kemens Peyer, S. 341 ff. m. w. N. 15 Budde/Hense, Beck Bi-Komm., 323 HGB, Rdnr Vg. Zweite Änderung für eine 5. EG-Richtinie, WPK-Mitt. 1991, 73 ff. 17 Vg. Havermann in: Bericht über die Fachtagung des IDW 1988, S. 58, Budde/Hense, Beck Bi-Komm., 323 HGB, Rdnr. 105; Fiess, Rechnungsegung und Prüfung 1994, 163, 168 ff.; Goeckner, Die zivirechtiche Haftung des Wirtschaftsprüfers, S Vg. Havermann in: Bericht über die Fachtagung des IDW 1988, S. 58, 64.

3 AnwB 1/96 5 schnittsanwat verangt werden kann. 20 Für Wirtschaftsprüfer git as Maßstab entsprechend derjenige des normaen, gewissenhaften und mit seinen Pfichten vertrauten Durchschnittsberufsangehörigen. Ebenso wie die Rechtsanwäte, so monieren auch die Wirtschaftsprüfer, daß die Rechtsprechung sich an diese Vorgaben nicht hät, sondern dazu neigt, vom Typus eines aes beherrschenden, zur rechten Zeit an aes denkenden und stets das Richtige treffenden Berufstätigen auszugehen, der in der Reaität nicht existiert. 21 Bei beiden Berufsgruppen sehe ich hier Raum für eine nicht nur wünschenswerte, sondern notwendige Karsteung durch den BGH. Schicht fasch ist es, wenn in Rechtsprechung 22 und Literatur 23 formuiert wird, der Rechtsanwat habe jeden Rechtsirrtum zu vertreten. Nur wenn eine für einen Durchschnittsanwat vorhersehbare rechtiche Interpretation durch die Rechtsprechung nicht in die eigene rechtiche Würdigung einbezogen wurde, ist der Rechtsirrtum vorwerfbar und gem. 276 BGB zu vertreten. III.Weitere gemeinsame Komponenten des Haftungsrisikos 1. Mitverschuden. Mit diesen beiden Eementen des Pfichtenumfangs und des Fahrässigkeitsmaßstabes sind die Mögichkeiten der Rechtsprechung, die Schadensersatzpficht der Beratungsberufe auszudehnen, nicht erschöpft. Der BGH tendiert dazu, a jene zivirechtichen Instrumentarien zurückzudrängen, weche dazu dienen, im Sinne einer ausgewogenen Beastung beider Vertragsteie auch dem Anspruchsteer eine Mitverantwortung für die ordnungsgemäße Vertragserfüung und die zügige Kärung von Meinungsverschiedenheiten aufzubürden. Das git zunächst für die Anwendbarkeit des 254 BGB, dem aus dem agemeinen Grundsatz von Treu und Gauben abgeeiteten Gedanken des Mitverschudens. Der Umstand, daß ein Auftraggeber eine bestimmte Gefahrenage bei genügender Sorgfat sebst hätte erkennen können, wird bei den Beratungsberufen genere für unbeachtich erkärt. 24 Eine Pficht des Mandanten zum Mitdenken besteht aso nicht. Bei den Wirtschaftsprüfern führt nicht einma die vorsätziche Täuschung durch Organmitgieder automatisch zur Entassung aus der Haftung gegenüber der geprüften Geseschaft. 25 Der Prüfer darf sich nicht eichtfertig über erkannte Bedenken hinwegsetzen Verjährung. In ihren praktischen Auswirkungen noch bedeutsamer ist die Tendenz der Rechtsprechung, eine Verjährung des Ersatzanspruchs gegen den Rechts- oder Wirtschaftsberater mögichst zu vermeiden. 27 Die Entscheidungspraxis veräuft hier für Rechtsanwäte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer erkennbar parae. Die Verjährungsfristen sind gegenüber der gesetzichen Regefrist des 195 BGB für ae wirtschaftsnahen Beratungsberufe abgekürzt, für die Rechtsanwäte gem. 51b BRAO auf 3 Jahre, für Wirtschaftsprüfer gem. 51a WPO auf 5 Jahre, gerechnet jeweis ab dem Entstehen des Anspruchs. Hinter diesen kurzen Fristen steht as Normzweck das Interesse der Beratungsberufe an einem Schutz vor unüberschaubaren wirtschaftichen Gefahren, das der Gesetzgeber as berechtigt anerkannt. 28 As rechtsmethodischen Ansatz zur Konterkarierung dieses Regeungsaniegens wäht die Rechtsprechung 29 zunächst die Verschiebung des Beginns der Verjährungsfrist. Bei anwatichen Feheistungen beginnt die Verjährung erst dann, wenn feststeht, daß die auf dem feherhaften Verhaten be- ruhende Entscheidung des Gerichts nicht mehr in einem weiteren Verfahren korrigiert werden kann, regemäßig aso erst mit Rechtskraft des Urteis. Der zweite Kunstgriff ist die sogenannte Sekundärhaftung. 30 Sie ergibt sich as Foge der von der Rechtsprechung statuierten Verpfichtung des Beraters, den Mandanten über die eigene Pfichtveretzung, den daraus entstandenen Anspruch und dessen Verjährung zu beehren. Veretzt der Berater diese Verpfichtung, so entsteht ein neuer sekundärer Schadensersatzanspruch, dessen Verjährung frühestens zum Zeitpunkt der Verjährung des Primäranspruchs beginnt. 31 De facto äuft die Verjährungsfrist daher in den meisten Fäen erst ab dem Zeitpunkt des Mandatsendes, einem Zeitpunkt, über den die Rechtsprechung angesichts der karen Gesetzesage nicht hinwegkommt. 32 Die Verjährungsfristen der 51b BRAO und 51a WPO greifen im Sinne einer dritten Einschränkung ferner dann nicht ein, wenn die Kernbereiche der Anwats- bzw. Prüfungstätigkeit verassen werden. Namentich dann, wenn Anwat und Wirtschaftsprüfer engen Bezug zu einem rechtichen Beratungsmandat oder einen Prüfungsauftrag im Bereich der Anage- und Unternehmensberatung 33 oder as Initiator von Bauherrenmodeen 34 tätig werden, bewegen sie sich außerhab ihrer eigentichen berufichen Tätigkeit und damit auch außerhab des Schutzbereichs der kurzen Verjährung. 35 Zugeich greift bei den atypischen Tätigkeiten die Haftpfichtversicherung nicht. 36 Im Bereich der zwar verwandten, aber nicht berufstypischen Betätigungen besteht daher ein deutich erhöhtes Risikopotentia, das sich die Berufsausübenden noch zu wenig vergegenwärtigen. Zusammenfassend äßt sich damit für Rechtsanwäte genere und für Wirtschaftsprüfer jedenfas außerhab der gesetzichen Pfichtprüfungen ein hohes Berufsrisiko feststeen, das eine Viezah von Facetten aufweist. Erst das Gesamtbid aus der extensiven Interpretation der haftungsbegründenden Merkmae und der restriktiven Ausegung der Einwendungen und Einreden des Berufstätigen gibt den weiten Haftungsumfang zutreffend wieder. 20 Vokommer, Anwatshaftungsrecht, Rdnr. 284 ff; a. A. Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwats und des Notars, Rdnr. I Nefin, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers, S. 8 f. 22 BGH VersR 1959, 638, Vg. Borgmann, AnwB 1993, BGH WM 1992, 62; NJW 1992, 820; WM 1993, 1508, 1511 = WuB IV A 675 BGB 2.93 (Hensser); OLG Düssedorf VersR 1980, 483; Vokommer, Anwatshaftungsrecht, Rdnr. 417; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwats und des Notars, Rdnr. I 245 ff.; Hensser, JZ 1994, 178, Vg. OLG Kön WPK-Mitt. 1991, 131; Ader/Düring/Schmatz, 323 HGB, Rdnr. 56 ff.; Fiess, Rechnungsegung und Prüfung 1994, 163, 171; Heymann- Herrmann, 317 HGB, Rdnr Dazu WP-Hb Bd. 1, A 323; Heymann-Herrmann, 317 HGB, Rdnr Eingehend dazu Zugehör, Die Verjährung in der Berufshaftung der Rechtsanwäte, Beiage zu NJW 1995, Heft 12, S. 1 ff. 28 BGH NJW 1985, 2250, 2252; WP-Hb Bd. 2, M BGH BB 1992, 1815 = AnwB 1992, 493; vg. auch Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwats und des Notars, Rdnr. I Eingehend dazu Keutgens, die Sekundärhaftung des Rechtsanwats, S. 160 ff. 31 BGH NJW 1985, Vg. Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwats und des Notars, Rdnr. I 285; Zugehör, Die Verjährung in der Berufshaftung der Rechtsanwäte, Beiage zu NJW 1995, Heft 12, S Dazu BGH WM 1994, 504 = WuB VIII B. 51BRAO 1.94 (Hensser). 34 Eine Treuhändersteung eines Rechtsanwats kann dagegen mit Rechtsberatung einhergehen und so im Zweife eine Anwendung des 51b BRAO ausösen. Vg. Zugehör, die Verjährung in der Berufshaftung der Rechtsanwäte, Beiage zu NJW 1995, Heft 12, S. 8 f.; Borgmann/Haug, Anwatshaftung, 3. Auf. VI Rdnr. 37; anders für Wirtschaftsprüfer: vg. Fiess, Rechnungsegung und Prüfung 1994, S. 163, BGH WPK-Mitt. 1995, Vg. OLG Kön WPK-Mitt. 1993, 74

4 6 IV. Die Haftung gegenüber Dritten Mit diesem Bick auf die Haftung gegenüber dem Mandanten ist das Berufsrisiko der Rechtsanwäte und Wirtschaftsprüfer indes noch immer nicht voständig erfaßt. Hinzu tritt die rechtsdogmatisch und rechtspoitisch sehr probematische Ausweitung des Haftungsrisikos im Bereich der außer- und quasivertragichen Haftung gegenüber Dritten, die in keinem Vertragsverhätnis zum Berater oder Prüfer stehen. 1. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Der BGH veriert zunehmend seine Scheu, Dritte in den Schutzbereich eines anwatichen Geschäftsbesorgungsvertrages einzubeziehen. So hat das Gericht bei mißgückter Testamenterrichtung diejenigen, die durch das Testament begünstigt werden soten, in den Schutzbereich aufgenommen. 37 Im Fa einer feherhaften Bianzersteung wurde ein Wirtschaftsprüfer auch gegenüber der Ehefrau des Vertragspartners für ersatzpfichtig angesehen, da diese im Hinbick auf die unzutreffende, wei zu günstige Bianz sebst Darehen aufgenommen und Sicherheiten gestet hatte. 38 Für die Anwatschaft hate ich diese Tendenz schon deshab für fragwürdig, wei die enge Anbindung an die Interessenage des Auftraggebers eine Drittorientierung des Vertragsverhätnisses per se ausschießt. Der BGH, der die rechtsdogmatische Grundage des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in der Vertragsausegung sieht und ein eigenständiges Rechtsinstitut abehnt, müßte berücksichtigen, daß der Wie des Rechts- oder Wirtschaftsberaters ersichtich ausschießich auf die Wahrung der Interessen seines Vertragspartners gerichtet ist. Für einen objektiven Erkärungsempfänger ist diese Wiensrichtung erkennbar. Die Haftung aus dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wird für den Rechts- oder Wirtschaftsberater immerhin durch die strenge Akzessorietät zum vertragichen Haftungsumfang beschränkt. So kann die Haftung gegenüber dem Dritten nicht weiterreichen as die Haftung gegenüber dem originären Vertragspartner, dem Mandanten. Ist mit ihm ein Haftungsausschuß oder eine Haftungsbeschränkung vereinbart worden, so greift diese Vereinbarung bei richtiger Interpretation auch zu Lasten des Dritten. Das bedeutet keine unzuässige Konstruktion eines Vertrages zu Lasten Dritter, sondern ist eine egitime Einschränkung der Vorteie, die sich aus der Einbeziehung in einen fremdem Vertrag ergeben Dritthaftung aus cic/prospekthaftung. Vöig der Risikominimierung durch Haftungsbeschränkung entzogen sind Anwat und Prüfer bei der Dritthaftung aus cupa in contrahendo, die von der Rechtsprechung kontinuierich weiterentwicket wird. Ursprüngich für die Inanspruchnahme des Stevertreters erdacht, greift sie auch zu Lasten der Sachwater einer Vertragspartei, zu denen die rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe sogar vorrangig zähen. Anwat und Wirtschaftsprüfer müssen befürchten, auch von den Vertragspartnern ihrer Auftraggeber auf Schadensersatz verkagt zu werden, sobad sie aufgrund ihrer besonderen Sachkunde deren Vertrauen in Anspruch nehmen. So kann die Gegenpartei durch den Hinweis des Beraters auf sein überegenes Fachwissen veranaßt werden, auf eigene Nachforschungen zu verzichten. 40 Trotz der Funktion as Interessenvertreter seines Mandanten gerät der Anwat dann in eine quasivertragiche Haftung gegenüber dem Dritten. Gegen diese Haftung hift ersichtich keine Haftungsbe- AnwB 1/96 schränkungsvereinbarung. Sebst die Sozietätspartner sind hier nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung 41 in die Haftung einbezogen, ohne irgendeine Mögichkeit der Risikovermeidung. Sie stehen damit schechter as bei deiktischem Fehverhaten eines Mitgeseschafters, das ihnen manges anaoger Anwendbarkeit des 31 BGB 42 nicht zugerechnet werden kann. Ausgenommen von der Dritthaftung ist der im Rahmen gesetzicher Pfichtprüfungen tätige Abschußprüfer. 323 HGB begründet nach der zutreffenden, im Schrifttum herrschenden Auffassung keine Ansprüche Dritter, so daß auch eine Rechtsfortbidung über die cupa in contrahendo ausgeschossen ist. 43 Eine Haftung äßt sich nur über 826 BGB begründen, eine Vorschrift, vor deren normzweckwidriger Ausdehnung der BGH freiich ebenfas nicht hat macht. Die Rechtsprechung hat über eine Aufweichung des Vorsatzbegriffes in 826 BGB eine Haftung auch für ersichtich nicht gewote Schäden begründet. Hat sich der Berater der Kenntnis einer für ihn erhebichen Tatsache eichtfertig verschossen, so wird ein vorsätziches Verhaten vermutet. Der Gegenbeweis obiegt dem Anwat oder Wirtschaftsprüfer. As Beispie sei auf den jüngst vom BGH entschiedenen Fa verwiesen, 44 in der die deiktische ( 816 BGB) Dritthaftung eines Anwats bejaht wurde, der einen Aktionär bei einer sog. räuberischen Aktionärskage unterstützt hatte. Bei diesen geht es um die Kommerziaisierung der geseschaftsrechtichen Widerspruchs- und Anfechtungsrechte. Aktionäre egen Widersprüche gegen Hauptversammungsbeschüsse ein und bockieren deren Umsetzung mit dem Zie, sich die Rücknahme des Widerspruchrechts teuer abkaufen zu assen. Der BGH hat ohne vie Federesen den beratenden Anwat über 826 BGB mit in die Haftung gegenüber der geschädigten AG einbezogen, obwoh diesem die Kenntnis von den fragwürdigen Absichten seines Mandanten nicht nachgewiesen werden konnte. Der Anwat hätte die unauteren Päne seines Mandanten erkennen müssen. Sozusagen den Kuminationspunkt der Haftungsverschärfungen, die der BGH aus der Vertrauenshaftung der cic entwicket hat, bidet die Prospekthaftung. Sie ist vöig osgeöst von Vertrauenserwägungen und knüpft nur noch im Sinne einer Garantiehaftung ( typisiertes Vertrauen ) an die Steung as Initiator oder Mitherausgeber eines Prospektes an. Bedeutung entfatet die Prospekthaftung namentich für die Wirtschaftsprüfer, für die der BGH ihre Anwendbarkeit schon mehrfach, zuetzt in einer soeben veröffentichten Entscheidung bejaht hat. Die Garantensteung wird begründet, wenn der Wirtschaftsprüfer in irgendeinem Umfang am Prospekt mitgewirkt hat und er mit seiner Zustimmung oder Dudung durch einen Hinweis im Prospekt nach außen in Erscheinung tritt. 45 As Personen, 37 BGH NJW 1965, 1955; weitere Beispiee bei Borgmann/Haug, Anwatshaftung, 3. Auf., VI. Rdnr. 25 ff. und Zugehör, Die Verjährung in der Berufshaftung der Rechtsanwäte, Beiage zu NJW 1995, Heft 12, S BGH WPK-Mitt. 1994, 60 f. 39 Str., wie hier BGHZ 56, 269; 93, 23, 27 f.; OLG Frankfurt a. M. AGBE V 9 Nr. 14; MünchKomm-Emmerich, vor 275 BGB, Rdnr. 216; Paandt-Heinrichs, 328 BGB, Rdnr. 20; a. A. Fikentscher, Schudrecht, 37 VII BGHZ 77, 172, 176 f.; MünchKomm-Emmerich, Vor 275 BGB, Rdnr Vg. MünchKomm-Umer, 714 BGB, Rdnr So jedenfas der BGH NJW 1966, 1807; a. A. die h. L. vg. MünchKomm- Reuter, 31 BGB, Rdnr. 10 m. w. N. 43 WP-Hb 1992 Bd. 1, A DB 1992, 1673 f.; dazu Kort, DB 1992, 1765, 1767 f.; Schee, AnwB 1993, 118, Dazu BGH NJW 1990, 2461; 1992, 228; WPK-Mitt. 1995, 29; Hartmann/ Schwope, WPK-Mitt. 1993, 46.

5 AnwB 1/96 7 die kraft ihrer Eigenschaft as berufsmäßige Sachkenner besondere Vertrauenstatbestände schaffen, nennt der BGH neben den Wirtschaftsprüfern die Rechtsanwäte und Steuerberater. 46 Da die Prospekthaftung erst nach 30 Jahren verjährt und durch die Berufshaftpficht nicht abgesichert ist, können sich meist unrefektierte Lücken im Risikomanagement des Beraters ergeben. Einen Rechtsanwat, der in einem Prospekt as Treuhänder genannt war, der aber erkennbar keinen Einfuß auf die Geschäftseitung hatte, sondern edigich die Verfügungen über das Anegerkonto zu überwachen hatte, trifft nach Ansicht des BGH keine Prospektverantwortichkeit. 47 Abgeehnt wird vom BGH damit auch die für die Beratungsberufe denkbar ungünstigste Haftungsvariante der aus dem ango-amerikanischen Rechtskreis bekannten professiona iabiity, d. h. einer Berufshaftung, die osgeöst vom Vertrag jeden Berufsausübenden aein wegen seines berufichen Standings trifft. 48 Weder der Rechtsanwat 49 noch der Steuerberater 50 seien aein aufgrund ihres Berufes Vertrauenspersonen, die für die mittebaren Fogen ihrer Erkärungen und Handungen unter aen Umständen einzustehen hätten. Auch die Wirtschaftsprüfer müssen eine vergeichbare Entwickung, wie sie in den USA vozogen wurde, nicht befürchten. Sebst in den USA ist in der Zwischenzeit ein Ende der Haftungseuphorie, wenn nicht sogar eine Wende in der Rechtsprechung erkennbar. So betonte der Kaifornische Supreme Court jüngst in seinem Aufsehen erregenden Urtei in der Sache Biy vs. Arthur Young 51, daß eine stetige Haftungsverschärfung kontraproduktiv sei. Wörtich heißt es in der Entscheidung: Ließe man den Prüfer aen mögichen Dritten gegenüber haften, stünde seine Haftung außer dem Verhätnis zu seinem Verschuden.... Das brächte woh keine genauere Prüfung und keine bessere Verteiung der Veruste.... Die Ausweitung der Haftung führt eher zur Feheitung von Mitten mit höheren Kosten und verringertem Prüferangebot in einigen Teien der Wirtschaft. Treffender kann man die auf ae anderen Freien Berufe übertragbare Aussage nicht formuieren. Die deutsche Rechtsprechung zeigt bisang keine Ansätze, die Erwartungsücke der breiten Öffentichkeit bei der Abschußprüfung durch veränderte Anforderungen an die Prüfertätigkeit abzubauen. So iegt denn das Hauptprobem des Berufsstands der Wirtschaftsprüfer in Deutschand weniger in einer überzogenen Haftung, as in dem Ansehensverust, der mit der geschiderten Erwartungsücke einhergeht. Die im Schrifttum diskutierten Vorschäge, den Wirtschaftsprüfer zum Krisenwarner weiterzuentwicken, 52 sind mit einer weiteren Intensivierung der Prüferpfichten und fogich zwingend mit einer weiteren Verschärfung der Haftung verbunden, deren Ausmaß schwer zu steuern und deren Fogen nicht absehbar sind. Ich würde hier zur Zurückhatung raten und die Lösung zunächst in einer besseren Zusammenarbeit zwischen Wirtschaftsprüfer und Aufsichtsrat 53 suchen woen. V. Die Haftung für andere Nur zur Abrundung des Gesamtbides sei darauf verwiesen, daß Anwat und Wirtschaftsprüfer in beachtichem Umfang auch für fremdes Fehverhaten einstehen müssen. In der Sozietät trifft sie die grundsätzich unbeschränkte Haftung für die schudhaften Pfichtverstöße ihrer Sozietätspartner. In der Einzekanzei muß der Freiberufer für die Fogen der Feher seiner Mitarbeiter aufkommen. Während die Einstandspficht für die beschäftigten Mitarbeiter sachich berechtigt ist, stößt die generee Haftung für die Mitgeseschafter in größeren Einheiten an Grenzen. In großen überörtich tätigen Sozietäten ist weder eine Kontroe der Mitgeseschafter durch den einzenen Anwat mögich noch bedarf der Mandant aus Gründen des Vertrauensschutzes dringend der Haftung aer Geseschafter. B. Modee zur Risikominimierung I. Das Risikomanagement von Rechtsanwat und Wirtschaftsprüfer Es wäre unreaistisch, auf eine Veränderung der geschiderten Rechtsprechung zu hoffen oder eine gesetziche Reduzierung der Haftung zu erwarten. Die Diskussion und das Gesetzgebungsverfahren anäßich der Berufsrechtsreformen des Jahres 1994 haben gezeigt, daß entsprechende Denkansätze poitisch nicht durchsetzbar sind. Nicht einma der sinnvoe Schritt eines formuarmäßigen Haftungsausschusses für grobe Fahrässigkeit bei geichzeitiger Erhöhung der Pfichtversicherungssumme war im Bundesrat 54 durchsetzbar. Die wirtschaftsnahen Beratungsberufe müssen daher versuchen, über ein Risikomanagement die Haftungsgefahren soweit mögich zu reduzieren. Eemente eines sochen Risikominimierungskonzeptes sind: (1) Der Aufbau einer Büroorganisation, die insbesondere im Bereich der Fristenüberwachung perfektioniert ist. (2) Die Verbesserung der berufichen Aus- und Fortbidung. (3) Maßnahmen zur Quaitätssicherung und Quaitätskontroe gem. DIN ISO (4) Haftpfichtversicherung. (5) Haftungsbeschränkung durch vertragiche Vereinbarung oder Geseschaftsform. An dieser Stee kann vertieft nur auf die beiden etztgenannten Aspekte der Versicherung und der Haftungsbeschränkung eingegangen werden, zuma aein sie unmittebare rechtiche Brisanz aufweisen. Bei den erstgenannten Gesichtspunkten handet es sich um die für die Praxis sogar wichtigeren Strategien zur Fehervermeidung. Betont sei die Notwendigkeit, sich in der Anwatschaft intensiver as bisher um ein Quaitätssicherungssystem zu bemühen. Das im ango-amerikanischen Rechtskreis schon bekannte und praktizierte sog. Tota Quaity Management (TQM) bidet für die deutsche Anwatschaft noch eine nahezu voständige terra incognita. 56 Die Wirtschaftsprüfer sind bereits mindestens einen Schritt weiter. Die Wirtschaftsprüferkammer hat bereits einen Entwurf einer Verautbarung zum Thema Quaitätssicherung in der Wirtschaftsprüferpraxis vorgestet, 57 der auch für die Anwatschaft eine Reihe von Anre- 46 BGHZ 77, 172, 176 f.; NJW 1990, 2461, BGH NJW 1995, Vg. Damm, Entwickungstendenzen der Expertenhaftung, JZ 1991, 373 ff. 49 BGH NJW 1989, 293, BGH NJW 1992, P. 2d 745(S.Ct.Caif. 1992); dazu Ebke, WPK-Mitt. 1995, 11; Großfed, WPg 1994, 795, Dazu nur Cemm, WPK-Mitt. 1995, Vg. Dörner, WPg 1995, 113, 117; Forster, ZfB 1988, 789; Theisen, WPg 1994, 809, BT-Drucks. 12/4993, S. 48 f.; BR-Drucks. 504/94, Anage S. 1 f.; BR-Drucks. 504/94, S. 4 f. 55 Zur Zertifizierung von Quaitätssicherungssystemen vg. WPK-Mitt. 1995, S Vg. nur Thomas/Vorbrugg, AnwB 1995, 274; Vorbrugg, in: Liber amicorum für Hans-Jürgen Rabe, S WPK-Mitt. 4/1994 (Anhang Gebe Seiten).

6 8 gungen bietet. Der Vorsprung der Wirtschaftsprüfer ist angesichts der Internationaisierung der großen Wirtschaftsprüfergeseschaften verständich. Die in den USA as Foge der ausufernden Haftungsfäe entstandene Diskussion ist zwangsäufig über die Vorstände der großen Wirtschaftsprüfergeseschaften nach Deutschand getragen worden. Auch äßt sich für die etwas schematischere Arbeit des Wirtschaftsprüfers, für die seit jeher Checkisten verwendet werden, sicherich eichter ein Quaitätssicherungssystem entwicken as für die stärker durch individuee Bewertungen und Zweckmäßigkeitserwägungen geprägte Anwatstätigkeit. Ungeachtet dieser Schwierigkeiten ergibt sich aber für die Anwatschaft die Chance, wenigstens einma in ihrer Entwickungsgeschichte schon im Vorgriff zu agieren und künftige Fehentwickungen durch Quaitätssicherungsmaßnahmen zu vermeiden und sich nicht wie es sonst zu beobachten ist auf nachträgiches Reagieren zu beschränken. II.Versicherungsmodee Von den rechtichen Modeen der Schadensabwäzung verdienen aus Gäubigersicht die Versicherungsösungen eindeutig den Vorzug vor Haftungsbeschränkungen. 1. Berufshaftpfichtversicherung nach deutschem Mode. Das getende Berufshaftpfichtversicherungsmode der deutschen Anwatschaft ist auch nach der Noveierung der BRAO und der Einführung des 51 durch die Einzeversicherung bestimmt. Mit Ausnahme der Beratung im Recht der außereuropäischen Länder und der Tätigkeit von in anderen Staaten bestehenden Kanzeien und Büros ist gem. 51 Abs. 3 BRAO die gesamte Paette der anwatichen Tätigkeit erfaßt, einschießich des berufsübichen Auftretens as Testamentsvostrecker, Konkursverwater, Pfeger oder Schiedsrichter. Ausgenommen sind gem. 4 Nr. 5 AVB-WB und 51 Abs. 3 BRAO Ansprüche aus wissenticher Pfichtveretzung, ohne daß dem Geschädigten ein adäquater Ausgeich zur Verfügung stünde. Sebstbeteiigung und Gebühreneinwurf sind nach 51 Abs. 5 BRAO auf 5.000,00 DM pro Versicherungsfa begrenzt. Die Versicherungspficht der Wirtschaftsprüfer ist seit der Noveierung der Berufsordnungen an diejenige der Rechtsanwäte angegichen. Die Versicherungspficht in Höhe von mindestens ,00 DM der Betrag ergibt sich aus der Verweisung auf die Haftungsobergrenze des 323 Abs. 2 S. 1 HGB besteht nach der karsteenden Gesetzesfassung für jeden Einzefa und für ae Tätigkeitsbereiche der Wirtschaftsprüfer. 59 Mit Ausnahme der in 2 Abs. 2 S. 2 der fortgetenden Verordnung über die Berufshaftpfichtversicherung der Wirtschaftsprüfer und vereidigten Buchprüfer enthatenen Serienschadenskause entsprechen die Versicherungsbedingungen denjenigen der Rechtsanwäte und Steuerberater. Die Serienschadenskause begrenzt die Versicherungseistung auf 2,5 Mio. DM, sofern nicht der Wirtschaftsprüfer eine Deckung von 3 Mio. DM oder mehr unterhät. 2. Das Mode der Notare as Versicherungskonzept. Auf der Suche nach anderen Versicherungsmodeen bietet sich zunächst ein Bick auf die Versicherungssituation der Notare an. Notare unteriegen nach 19a BNotO einer Pfichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von ,00 DM je Schadensfa, wobei die Ersatzeistungen innerhab eines Jahres auf den zweifachen Betrag AnwB 1/96 der Mindestversicherungssumme beschränkt werden darf ( 19a Abs. 1 S. 4 BNotO). Ca. 20 % der Notare haben eine höhere Versicherungssumme gewäht. 60 Abweichend von der Situation in der Anwatschaft sind die Notarkammern gem. 67 Abs. 2 Nr. 3 BNotO verpfichtet, eine Gruppenanschußversicherung abzuschießen. Sie deckt Schäden ab, die nicht von der Berufshaftpficht erfaßt sind, wei die Versicherungssumme überschritten ist oder mehr as zwei Schadensfäe pro Jahr aufgetreten sind. Die von der Berufshaftpficht ausgekammerten durch vorsätziche Pfichtveretzung verursachten Schäden werden wiederum abweichend von der Situation bei Rechtsanwäten und Wirtschaftsprüfern von einer Vertrauensschadensversicherung der Notarkammern erfaßt. Sie dient vorrangig dem Schutz der Geschädigten, stützt zugeich aber das Ansehen der Notare, das durch Geschädigte, die in soziae Not geraten, erhebich beeinträchtigt werden könnte. Es handet sich um eine Versicherung für fremde Rechnung i. S. v. 74 ff. VVG, so daß zwischen der Notarkammer und dem Geschädigten ein gesetziches Treuhandverhätnis entsteht. 61 Die Notarkammer ist gegenüber dem Geschädigten verpfichtet, den Versicherungsanspruch getend zu machen, den Entschädigungsbetrag einzuziehen und an den Geschädigten auszuzahen ( 76 f. VVG). 62 Eine ergänzende Funktion hat as viertes Versicherungseement der 1981 von den Notarkammern auf freiwiiger Basis gegründete Vertrauensschadensfonds (vg. 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO). Nach einer erhebichen Aufstockung des Fondsvermögens wird jedem durch vorsätziches Verhaten von Notaren Geschädigten unabhängig von seiner soziaen Steung Hife in Höhe von bis zu ,00 DM gewährt, ohne daß aerdings ein Rechtsanspruch besteht. 63 Im Rahmen des Entwurfs eines 3. Gesetzes zur Änderung der BNotO wird derzeit sogar erwogen, im Bereich der Basishaftpfichtversicherung eine Gruppenversicherung durch die Notarkammern einzuführen. 64 Auch der Basisversicherungsschutz so danach zur Pfichtaufgabe der Notarkammern werden. 3. Das engische System as Vergeichsmode. As zweites Vergeichskonzept sei das engische System der Haftpfichtversicherung 65 vorgestet. Das deutsche Mode einer Individuaversicherung haben die engischen Soicitors von vornherein aus Kostengründen abgeehnt. Da andererseits nicht genügend Versicherer bereit waren, zu den Bedingungen der Law Society Versicherungsschutz anzubieten, gründete die Law Society 1987 sebst einen Soicitors Indemnity Fund, eine Art Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, der as nicht gewinnorientiertes Unternehmen niedrige Prämien ermögicht. Die Höhe des Beitrages richtet sind nach Kanzeigröße, Höhe des Gebührenaufkommens und der Art der anwatichen Tätigkeit. Im Fae einer vorsätzichen Pfichtveretzung greift der Versicherungsschutz nicht. Der Geschädigte kann jedoch aus dem Compensation Fund der Law Society Ersatz erangen, einer Ein- 58 BGB. I 1994, S Dazu Lichtner/Korfmacher, WPK-Mitt. 1994, 207, Junge-Iges, Haftunsvereinbarungen der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe, S. 134 f. 61 BGH v IV ZR 213/ Seybod/Schippe/Kanzeiter, BNotO, 67, Rdnr Dazu Stüer, DVB. 1989, 1137; Seybod/Schippe, Kanzeiter, BNotO, 67, Rdnr Vg. WPK-Mitt. 1995, Dazu und zum fogenden Dietmeier, Die Haftung eingischer Rechtsanwäte für Fahrässigkeit, S. 106 ff.

7 AnwB 1/96 9 richtung, die dem Vertrauensschadensfonds der Notare ähnet. Für die offenbar weniger gut organisierten engischen Abschußprüfer gibt es keine vergeichbaren Modee, sondern nur den Weg über individuee Versicherungsverträge. Die Prämien betragen in Engand ca. 2 % der jährichen Honorareinnahmen. 66 Die großen amerikanischen Wirtschaftsprüfergeseschaften, die sog. Big Six, wenden dagegen im Schnitt 9 % ihrer Prüfungsgebühren für die Abwehr von Haftungsansprüchen auf. 67 Das Risiko der großen Wirtschaftsprüfungsgeseschaften ist dort über Versicherungsgeseschaften nicht mehr sinnvo versicherbar, so daß diese Geseschaften einen eigenen Versicherungspoo gebidet haben. Daß bei entsprechendem Durchsetzungsvermögen eine kostengünstige Versicherung auch für Wirtschaftsprüfer durchaus mögich ist, zeigt die Situation in Frankreich. 68 Dort hat die Compagnie Nationae für die unseren Abschußprüfern vergeichbaren Commissaires aux Comptes eine Gruppenversicherung abgeschossen, über die ae Mitgieder pauscha für eine Summe von 5 Mio. FF pro Schadensfa versichert sind. Die Versicherungsprämien sind im Kammerbeitrag enthaten. Die meisten Abschußprüfer haben eine darüber hinausgehende Zusatzversicherung zur Deckung von Schadenssummen bis 10 Mio. FF abgeschossen. 4. Schußfogerungen. Beide der hier vorgesteten Ansätze, Vertrauensschadensfonds und Gruppengrund- oder -anschußversicherung, soten auch für die Anwatschaft und für die Wirtschaftsprüfer in Deutschand Denkanstöße bieten. Zur Sicherung des hohen Ansehens wären Fondsösung für vorsätziche Schädigungen eine sinnvoe Ergänzung der gesetzichen Versicherungspficht. 69 Eine Gruppenversicherung etwa für von der Haftpfichtversicherung nicht gedeckte Schäden könnte im Interesse der verkammerten Berufe erwogen werden, um die Versicherungsbedingungen für die Kammermitgieder zu verbessern. Die von den Kammern einzuziehenden Beiträge müßten je nach Höhe der eigenen Grundversicherung und dem Risikograd der Tätigkeit des Beraters gestaffet werden. III. Risikominimierung durch Haftungsbeschränkungen Während die Anwatschaft nach wie vor nur sehr zurückhatend Haftungsbeschränkungen einsetzt, haben Wirtschaftsprüfer schon seit angem Agemeine Auftragsbedingungen verwendet. Die unterschiediche Praxis war sieht man von 323 Abs. 2 und 4 HGB einma ab nicht durch die Berufsordnung oder das Berufsbid vorgegeben, sondern primär durch ein anderes Risikobewußtsein und die andere Art der Mandantschaft bedingt. In den Berufsrechtsnoveen des Jahres 1994 sote die paraee Rechtsage an sich deutich dokumentiert werden. 54a WPO und 51a BRAO soen inhatich und sprachich aneinander angegichen werden. Der Bundesrat hat dies bedauericherweise verhindert. Für beide Berufsgruppen geten nunmehr zwar drei Risikominimierungseemente, nämich: (1) Beschränkung der Haftung für jede Fahrässigkeit auf die Höhe der Mindestversicherungssumme durch Einzeabrede, (2) Beschränkung der Haftung für eichte Fahrässigkeit (Anwäte) bzw. für jede Fahrässigkeit (Wirtschaftsprüfer) auf 2 Mio. DM durch agemeine Mandatsbedingungen bei entsprechendem Versicherungsschutz und (3) Haftungskonzentration auf namentich bezeichnete Sozietätspartner über individue vereinbarte oder vorformuierte Vertragsbedingungen. Kaum beachtet wurde bisang, daß die Berufsrechtsnovee jedenfas für die Anwatschaft zu einer Verschechterung gegenüber dem aten Rechtszustand geführt hat, wei nunmehr der formuarvertragiche Haftungsausschuß für eichte Fahrässigkeit nur bei einer geichzeitigen Versicherung in Höhe von 2 Mio. DM zuässig ist. Zuvor richtete sich die Zuässigkeit von vorformuierten Mandatsbedingungen ach dem AGBG, das einen Haftungsausschuß für eichte Fahrässigkeit in AGB unbeschränkt zuäßt. 70 Die andersautenden Standesrichtinien 71 waren seit den Entscheidungen des BVerfG vom obsoet. Der Regierungsentwurf der BRAO-Novee 73 sah ursprüngich eine Haftungsbeschränkungsmögichkeit für ae Fahrässigkeitsformen vor. Die erst über den Vermittungsausschuß 74 eingeführte restriktive Regeung steht in Widerspruch zu dem gesetzichen Aniegen, die Haftungssituation der betroffenen Freien Berufe zu verbessern. Wenn man die Praxis schon mit den Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen eichter und grober Fahrässigkeit beasten wi, dann ist es rechtspoitisch nicht einzusehen, weshab die Haftung für eichte Fahrässigkeit nicht per AGB auf die ja recht stattiche Mindestsumme von ,00 DM beschränkt werden darf. Die Erhöhung trifft die zur Sparsamkeit gezwungenen Berufsanfänger, die nunmehr im Zweife auf die Haftungsbeschränkungsvereinbarung manges Versicherungsschutz ganz verzichten müssen. Außerdem muß befürchtet werden, daß die Rechtsprechung bei einem Pfichtverstoß grobe Fahrässigkeit bejaht, so daß die Agemeinen Auftragsbedingungen ins Leere gehen. Der BGH hät sich mit agemeinen Aussagen zur Definition der eichten Fahrässigkeit sehr zurück und weist darauf hin, daß der Anwatsvertrag häufig so sehr von Einzeheiten des konkreten Lebenssachverhates geprägt werde, daß dersebe Feher je nach den Umständen as eine eichte, mittere oder grobe Veretzung vertragicher Pfichten erscheinen könne. 75 Zu erwarten ist, daß jedenfas Fristversäumnisse häufig as grob fahrässig eingestuft werden. Bei den Wirtschaftsprüfern ist dagegen die ursprüngiche Formuierung beibehaten worden, so daß auch für Fäe der groben Fahrässigkeit eine formuarmäßige Haftungsbeschränkung mögich ist. Für sie ist damit ein in sich schüssiges Gesamtkonzept entstanden. Die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen grober und eichter Fahrässigkeit werden vermieden. Die Bedenken gegen einen Haftungsausschuß für grob fahrässige Pfichtveretzungen und den damit verbundenen Widerspruch zu 11 Nr. 7 AGBG werden durch die Vorteie aufgewogen, die für die Mandanten durch den erhöhten Versicherungsschutz entstehen. 66 Dazu Markus, WPK-Mitt. 1994, 144, Weinbracht, Accountancy Juni 1992, S Vg. Quick/Leimgruber, WPK-Mitt. 1995, 18, Dazu auch Borgmann/Haug, Anwatshaftung, 3. Auf., VIII Rdnr Hensser, JZ 1994, 178, Vg. dazu Lingenberg/Humme/Zuck/Eich, Kommentar zu den Grundsätzen des anwatichen Standesrechts, N Rdnr BVerfGE 76, 171 ff. 73 BT-Drucks. 12/ BT-Drucks. 12/ BGH NJW 1994, 3295.

8 10 Ein Fortschritt für beide Berufsgruppen ist die Mögichkeit der Haftungskonzentration in der Sozietät, wie sie 51a Abs. 2 BRAO und 54a Abs. 2 WPO vorsehen. 76 Die Bestimmungen eröffnen zumindest Ansätze für eine sachgerechte Reduzierung des Haftungsrisikos in größeren Zusammenschüssen, in denen die Tätigkeit der Mitgeseschafter nicht mehr kontroiert werden kann. Infoge des gesetzichen Erfordernisses einer namentichen Bezeichnung des verantwortichen Sozietätspartners ist der Vortei gegenüber der Individuavereinbarung freiich minima. Die BRAO geht abweichend von der WPO gar noch einen Schritt weiter in dem Bestreben, die Verwendung von Mandatsbedingungen so unattraktiv wie nur mögich zu gestaten. Sie verangt eine gesonderte, vom Auftraggeber unterschriebene Zustimmungserkärung. Damit beibt nur noch der Anschein einer gesetzichen Vergünstigung gegenüber der Individuaabrede. Interessanterweise ist die Mögichkeit einer Haftungskonzentration für beide Berufe günstiger, wenn as Geseschaftsform die Partnerschaft gewäht wird. Gem. 8 Abs. 2 PartGG ist in Agemeinen Auftragsbedingungen auch eine abstrakt formuierte Konzentration der Haftung auf den oder die verantwortichen Leiter der Auftragsbearbeitung mögich. So kann etwa in überörtichen Partnerschaften die Haftung über eine abstrakt formuierte Kause auf die Partner des jeweiigen Kanzeiortes beschränkt werden, an dem der Vertragsschuß erfogt ist. Während ansonsten die Berufsrechte aufgrund des Berufsrechtsvorbehates in 1 Abs. 2 PartGG den Vorrang vor der partnerschaftsgesetzichen Regeung genießen, verdrängt 8 Abs. 2 PartGG umgekehrt das Berufsrecht, 77 um bei interdiszipinären Zusammenschüssen unterschiediche Regeungen zu vermeiden. 78 Hier könnte einer der wenigen Anreize iegen, die für eine Umgründung einer Sozietät in eine Partnerschaft sprechen. Noch vöig offen ist, inwieweit die gesetziche Wohtat der Haftungsbeschränkungsmögichkeit von der Rechtsprechung durch Aufkärungspfichten wieder eingeschränkt werden wird. So iegt es angesichts der Entscheidungspraxis des BGH nahe, die Beratungsberufe zu einem entsprechenden Hinweis zu verpfichten, wenn das potentiee Haftungsrisiko des erteiten Auftrags die durch die Versicherung abgedeckte Haftungshöchstsumme erkennbar übersteigt. Foge der unterassenen Aufkärung wäre eine Haftung aus cupa in contrahendo, wobei der Mandant im Wege der Naturarestitution so zu steen wäre, as hätte er sich auf den Haftungsausschuß nicht eingeassen bzw. eine Zusatzversicherung abgeschossen. Eine abstrakt formuierte savatorische Kause in den Auftragsbedingungen wird zur Aufkärung des Mandanten nicht genügen. Nicht ausreichend wäre aso etwa die Kause: Es wird darauf hingewiesen, daß Risiken des erteiten Auftrags durch die übernommene Haftung nicht abgedeckt sind. Viemehr müssen potentiee Gefahren im Einzegespräch aufgedeckt werden. Anwat und Wirtschaftsprüfer soten dann zugeich mit dieser Aufkärung auf die Mögichkeit einer zusätzichen Versicherung gegen Übernahme der Versicherungsprämie durch den Mandanten hinweisen. AnwB 1/96 IV. Geseschaftsrechtiche Haftungsbeschränkungen Mit den gesetzichen Ansätzen zur Haftungskonzentration in Sozietät und Partnerschaft ist der Bogen geschagen zum etzten Bestandtei der Risikovorsorge, den geseschaftsrechtichen Haftungsbeschränkungen. Den Wirtschaftsprüfern steht gem. 27 WPO die Kapitageseschaft as Organisationsform seit angem offen. AG und GmbH haben sich dort as Berufsausübungsgeseschaft zweifeos und zwar von Beginn an bewährt. Die 20 größten Wirtschaftsprüfungsgeseschaften sind sebstverständich sämtich as AG oder GmbH organisiert. Die Wirtschaftsprüfer haben zugeich vorexerziert, daß die Rechtsform der Kapitageseschaft nicht zu Lasten des Vertrauensverhätnisses mit dem Mandanten gehen muß. Im Bereich der Wirtschaftsberatung ist hochquaifizierte Kompetenz gefragt. Wird diese optima in einer Kapitageseschaft gebündet, so akzeptiert die Wirtschaft diese auch uneingeschränkt as Beratungspartner. Die Entwickung im Berufsstand der Wirtschaftsprüfer zeigt außerdem, daß ihre Zuassung zu keiner Verdrängung der keinen Wirtschaftsprüfergeseschaften und der aein tätigen Wirtschaftsprüfer führt. Nach meinen Erkenntnissen und einer Auskunft der Wirtschaftsprüferkammer gab es bisang noch keinen Fa, in dem eine Wirtschaftsprüfer-GmbH aus Gründen der Haftung für Berufsfeher iquidiert wurde und die Ersatzberechtigten einen Tei ihres Schadens sebst tragen mußten. Die noch bis Beginn der 90er Jahre de ege ata einheig abgeehnte Anwats-GmbH ist seit der Entscheidung des BayObLG vom ebenfas eintragungsfähig. Das Gericht hat sich im wesentichen meinen Erwägungen angeschossen und bei berufsrechtskonformer Gestatung des Geseschaftsvertrages die Zuässigkeit der Anwats-GmbH bejaht. Nachdem die Registergerichte in der Zwischenzeit auch außerhab von Bayern eine ganze Reihe von Eintragungen vorgenommen haben, ist die Entscheidung für die Kapitageseschaft faktisch gefaen. Es geht nunmehr darum, mögichst zügig eine gesetziche Regeung zu verabschieden, um weiteren Widwuchs über die Registergerichte zu verhindern und Rechtssicherheit zu schaffen. Anhatspunkte finden sich in den Vorschriften der 27 ff. WPO und 49 ff. StBerG. Notwendige Regeungseemente sind: Die Beschränkung der Geschäftsführerposition auf Rechtsanwäte. Die Weisungsunabhängigkeit der Geschäftsführer bei der Berufsausübung. Die Beschränkung des Geseschafterkreises auf Rechtsanwäte und die nach 59a sozietätsfähigen Berufe. Das Gebot des Abschusses einer erhöhten Haftpfichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von 2 Mio. DM. Das Verbot der Beteiigung Dritter an Umsatz oder Gewinn. Auch für die Anwatschaft ist die Kapitageseschaft ein unverzichtbares Eement eines voständigen Risikomanagementkonzeptes. Es geht um die Interessen jener Anwatskooperationen, die einzene Mandate mit kaum zu überschauenden Risiken bearbeiten, Risiken, deren potentieer Umfang weit über denjenigen einer sinnvoen genereen Versicherung hinausgeht. As Beispie sei etwa auf die Anwatssozietät verwiesen, die den Verkauf der Leuna Werke 76 Vg. Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwats und des Notars, Rdnr. I 161 ff. 77 A. A. Borgmann/Haug, Anwatshaftung, 3. Auf., VII Rdnr. 17, ohne aerdings auf die andersautende Gesetzesbegründung einzugehen. 78 So die Begründung der Beschußempfehung des Rechtsausschusses BT- Drucks. 12/7642, S. 12; vg. ferner Bösert ZAP 1994, 765 (776); ders. WPrax 12/1994, 2 (4); Seibert, Die Partnerschaft, S. 58 f. 79 ZIP 1994, 1868 (Hensser).