Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 7 Lösung

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1 Institut für Öffentliches Recht Wintersemester 2007/08 Universität Augsburg Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 7 Lösung Die Klage des M hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie vor dem (rechtsweg-)zuständigen Gericht erhoben wird, sowie zulässig und begründet ist. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Nach der Sonderrechtslehre (modifizierten Subjektstheorie/Zuordnungstheorie) kommt es für die Ermittlung einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit darauf an, ob die der Streitigkeit zugrunde liegenden Normen ausschließlich Träger öffentlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Einen Widerrufsanspruch kennt sowohl das Zivilrecht (vgl. 823 BGB) als auch das öffentliche Recht, das ihn nach überwiegender Meinung unmittelbar aus dem jeweiligen betroffenen Grundrecht ableitet. Die Frage, ob der geltend gemachte Widerrufsanspruch sich nach zivilrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vorschriften richtet, entscheidet sich also danach, ob der Oberbürgermeister die angegriffene Äußerung in hoheitlicher Funktion oder als Privatmann bzw. bei der Wahrnehmung privatrechtlicher Geschäfte der Verwaltung abgegeben hat. Im vorliegenden Fall fielen die Äußerungen bei einem offiziellen Festakt, bei dem der Oberbürgermeister in Erfüllung hoheitlicher kommunaler Aufgaben auftrat und damit amtliche Autorität in Anspruch genommen hat. Sieht man die Äußerungen des Oberbürgermeisters in diesem Funktionszusammenhang, dann beurteilt sich der Anspruch auf Widerruf der Äußerungen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften. 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art Da keine Verfassungsorgane um Verfassungsrecht streiten (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit), ist die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art. 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung II. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 VwGO Das Verwaltungsgericht Augsburg ist nach 45 VwGO sachlich und nach 52 Nr. 5 VwGO örtlich zur Entscheidung über die Klage zuständig. ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 1 von 11

2 B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Verfahrensart Die statthafte Verfahrensart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des Klägers (vgl. 88 VwGO). Der Kläger M begehrt den Widerruf der unwahren Behauptung, er habe den lokalen Medien für eine positive Berichterstattung über sein Vorhaben zusätzliche Werbeaufträge versprochen. 1. Als statthafte Verfahrensart käme die Verpflichtungsklage nach 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Betracht, sofern der Widerruf der unwahren Behauptung ein VA i. S. d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG ist. Ein solcher Widerruf ist jedoch nicht auf einen rechtlichen, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet. Er setzt keine verbindliche Rechtsfolge, da keine Rechte und/oder Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben werden oder Rechte und/oder Pflichten und/oder rechtserhebliche Tatsachen verbindlich festgestellt werden. Vielmehr ist der Widerruf einer Äußerung auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet und damit ein Realakt. Mangels VA- Qualität des Widerrufs scheidet folglich auch die Verpflichtungsklage als statthafte Verfahrensart aus. 2. Wird eine Handlung der hoheitlichen Verwaltung begehrt, die nicht VA ist, kommt die allgemeine Leistungsklage als statthafte Verfahrensart in Betracht. Diese Klageart ist zwar in der VwGO nicht ausdrücklich geregelt, sondern wird wie sich aus 43 Abs. 2, 111 und 113 Abs. 4 VwGO ergibt von der VwGO vorausgesetzt. Da der Widerruf einer unwahren Behauptung kein VA ist (s. o.), ist hier die allgemeine Leistungsklage statthafte Klageart. II. III. IV. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage muss der Kläger nach 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, möglicherweise in seinen Rechten verletzt zu sein. Für die allgemeine Leistungsklage scheidet eine direkte Anwendung dieser Bestimmung dem Wortlaut nach aus. Da jedoch die mögliche Verletzung eigener Rechte Voraussetzung für die Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG ist, gilt dieses Zulässigkeitserfordernis für verwaltungsgerichtliche Klagen generell und daher auch für die allgemeine Leistungsklage (System subjektiven Rechtsschutzes). Dementsprechend wird 42 Abs. 2 VwGO auf die allgemeine Leistungsklage analog angewendet. Durch die unrichtige Behauptung des Oberbürgermeisters ist M möglicherweise in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt und daher klagebefugt. Kein Widerspruchsverfahren Ein Vorverfahren nach 68 VwGO muss nicht durchgeführt werden, da 68 VwGO die allgemeine Leistungsklage nicht erwähnt und das Vorverfahren auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklage beschränkt. 1 Form, 81, 82 VwGO Die Klage ist schriftlich zu erheben und muss den von 82 VwGO aufgestellten inhaltlichen Anforderungen genügen. V. Keine Klagefrist Die allgemeine Leistungsklage kann unbefristet, also auch noch am erhoben werden. 1 Ausnahmsweise ist die erfolglose Durchführung eines Widerspruchsverfahrens auch bei der allgemeinen Leistungsklage nur nach 126 Abs. 3 BRRG erforderlich. ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 2 von 11

3 VI. Partei- und Prozessfähigkeit Die Stadt Augsburg ist gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO parteifähig und wird im Prozess gemäß 62 Abs. 3 VwGO i. V. m. Art. 38 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 S. 2 GO durch den Oberbürgermeister vertreten. Der Kläger M ist gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO parteifähig und gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Auch die allgemeine Leistungsklage kann durch Zeitablauf verwirkt werden. 2 Es entfällt dann das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Dafür liefert der vorliegende Sachverhalt jedoch keine Hinweise. VIII. Zwischenergebnis Die Klage ist zulässig. C. Begründetheit der Klage Die allgemeine Leistungsklage des M ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten wendet und wenn der M einen Anspruch auf Widerruf der unwahren Tatsachenbehauptung hat. I. Passivlegitimation II. Im Fall der allgemeinen Leistungsklage beurteilt sich die Passivlegitimation nicht nach 78 VwGO, da dieser nur von Klagen wegen erlassener oder unterlassener Verwaltungsakte handelt. Richtiger Beklagter ist vielmehr der nach dem materiellen Recht zum Handeln Verpflichtete. Der Oberbürgermeister hat seine Äußerungen nicht als selbstständiger Rechtsträger, sondern als Vertretungsorgan der Stadt Augsburg bei Erfüllung hoheitlicher Aufgaben (Veranstaltung eines Festakts zum Augsburger Friedensfest) gemacht. Seine Äußerungen werden deshalb der vom Oberbürgermeister vertretenen Körperschaft, also der Stadt Augsburg, zugerechnet (Rechtsträgerprinzip). Dementsprechend hat M seine Klage richtigerweise gegen die Stadt Augsburg gerichtet, die somit passivlegitimiert ist. Anspruch auf Widerruf 1. Anspruchsgrundlage 3 Die Rechtsgrundlage für den Widerruf im öffentlichen Recht bildet der so genannte Folgenbeseitigungsanspruch (FBA). Der FBA wird in 113 Abs. 1 S. 2 VwGO als Rechtsinstitut vorausgesetzt, dort aber nicht begründet. Vielmehr wurde er in richterlicher Rechtsfortbildung entwickelt und ist mittlerweile auf der Ebene des einfachen Rechts gewohnheitsrechtlich anerkannt. Zur dogmatischen Herleitung seiner rechtlichen Grundlage werden unterschiedliche Überlegungen angestellt. Während er teilweise in Analogie zu den 1004, 862, 12 BGB oder unter Berufung auf das Rechtsstaatsprinzip bzw. den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG begründet wird, wird inzwischen zunehmend unmittelbar auf das im Einzelfall verletzte Grundrecht abgestellt. Aus der Abwehrfunktion der Grundrechte bei rechtswidrigen Eingriffen der öffentli- 2 3 Die Verwirkung tritt ein, wenn (1.) seit dem Zeitpunkt, von dem an die Möglichkeit bestand, die eigenen Rechte geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist, und wenn (2.) besondere Umstände hinzukommen, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Ausführlich dazu Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., München 1998, S. 307 ff. ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 3 von 11

4 chen Hand folgt auch ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Wiederherstellung des status quo vor der Verletzung grundrechtlich geschützter Freiheit. Anmerkung: Der FBA ist als grundrechtlicher Schutzanspruch also ein Reaktionsanspruch auf eine grundrechtliche Statusverletzung. Er erstreckt sich aber auch auf subjektive Rechtspositionen, die im einfachen Recht ausgeprägt sind und dort ihre Konturen erhalten, insbesondere dort, wo sich solche Rechte als einfachrechtliche Umsetzungen von Grundrechtspositionen darstellen (z. B. baurechtliche und planungsrechtliche Vorschriften, die Inhalt und Schranken gemäß Art. 14 Abs. 1 GG bestimmen). Vorliegend ist daher die Anspruchsgrundlage des Folgenbeseitigungsanspruchs in diesem Fall unmittelbar im allgemeinen Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG zu sehen. 2. Tatbestandsvoraussetzungen Der Folgenbeseitigungsanspruch setzt voraus (a) die Verletzung eines subjektiven Rechts (b) durch hoheitlichen Eingriff, der (c) einen rechtswidrigen Zustand schafft, welcher (d) noch andauert, und dessen Beseitigung (e) noch möglich und (f) zumutbar ist. Anmerkung: Die Prüfungspunkte a-c erinnern an das Prüfungsschema einer Grundrechtsverletzung: (a) Eröffnung des Schutzbereichs eines Grundrechts, (b) Eingriff in den Schutzbereich, (c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs. Sie spiegeln darin die Herleitung der Anspruchsgrundlage aus den Grundrechten. a) Verletzung eines subjektiven Rechts Erste Voraussetzung des FBA als grundrechtlichem Schutzanspruch ist die Verletzung eines subjektiven Rechts des M. Diese subjektive Rechtsposition kann sowohl im Verfassungsrecht als auch im einfachen Recht begründet sein. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Als allgemeines Persönlichkeitsrecht schützen Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG insbesondere das Recht der Selbstdarstellung. Darunter fällt das Recht des Einzelnen, sich herabsetzender, verfälschender, entstellender und unerbetener öffentlicher Darstellungen erwehren zu können. Es ergänzt den Schutz der persönlichen Ehre (vgl. Art. 5 Abs. 2 GG) um den Schutz vor Äußerungen, die geeignet sind, sich abträglich auf die Erscheinung des Einzelnen in der Öffentlichkeit auszuwirken. 4 Die laut Sachverhalt tatsächlich falsche Behauptung des Oberbürgermeisters, der M habe in skandalöser Weise versucht, durch die Vergabe teurer Werbeaufträge die Medienberichterstattung zugunsten der Aphrodite auf dem Ulrichsplatz zu beeinflussen, ist geeignet, die Erscheinung des M in der Allgemeinheit und auch bei Geschäftspartnern nachteilig zu verändern und greift deshalb in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des M ein. b) Hoheitlicher Eingriff Der FBA erfasst nur Rechtsverletzungen, die durch hoheitliches Handeln verursacht worden sind. Wie bereits bei der Frage nach der Rechtswegzuständigkeit festgestellt, liegt ein öffentlichrechtliches (hoheitliches) Handeln des Oberbürgermeisters vor, da er seine Äußerung im Zusammenhang mit der Durchführung einer offiziellen städtischen Festveranstaltung und in seiner Funktion als Oberbürgermeister und Vertretungsorgan der Stadt nach außen (vgl. Art. 38 Abs. 1 GO) getätigt hat. c) Schaffung eines rechtswidrigen Zustands Das missbilligte Unrecht, das der FBA beheben soll, muss sich ferner in einem durch das hoheitliche Handeln herbeigeführten rechtswidrigen Zustand niederschlagen. Die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die Äußerungen des Oberbürgermeisters schafft einen rechtswidrigen Zustand, es sei denn, dass der M zur Duldung des vom Oberbürgermeister gezeigten Verhaltens verpflichtet wäre. Eine solche Duldungspflicht könnte sich etwa ergeben, wenn der Oberbürgermeister mit seiner Äußerung berechtigte 4 Pieroth/Schlink, Grundrechte, 23. Aufl., Heidelberg 2007, Rn ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 4 von 11

5 übergeordnete Interessen wahrgenommen hätte. Die Wiederherstellung des innerörtlichen Friedens vermag ein solches Interesse durchaus zu begründen, rechtfertigt jedoch nicht, den M durch tatsächlich falsche Behauptungen in der öffentlichen Meinung herabzusetzen. Der Oberbürgermeister kann sich gegenüber M auch nicht auf das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) berufen. Zum einen schützen Grundrechte die Freiheit des Einzelnen vor staatlichen Eingriffen und berechtigen den Staat nicht zu ebensolchen. Die Meinungsäußerungsfreiheit steht dem Oberbürgermeister deshalb nur als Privatperson zu, ist aber wie hier keine Rechtsgrundlage für Amtshandlungen. Der Oberbürgermeister ist bei der Wahrnehmung einer hoheitlichen Tätigkeit (s. o.) gemäß Art. 1 Abs. 3 GG Grundrechtsverpflichteter und nicht Grundrechtsberechtigter. Unabhängig davon ist auch der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG nicht eröffnet, da es sich nicht um ein Werturteil, sondern um eine falsche Tatsachenbehauptung handelt. Ein Werturteil mag allenfalls in der Äußerung des Bürgermeisters liegen, dass M mit seiner fixen Idee Unfrieden in die Bürgerschaft getragen habe. Insoweit handelt es sich zwar um ein typisches Meinungsurteil, gegen das M aber ausweislich des Sachverhalts nicht vorgeht. Da die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht gerechtfertigt ist, schuf die Äußerung des Oberbürgermeisters einen rechtswidrigen Zustand. d) Fortdauer des rechtswidrigen Zustands Der Oberbürgermeister hat auf die Aufforderung des M, die Äußerung zu widerrufen, nicht reagiert, so dass die Rechtsverletzung noch andauert. e) Möglichkeit der Wiederherstellung Es sind auch keine Gesichtspunkte erkennbar, wonach die Wiederherstellung des früheren Zustands der Beklagten rechtlich oder tatsächlich unmöglich wäre. Exkurs: Eine tatsächliche Unmöglichkeit der Folgenbeseitigung besteht beim Widerruf ehrverletzender Werturteile. Anders als Tatsachenbehauptungen können Werturteile nicht wahr oder falsch sein. Werturteilen kann daher nur mit dem Abwehr- oder Unterlassungsanspruch begegnet werden. f) Zumutbarkeit der Wiederherstellung Der Widerruf der Äußerung ist dem Oberbürgermeister auch zumutbar. 3. Zwischenergebnis M kann einen Widerrufsanspruch gegen den Oberbürgermeister geltend machen. III. Ergebnis Die Klage des M wurde vor dem zuständigen Gericht erhoben und ist zulässig und begründet. Sie hat deshalb Aussicht auf Erfolg. ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 5 von 11

6 Exkurs: Das Widerspruchsverfahren I. Allgemein - Widerspruch = Rechtsbehelf gegen einen belastenden Verwaltungsakt bzw. zur Erringung eines abgelehnten oder unterlassenen begünstigenden Widerspruch - steht zwischen Verwaltungsverfahren und dem Verwaltungsprozess und ist ein außergerichtlicher Rechtsbehelf Behördlicher Rechtsbehelf! - Arten: Begründetheit Anfechtungswiderspruch ( 68 I VwGO) Verpflichtungswiderspruch ( 68 II VwGO) Voraussetzung für Anfechtungsklage Voraussetzung für Verpflichtungsklage II. Regelung und Funktionen - das Verfahren ist teilweise in der VwGO ( 68 ff.) und teilweise im VwVfG (insb. 79) geregelt - Faustregel: es gelten primär die Vorschriften der VwGO und der AGVwGO der Länder (nur in wenigen Fällen) besondere spezialgesetzliche Verfahrensvorschriften die Vorschriften des VwVfG eventuell analoge Anwendbarkeit sonstiger Vorschriften der VwGO - Funktionen: Rechtsschutzfunktion: es geht um eine Vollkontrolle der Verwaltungsentscheidung nach Recht- und Zweckmäßigkeit Selbstkontrolle der Verwaltung ständige innere Kontrolle eigene Korrektur Nachholen gewisser formeller Verfahrensvoraussetzungen (bspw. Anhörung) Heilung solcher Verfahrensfehler, vgl. unten Entlastung der Gerichte III. Wirkungen des Widerspruchs - Suspensiveffekt (aufschiebende Wirkung), 80 I VwGO = die Regelung im AusgangsVA darf nicht vollzogen werden, solange über den Widerspruch noch nicht entschieden ist, 80 I VwGO - Devolutiveffekt, 73 I Nr.1 VwGO = bei nicht erfolgender Abhilfe entscheidet grds. die höhere Behörde - Widerspruch ersetzt vorher fehlende Anhörung ( 28 VwVfG), 45 VwVfG Anhörung gilt als nachgeholt und die daraus erfolgende formelle Rechtswidrigkeit ist beseitigt ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 6 von 11

7 IV. Ablauf des Widerspruchverfahrens Schritt 1 Einlegung des Widerspruchs Schritt 2 Abhilfeverfahren bei der Ausgangsbehörde ( 72 VwGO) Abhilfeentscheidung zeitlicher Ablauf Schritt 3 Schritt 4 wenn keine Abhilfe, dann Weiterleitung an Widerspruchsbehörde ( 73 I 1 VwGO) Prüfung durch die Widerspruchsbehörde Schritt 5 Widerspruchsbescheid Schritt 6 wenn der Bürger dann unzufrieden ist: Klage V. Abgrenzung des Widerspruchs zur Rücknahme bzw. Widerruf Rücknahme / Widerruf Widerspruch von Amts wegen Tätigwerden auf Antrag Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit oder bestimmten Gründen Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit oder Unzweckmäßigkeit Überprüfung der Effektivität Verwirklichung der Verhältnismäßigkeit nur im Bereich des Ermessens möglich VI. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde - Grundsatz: nächsthöhere Behörde zuständig ( 73 I 2 Nr. 1 VwGO) - Ausnahmen: Ausgangsbehörde zuständig, wenn nächsthöhere Behörde eine oberste Behörde ist ( 73 I 2 Nr. 2 VwGO) bei Selbstverwaltungsangelegenheiten ist Selbstverwaltungsbehörde zuständig, soweit nichts anderes bestimmt ist ( 73 I 2 Nr. 3 VwGO) 73 II VwGO VII. Widerspruchsfrist Dauer der Frist, 68 bei ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung, 70 I VwGO bei fehlender oder unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrung, 70 II ivm. 58 II VwGO Beachte insoweit: unzutreffende oder irreführende Zusätze führen zur Unrichtigkeit, wenn sie geeignet sind, die Rechtsbehelfseinlegung zu erschweren bei fehlender Bekanntgabe oder nur zufälliger Kenntniserlangung ein Monat ab Bekanntgabe des (Ursprungs-) VA ein Jahr ab Bekanntgabe des (Ursprungs-) VA keine Frist ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 7 von 11

8 Berechnung der Frist Unterschiedliche Berechnungswege: M1: Verwaltungsprozessuale Lösung Berechnung über: 57 II VwGO ivm. 222 I ZPO ivm. 187 ff. BGB Argumente: + der Widerspruch ist ein Vorschaltrechtsbehelf + Widerspruch ist in VwGO geregelt + Bundesgesetzgeber wollte in der VwGO alle Rechtsmittelfristen des Vorverfahrens und des Verwaltungsprozesses abschließend regeln + 31 VwVfG wird durch 79 VwVfG ausgeschlossen M2: Verwaltungsverfahrensrechtliche Lösung Berechnung über: 79 ivm. 31 I VwVfG ivm. 187 ff. BGB Argumente: + dient der Selbstkontrolle der Behörde und ist daher kein gerichtliches Verfahren, sondern ein Verwaltungsverfahren + Bund besitzt im der Art. 72, 74 Nr. 1 GG nur insoweit Regelungsbefugnis, als es eine Sachurteilsvoraussetzung der Klage darstellt + 70 II VwGO verweist nicht auf 57 VwGO + für Widerspruchsverfahren sind die 68ff. die Ausnahmebestimmungen + 31 I VwVfG gilt sowohl für gesetzliche als auch für behördlich angeordnete Fristen Beachte aber im Ergebnis: Praktisch kaum Unterschiede, da beide Verweisungsketten jedenfalls bei 187 ff. BGB enden bzw. 222 II ZPO und 193 BGB inhaltsgleiche Regelungen enthalten einzige Unterschiede, die sich ergeben sind: o verwaltungsverfahrensrechtliche Lösung verweist nicht auf 57 VwGO o 31 III VwVfG ist für das Ende der Frist an einem Sonntag, Sonnabend oder gesetzl. Feiertag direkt anwendbar, ohne Umweg über BGB (sonst: 222 II ZPO) ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 8 von 11

9 VIII. Aufbau des Widerspruchs (Prüfungsschema) I. Vorprüfung Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde ( 73 VwGO) II. Zulässigkeit 1. Verwaltungsrechtsweg ( 40 I 1 VwGO analog) Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs: 68 VwGO ivm. 40 I 1 VwGO analog Wichtig: 17a GVG gilt nicht 2. Statthaftigkeit des Widerspruchs ( 68 I VwGO, 42 I VwGO analog) maßgebend ist nicht der Streitgegenstand, sondern die anschließende Klageart Klagegegenstand entweder Ausgangsbescheid oder Widerspruchsbescheid 68 I und II: nur bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen Ausnahmen: 68 I 2 VwGO 68 I 2 VwGO: gesetzliche Bestimmung (vor allem 70 VwVfG und 75 VwGO) 68 I 2 Nr. 1 VwGO: Widerspruch gegen VA einer obersten Behörde 68 I 2 Nr. 2 VwGO: wenn Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält ( kein Doppelwiderspruch) 3. Widerspruchsbefugnis ( 42 II VwGO analog) analoge Anwendung um Popularwidersprüche auszuschließen der Widerspruchsführer ist widerspruchsbefugt, wenn er geltend machen kann: o in seinen subj. Rechten verletzt zu sein oder o wegen Zweckwidrigkeit des VAs in seinen Interessen verletzt zu sein (Beachte: gem. 68 I S.1 VwGO wird nämlich auch die Zweckmäßigkeit des VA geprüft!!) 4. Form und Frist ( 70 VwGO) schriftlich grds. innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA bei fehlender oder unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrung ein Jahr ab Bekanntgabe 5. Beteiligten- und Handlungsfähigkeit ( 79, 11ff. VwVfG) 6. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen: insb. Rechtschutzbedürfnis III. Begründetheit des Widerspruchs Obersatz: Der Widerspruch ist begründet, wenn der angegriffene VA rechtswidrig oder (bei Ermessens- VA) oder zweckwidrig ist und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt bzw. (bei Zweckwidrigkeit) beeinträchtigt ist ( 68 I ivm. 113 I 1 VwGO). Unterscheide: Begründetheit Anfechtungswiderspruch Verpflichtungswiderspruch 1. Rechtswidrigkeit oder Unzweckmäßigkeit des VA 2. Verletzung in eigenen Rechten 2. Nichterlass des VA ist rechtswidrig oder unzweckmäßig 3. Anspruch des Widerspruchsführers auf Erlass ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 9 von 11

10 IX. Sonderfragen: 1. Widerspruch bei nichtigem / nicht wirksam bekannt gegebenem VA? Anwendbarkeit des Widerspruchs bei nichtigem bzw. nicht wirksam bekannt gegebenem VA? Lösung: h.m.: Widerspruchsverfahren statthaft Argumente: + Fehler stellt sich meist erst im Widerspruchsverfahren heraus + Interesse der Behörde an Möglichkeit der Korrektur aber: ggf. Frage des Rechtschutzbedürfnisses (vorher 44 V VwVfG)! 2. Zulässigkeit des sog. vorbeugenden Widerspruchs? Konstellation: etwa wenn der VA noch nicht bekannt gegeben wurde Lösung: h.m.: vorbeugender Widerspruch unstatthaft Argumente: + 68 I 1 VwGO setzt einen bereits erlassenen VA voraus + würde zur vorzeitigen Einbeziehung der Widerspruchsbehörde in das Verwaltungsverfahren führen + sonst wird Zweck des Widerspruchsverfahren als nachträgliche Kontrolle umgangen ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 10 von 11

11 Fallbeispiel: Heilung im / durch Widerspruchsverfahren Keine Anhörung vor Erlass eines VA, keine Anhörung im Widerspruchsverfahren erfolgt Heilung nach 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG Die Fehlerfolge des unter Verletzung von zwingenden Verfahrensvorschriften zustande gekommenen VA ist grundsätzlich die formelle Rechtswidrigkeit. Dies kann aus 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG geschlossen werden ( ein VA nicht nur wegen eines verfahrens- oder Formfehlers rechtswidrig wäre ). Die Verletzung der Anhörungspflicht könnte allerdings ausnahmsweise durch nachträgliche Anhörung geheilt worden sein. a) Heilung im Widerspruchsverfahren Die Verletzung der Anhörungspflicht wurde im Widerspruchsverfahren nicht geheilt, da dieses laut Sachverhalts ebenfalls ohne Anhörung des A durchgeführt wurde. Exkurs: Angenommen, die Widerspruchsbehörde hätte eine ordnungsgemäße Anhörung durchgeführt: Ist eine Nachholung der Anhörung im Widerspruchsverfahren bei Ermessensentscheidungen überhaupt möglich? Meinung 1: Nein, da bei Ermessensentscheidungen die Anhörung immer durch die Ausgangsbehörde nachgeholt werden muss. Es sei nicht auszuschließen, dass die Ausgangsbehörde eine für den Betroffenen günstigere Entscheidung trifft, als sie die übergeordnete Behörde treffen würde (BVerwG, in: DVBl. 1983, 271 (272 f.)). Ermessenskontrolle sei nämlich nicht notwendig gleichbedeutend mit Ermessensausübung. Herrschende Meinung 2: Ja, da die Widerspruchsbehörde eine umfassende Kontroll- und Entscheidungsbefugnis auch bezüglich der Zweckmäßigkeit innehat ( 68 Abs. 1 S. 1 VwGO). Ermessenskontrolle durch die Widerspruchsbehörde ist gerade nicht vergleichbar mit der Kontrolle lediglich der rechtlichen Grenzen des Ermessens durch die Verwaltungsgerichte. Nichts hindert die Widerspruchsbehörde, ihr Ermessen an die Stelle des Ermessens der Ausgangsbehörde zu setzen (BVerwG, in: NVwZ 1984, 578 (579)). b) Heilung durch Widerspruchsverfahren Vorliegend ist die Widerspruchsbehörde der Meinung, dass durch das Widerspruchsverfahren der Mangel der fehlenden Anhörung aus der Welt geschaffen worden sei. Fraglich ist jedoch, ob aufgrund der bloßen Erhebung des Widerspruchs bzw. der Durchführung des Widerspruchsverfahrens eine Heilung nach 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG eintritt. Entgegen der ohne jede Begründung behaupteten Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts 5 liegt in der Erhebung des Widerspruchs allein noch keine Heilung. Andernfalls liefe 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG weitgehend leer. Ebenso kann auch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens allein den Verfahrensfehler nicht beseitigen. Weder die bloße Einlegung des nicht begründungsbedürftigen Widerspruchs noch die bloße Durchführung des Widerspruchsverfahrens erfüllen den Zweck der Anhörung, nämlich die umfassende Aufklärung des Sachverhalts und das Finden richtiger Entscheidungen gerade durch Partizipation des betroffenen Bürgers. Die Tatsache allein, dass sich die Behörde im Widerspruchsverfahren nochmals mit der Sach- und Rechtslage befasst hat, ohne dabei notwendigerweise die Sicht des Betroffenen A einbeziehen zu müssen, genügt den Anforderungen des 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nicht. Ein Verfahrensfehler kann deshalb nicht durch Widerspruch bzw. Widerspruchsverfahren als solche geheilt werden. 5 BVerwGE 54, 276 (280) ÖR II/2 Fall 7 Lösung WS 2007/2008 Seite 11 von 11