Franziska Hònig. Verlag Dr. Kovac

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1 Franziska Hònig Das Umgangsrecht im Spannungsfeld zwischen Eltern- und Kindesrechten unter besonderer Beriicksichtigung der verfassungsrechtlichenproblematik Verlag Dr. Kovac

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 1. Der Gegenstand der Untersuchuag 1 2. Eingrenzung der Untersuchung 4 3. Gang der Untersuchung 6 1. Teil: Ùberblick iiber die historische Entwicklung umgangsrechtlicher Positionen in Gesetzgebung und Rechtsprechung 13 A. Die Rechtspositionen der Eltern 13 I. Die Rechtspositionen von verheirateten oder ehemals verheirateten Eltern Allgemeines Landrecht fìir die PreuBischen Staaten Burgerlicb.es Gesetzbuch in der ursprunglichen Fassungvom a. Die Regelung im einzelnen vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Intention 16 b. Die Rechtsprechung bis zum ErlaB des Ehegesetzes aa. Die Rechtsposition des Verkehrsberechtigten 19 bb. Die Rechtsposition des Personensorgeberechtigten 22

3 II 3. Die Ànderungen durch das Ehegesetz vom Die Ànderungen durch das Gleichberechtigungsgesetz vom Die Ànderungen durch das Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom und durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom a. Ànderungen durch das Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom b. Ànderungen durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom aa. Die Regelung im einzelnen vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Intention 30 bb. Die Rechtsprechung zwischen ErlaB des SorgeRG am und dem ErlaB des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts am (1) Die Rechtsposition des Umgangsberechtigten 33 (2) Die Rechtsposition des Sorgeberechtigten 34 II. Die Rechtspositionen nicht miteinander verheirateter Eltern Die Rechtslage vor ErlaB des Gesetzes iiber die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder am

4 in 2. Das NEhelG vom Die Ànderungen durch das SorgeRG vom Der Entwurf eines Gesetzes uber die rechtliche Mòghchkeit des Umgangs zwischen Vater und nichtehelichem Kind vom Die Entwicklung in der Rechtsprechung zwischen ErlaB des NEhelG am und dem KindRGam a. Die Rechtsprechung zur Rechtsposition des nichtehelichen Vaters 44 b:die Rechtsprechung zur Rechtsposition der nichtehelichen Mutter 46 III. Die durch das KindRG vom geschaffenen Rechtspositionen aller Eltern DieVorschriftender 1684 und 1626 III 50 a. Die Regelung des b. Die Regelung des 1626 III Die Intention des Gesetzgebers des KindRG 53 B. Die Rechtspositionen des Kindes 56 I. Das Recht des Kindes auf Umgang mit jedem Elternteil Das Recht des Kindes auf Umgang in der Rechtsprechung bis zum ErlaB des KindRG am Das Recht des Kindes auf Umgang in der Gesetzgebung bis zum ErlaB des KindRG 59

5 rv 3. Das Recht des Kindes auf Umgang in der Gesetzgebungsgeschichte des KindRG 60 a. Der ursprungliche Regierungsentwurf 60 b. Stellungnahme des Bundesrates 61 e. Empfehlung des Rechtsausschusses 62 II. Die Bedeutung des den Umgang mit dem berechtigten Elternteil ablehnenden Kindeswillens Die Beriicksichtigung des ablehnenden Kindeswillens in der Rechtsprechung bis zum ErlaB des SorgeRG am Die Beriicksichtigung des ablehnenden Kindeswillens im SorgeRG Die Beriicksichtigung des ablehnenden Kindeswillens in der Rechtsprechung zwischen ErlaB des SorgeRG am und ErlaB des KindRG am Die Beriicksichtigung der ablehnenden Kindeshaltung im KindRG 71 C. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse des l.teils 71 I. Die Rechtsposition des umgangsberechtigten Elternteils Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kind Die Pflicht zur Wahrnehmung des Umgangs 73 II. Die Rechtsposition des (personen-) sorgeberechtigten Elternteils 74

6 V III. Die Rechtsposition des Kindes Das Recht des Kindes auf Umgang mit jedem Elternteil Die den Umgang mit dem berechtigten Elternteil ablehnende Kindeshaltung Teil: Die Bedeutung des Umgangsrechts 77 A. Die Bedeutung des Umgangs fur das Kind 77 I. Der Standpunkt der Rechtsprechung 77 II. Die von der Literatur herausgearbeiteten Aspekte Erleichterung der Scheidungsverarbeitung und bessere Anpassung an die nachehelichen Lebensbedingungen 80 a. Der Standpunkt der Umgangsberurworter 80 b. Der Standpunkt der Umgangsskeptiker: Gefahr von Loyalitàts- und Identifikationskonflikten 84 aa. Loyalitatskonflikte 86 bb. Identifìkationskonflikte 88 e. Stellungnahme Ergànzung der Erziehung durch den anderen Elternteil Bedeutung fur den IdentifikationsprozeB und bei der Geschlechtsrollenfindung 93 a. Die Bedeutung von Umgangskontakten bei der Identifikation 94

7 VI b. Die Bedeutung von Umgangskontakten bei der Auseinandersetzung mit den Geschlechtern 94 e. Der Standpunkt der Umgangsskeptiker Vermeidung eines falschen Elternbildes Bedeutung fur das Selbstwertgefuhl Positive Auswirkungen auf das Verhàltnis zwischen Kind und betreuendem Elternteil Beratung und Unterstiitzung durch beide Elternteile bzw. Erhaltung der Alternative 103 a. Beratung und Unterstutzung durch beide Elternteile 103 b. Erhaltung der Alternative 104 e. Standpunkt der Umgangsskeptiker Erleichterung des Ablòsungsprozesses in der Pubertàt und Adoleszenz Bedeutung im Zusammenhang mit einer Wiederheirat des Elternteils, bei dem das Kind lebt 107 lo.grundlage fur eine selbstbestimmte Gestaltung der Beziehung zum abwesenden Elternteil in der Zukunft 109 ll.pflege der verwandtschaftlichen Beziehungen Pflege der gegenseitigen Liebe Ausspielen der Eltern gegeneinander Spàtere Ubernahme der elterlichen Sorge bzw. Vorbereitung auf die neuen Verhàltnisse in Notsituationen 114

8 VII B. Die Bedeutung des Umgangs fur den umgangsberechtigten Elternteil 116 I. Generelle Lebenszufriedenheit 116 II. Orientierung iiber das leibliche und seelische Befinden des Kindes Orientierung iiber das leibliche Befinden des Kindes Orientierung tiber das seelische Befinden des Kindes 119 III. Ausgleich fur den Verlust der personlichen Sorge 120 C. Wesentliche Erkenntnisse des 2. Teils Teil: Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Spannungsverhaltnisses 127 A. Ausgangspunkt der Untersuchung: Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom I. Die Grundlage der Umgangsbefugnis des umgangsberechtigten Elternteils Die Bedeutung des Meinungsstreites Die einzelnen Auffassungen 133 a. Die Auffassung vom Umgangsrecht als Restbestandteil des Personensorgerechts und die Auffassung vom Umgangsrecht als AusfluB der Blutsverwandtschaft 133

9 Vili aa. Die historischen Wurzeln der beiden Auffassungen 133 (1) Die Entscheidung des Reichsgerichts vom (2) Die Entscheidung des Kammergerichts vom (3) Die Entscheidung des Reichsgerichts vom (4) Zusammenfassende Darstellung der unterschiedlichen Auswirkungen der Auffassungen von Kammergericht und Reichsgericht bb. Die beiden Auffassungen im Lichte der Gesetzesanderungen von 1938 und cc. Kritische Wurdigung der in Fursprache der Auffassung vom Umgangsrecht als Restbestand des Personensorgerechts hervorgebrachten Argumente 144 (l)derwortlaut 144 (2) Systematischer Standort im Gesetz 146 (3) Fugenloser Ubergang vom Sorgerecht zum Umgangsrecht 148 (4) Parallelen zu 1666 und (5) Zugang zu Abwehrformen der elterlichen Sorge 151 (6) Zwischenergebnis 152 dd. Kritik an der Auffassung vom Umgangsrecht als AusfluB der Blutsverwandtschaft 152 ee. Zwischenergebnis 154

10 IX b. Das Umgangsrecht als AusfluB der persònlichen Verbundenheit zwischen Eltern und Kind 154 e. Das Umgangsrecht als Position des Naturrechts 157 d. Das Umgangsrecht als AusfluB des Elternrechts des Art. 6 II1 GG 161 (1) Die Eigennutzigkeit des Elternrechts als Begrundungsansatz 162 (2) Der Pflichtrechtscharakter des Elternrechts als Begrundungsansatz 164 e. Das Umgangsrecht als Ausdruck des allgemeinen Persónlichkeitsrechts des umgangsberechtigten Elternteils Ergebniszul 167 II. Das verfassungsrechtliche Verhaltnis von Sorgerecht und Umgangsrecht Das elterliche Sorgerecht als Position des Elternrechts des Art. 6 II1 GG Eingriff in das Eltenrecht des Art. 6 II 1 GG des betreuenden Elternteils durch das Umgangsrecht des anderen Elternteils 169 III. Die Positionen des Kindes Grundsàtzliches zum allgemeinen Persònlichkeitsrecht Das Recht des Kindes auf Umgang als Ausdruck seines allgemeinen Persónlichkeitsrechts? 177 a. Das Recht des Kindes auf schuldenfreien Eintritt in die Volljahrigkeit 177

11 X b. Das Recht des Kindes auf den Schutz seiner gewachsenen Beziehung zu Pflegepersonen 179 e. Das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung 182 d. SchluBfolgerungen fur das Recht des Kindes auf Umgang mit jedem Elternteil Die ablehnende Haltung des Kindes in bezug auf Umgangskontakte als Ausdruck seines allgemeinen Persónlichkeitsrechts? 187 a. Die Entscheidung des BVerfG vom b. Die Entscheidung des BVerfG vom e. Die Entscheidung des BVerfG vom Zwischenergebnis Die Fahigkeit des Kindes, Tràger des allgemeinen Persónlichkeitsrechts zu sein und seine Befugnis, dieses Grundrecht selbstàndig auszuùben 196 a. Die Grundrechtsfahigkeit Minderjàhriger 197 b. Die Fahigkeit des Kindes, seine Grundrechte selbstàndig wahrzunehmen als ein Aspekt der Grundrechtsmundigkeit 200 aa. Abgrenzung der verschiedenen Aspekte der Grundrechtsmundigkeit 202 bb. Erforderlichkeit der Kategorie der Grundrechtsmundigkeit 204 (1) Das sog. Universalprinzip bzw. der sog. a maiore ad minus SchluB 205 (2) Das Evidenzprinzip 208 cc. Zwischenergebnis Ergebnis zu III 211

12 XI IV. Das verfassungsrechtliche Verhaltnis des Elternrechts des Art. 6 II 1 GG zum allgemeinen Personlichkeitsrecht des Kindes gem. Art. 2 I i.v.m. Art. 11 GG Die Auffassung von der fehlenden Grundrechtsrelevanz bei Interessenkollisionen in der privatrechtlichen Beziehung zwischen Eltern und Kindern Die Theorie von den Eltern als Sachwalter der Grundrechte ihrer Kinder Interessengegensàtze als Kollision von Elternrecht und Kindesgrundrechten 218 a. Lósung der Kollision mittels Abwàgung der betroffenen Grundrechtspositionen - Anwendungsfall der Lehre von der unmittelbaren Grundrechtswirkung im Privatrecht 218 b. Die Kollision von Eltern- und Kindesgrundrechten als Anwendungsfall der mittelbaren Grundrechtswirkung im Privatrecht Die Lòsung der "Kollision" als Frage der inhaltlichen Bestimmung des sachlichen Schutzbereichs des Elternrechts 223 a. Konstellation 1: Voraussetzungs-, insbesondere reifeunabhàngigekindesgrundrechte 224 b. Konstellation 2: Fehlen der tatsàchlichen Voraussetzungen der Grundrechtswahrnehmung 225 e. Konstellation 3: Beim Kind liegen die tatsàchlichen Voraussetzungen zur Grundrechtswahrnehmung vor 226

13 XII aa. Grundrechtsreife bei fehlender Erziehungsbedurftigkeit 227 bb. Grundrechtsreife bei fortbestehender Erziehungsbediirftigkeit 227 cc. MaBgebliches Kriterium: Die Abgrenzung zwischen Urteilsfahigkeit und Erziehungsbedurftigkeit ErgebniszuIV 229 B. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse des 3. Teils 230 I. Die verfassungsrechtlichen Positionen von Eltern und Kind Die Positionen der Eltern 230 a. Die Position des umgangsberechtigten Elternteils 230 b. Die Position des sorgeberechtigten Elternteils, bei dem das Kind lebt Die Positionen des Kindes 232 II. Das verfassungsrechtliche Verhaltnis von Umgangsrecht und Sorgerecht 233 III. Das verfassungsrechtliche Verhaltnis des Elternrechts des Art. 6 II 1 GG zum allgemeinen Persónlichkeitsrechts des Kindes gem. Art. 2 I i.v.m. Art. 11 GG 233

14 XIII 4. Teil: Die Behandlung der einzelnen Konstellationen nach den einfachrechtlichen Vorschriften 235 A. Das Kind mochte Umgang 235 I. Die Auffassung des Gesetzgebers bei Schaffung des 16841HS Der Regierungsentwurfvom Stellungnahme des Bundesrates GegenàuBerung der Bundesregierung Die Auffassung des Rechtsausschusses Zwischenergebnis 242 II. Die Geltendmachung bzw. Einklagbarkeit des kindlichen Umgangsrechts Kind mochte Umgang bei Gleichgultigkeit oder Ablehnung beider Eltern 243 a. Die Móglichkeiten des àlteren Kindes 244 aa. Der Beratungs- und Unterstiitzungsanspruch gegen das Jugendamt gem. 18 III 1 SGB VIE i.v.m. 8 II SGB Vili 244 bb. Das Tàtigwerden des Familiengerichts 246 b. Die Móglichkeiten des jungeren Kindes Kind mochte mit Unterstutzung des betreuenden Elternteils Umgang gegen den Willen des umgangsberechtigten Elternteils 248 a. Alleinsorge des betreuenden Elternteils 249 b. Gemeinsame Sorge von betreuendem und umgangsberechtigtem Elternteil 249

15 xrv 3. Kind mochte mit Unterstutzung des umgangsberechtigten Elternteils Umgang gegen den Willen des betreuenden Elternteils 251 a. Gemeinsame Sorge von betreuendem und umgangsberechtigtem Elternteil 251 b. Alleinsorge des betreuenden Elternteils Zwischenergebnis 253 III. Die Vollstreckbarkeit des kindlichen Umgangsrechts Vollstreckung des kindlichen Umgangsrechts gegen den betreuenden Elternteil Vollstreckung des kindlichen Umgangsrechts gegen den zum Umgang nicht bereiten Elternteil Zwischenergebnis 256 IV. Ergebnis zu A 256 B. Das Kind mochte keinen Umgang 257 I. Entscheidungsmoglichkeiten des Familiengerichts in den Fallen der einem Umgang entgegenstehenden Kindeshaltung Pflicht des Gerichts zur Berucksichtigung der ablehnenden Kindeshaltung Regelungsverfugung gem III Beschrànkungsmóglichkeiten des 1684 IV 1 und 2 261

16 XV II. Ablehnung des Kindes nicht auf betreuenden Elternteil ruckfuhrbar Lòsungsvorschlàge 266 a. Vorrang des Kindeswillens 266 b. Konfliktlósung in drei Schritten 268 aa. Die drei Schritte 270 (1) Persònlichkeitsbezogene Reife zur selbstàndigen Entscheidung iiber Umgang 270 (2) Subjektiv beachtliche oder verstàndlichegrunde 271 (3) Hinweispflicht des Gerichts auf Bedeutung des Umgangs 273 bb. Anwendungsialle aus der Rechtsprechung 273 cc. Stellungnahme 276 (1) Der kindliche Wille als Ausdruck der Selbstbestimmung 277 (2) Der kindliche Wille als Indiz der inneren Bindung Eigener Ansatz Die Rolle des betreuenden sorgeberechtigten Elternteils in dieser Konstellation Zwischenergebnis 283 III. Ablehnung des Kindes auf betreuenden Elternteil ruckfuhrbar Manipulierter Kindeswille 284 a. Die verschiedenen Formen von Manipulationen 284 b. Lòsungsmóglichkeiten 286

17 XVI aa. Beachtlichkeit des manipulierten Kindeswillens 286 bb. Unbeachtlichkeit des manipulierten Kindeswillens 290 cc. Verfahrensrechtliche Instrumentarien zur Konfliktlósung 291 dd. Zwischenergebnis 297 e. Weitergehende MaBnahmen gegen den betreuenden sorgeberechtigten Elternteil 298 aa. Anordnungen des Familiengerichts gem m bb. ZwangsvollstreckungsmaBnahmen 303 cc. Sorgerechtliche MaBnahmen 304 dd. Kùrzung des Unterhaltsanspruchs gem Nr ee. Zwischenergebnis Das sogenannte Parental Alienation Syndrome 309 a. Das Syndrom, seine Symptomatik und die verschiedenen Auspràgungsgrade 311 aa. Das Syndrom als solches 311 bb. Die Symptomatik von PAS 317 (1) Verunglimpfungskampagne 318 (2) Schwache, leichtfertige und absurde Begrundungen fur die Verunglimpfung 318 (3) Fehlen normaler Ambivalenz 319 (4) Das Phànomen der "eigenen Meinung" 320 (5) Reflexartige Unterstùtzung des entfremdenden Elternteils 321 (6) Fehlen von Schuldgefuhlen 321 (7) Das Vorliegen geborgter Szenarien 321

18 XVII (8) Ausweitung der Feindseligkeit auf die erweiterte Familie 322 cc. Die verschiedenen Auspràgungsgrade 323 (1) Leichte Falle von PAS 324 (2) Mittelschwere Falle von PAS 324 (3) Schwere Falle von PAS 325 b. Die der Entstehung von PAS zugrundeliegende Psychodynamik des programmierenden Elternteils und des Kindes 326 aa. Die Psychodynamik des programmierenden Elternteils 326 bb. Die Psychodynamik des Kindes 329 cc. Das Zwei-Phasen-Modell von Jopt/Behrend 331 e. Die verschiedenen Interventionsansà'tze 333 aa. Leichte Falle von PAS 334 bb. Mittelschwere Falle von PAS 336 cc. Schwere Falle 338 (1) Die drei móglichen Ubergangsòrtlichkeiten 339 (2) Die sechs Phasen des Ubergangs an jedemort 340 d. PAS und Rechtsprechung 341 e. Kritik am PAS - Konzept 343 aa. Simplizifierung von Trennunsproblematik und Schuldfrage 343 bb. Neuheitsgrad des Konzeptes 346 cc. MaBnahmen bei schweren PAS - Fàllen 347 dd. PAS als neues Superkriterium in Sorgerechtsstreitigkeiten 348 f. AbschlieBende Stellungnahme 349

19 xvni g. Zwischenergebnis 351 IV. Die verfahrensrechtlichen Mittel zur Ermittlung des kindlichen Willens Die Anhórung des Kindes gem. 50 b FGG Das psychologische Sachverstàndigengutachten 356 a. Das vom psychologischen Sachverstàndigen angewandte Untersuchungsverfahren 357 aa. Exploration 357 bb. Explorative Verfahren 358 cc. Verhaltensbeobachtung 358 dd. Projektive Testverfahren 359 b. Interventionsdiagnostik im Rahmen der Sachverstàndigentàtigkeit Verfahrenspflegerbestellung gem. 50 FGG Zwischenergebnis 369 C. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse des 4. Teils 370 I. Das Recht des Kindes auf Umgang 370 II. Die Beriicksichtigung der ablehnenden Haltung des Kindes Entscheidungsmóglichkeiten des Familiengerichts bei einer dem Umgang entgegenstehenden Kindeshaltung Die Ablehnung des Kindes ist nicht auf betreuenden Elternteil ruckfuhrbar 373

20 XIX 3. Die Ablehnung des Kindes ist auf betreuenden Elternteil ruckfuhrbar 374 a. Die Falle der manipulierten entgegenstehenden Kindeshaltung 374 b. Das sog. Parental Alienation Syndrome 376 e. Die verfahrensrechtlichen Mittel zur Sicherstellung des kindlichen Willens 377 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Arbeit in Thesen 379 I. Die Entwicklung umgangsrechtlicher Positionen 379 II. Die Bedeutung des Umgangsrechts 381 III. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Spannungsverhàltnisses 384 IV.Die Behandlung der einzelnen Konstellationen 386 Anhang: Die gesetzlichen Bestimmungen zum Umgangsrecht seit dem Allgemeinen Landrecht fur die PreuOischen Staaten von Literaturverzeichnis 399 Abkurzungsverzeichnis 445