D&O-Versicherung. mit internationalen Bezügen. von Prof. Dr. Michael Gruber, Dr. Hermann Mitterlechner, Dr. Thomas Wax, Dr.

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1 D&O-Versicherung mit internationalen Bezügen von Prof. Dr. Michael Gruber, Dr. Hermann Mitterlechner, Dr. Thomas Wax, Dr. Agata Strzelbicka 1. Auflage D&O-Versicherung Gruber / Mitterlechner / Wax / et al. schnell und portofrei erhältlich bei DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Unfall-, Kranken-, Berufsunfähigkeits- und Lebensversicherung Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung Verlag C.H. Beck München 2012 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN

2 Gruber/Mitterlechner/Wax D&O-Versicherung mit internationalen Bezügen I

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4 D&O-Versicherung mit internationalen Bezügen von Dr. Michael Gruber Universitätsprofessor in Salzburg Dr. Hermann Mitterlechner, MBA Geschäftsführer der Dr. Ihlas GmbH in Köln Dr. Thomas Wax, MBA Rechtsanwalt in München unter Mitarbeit von Dr. Agata Strzelbicka Verlag C.H. Beck München 2012 III

5 ISBN Verlag C.H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, München Druck: Nomos Verlagsgesellschaft, In den Lissen 12, Sinzheim Satz: Textservice Zink, Schwarzach Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff) IV

6 Vorwort Die aus den USA stammende D&O-Versicherung ist in Deutschland seit den 1980er Jahren bekannt, aber erst seit rund 15 Jahren etabliert, nachdem große deutsche Industrieversicherer die Sparte zeichneten. Ihre Bedeutung wuchs über die Jahre mit einer zunehmenden Zahl von Managerhaftungsfällen auch in Deutschland. Manche für eine Haftpflichtversicherung ungewohnte Elemente, etwa die Umschreibung des Versicherungsfalles mit Hilfe des Anspruchserhebungsprinzips oder die Versicherung von Ansprüchen im Innenverhältnis (Versicherungsnehmer gegen versicherte Personen), haben zu einer intensiven literarischen Diskussion über die D&O-Versicherung geführt. Gerichtsentscheidungen hierzu sind noch immer selten; erst in den letzten Jahren finden sich erst- und instanzgerichtliche Urteile. Zwar gibt es bereits Übersichtsdarstellungen zur D&O-Versicherung sie orientieren sich jedoch zumeist an den Musterbedingungen des GDV. Diese als Referenzbedingungen gestalteten AVB-AVG bilden aber den praktisch üblichen Standard der Branche gerade nicht ab. Vielmehr herrscht eine bunte Vielfalt von mehr als zwei Dutzend D&O-AVB vor. Die systematische Darstellung in diesem Buch orientiert sich daher an den in der Praxis gebräuchlichen D&O-AVB. Diese gleichen noch heute dem Versuch, Klauseln aus US-amerikanischen oder UK-Policen durch schlichte Übersetzung in die Systematik einer deutschen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung einzupassen. Im Übrigen erweist sich auch die Ermittlung marktüblicher Standards durchaus als schwierig; so werden jedenfalls für Großrisiken häufig eigens konzipierte Bedingungen (sog. manuscript wordings) verwendet. Die Neuerungen des VVG 2008 gerade im Bereich der Haftpflichtversicherung, etwa der Wegfall des Abtretungsverbots, sind auch für die D&O- Versicherung von großer Bedeutung. Seit 2009 sieht 93 Abs. 2 Satz 3 AktG für eine vom Unternehmen gestellte D&O-Versicherung die zwingende Vereinbarung eines Selbstbehalts für Vorstandsmitglieder vor. Die Auswirkungen dieser Regelungen auf die Praxis sind eingehend zu hinterfragen. Im vorliegenden Grundriss werden erstmals auch Aspekte bei der Aufstellung internationaler D&O-Versicherungsprogramme näher analysiert. Auch haben wir uns entschlossen, die häufig gemeinsam mit einer D&O- Versicherung angebotene Spezial-Strafrechtsschutzversicherung in einem Überblick darzustellen. V

7 Vorwort Die Fertigstellung eines Buches ist Anlass sich bei jenen zu bedanken, die daran mitgewirkt haben. Dazu zählen vor allem die Mitarbeiter(innen) des Lehrstuhls für Unternehmensrecht an der Universität Salzburg. Insbesondere sind wir Frau Dr. Agata Strzelbicka verbunden, die in ihrer Zeit als Assistentin Teilentwürfe dieses Buches maßgeblich mitgestaltet hat. Auch sprechen wir den wissenschaftlichen Mitarbeitern der Dr. Ihlas GmbH in Köln Dank für das Korrekturlesen aus. Dem Verlag C.H. Beck sind wir für die Publikation, Herrn Gerhard Peter für das professionelle Lektorat zu Dank verpflichtet. Salzburg/Köln/München, im Oktober 2011 Prof. Dr. Michael Gruber Dr. Hermann Mitterlechner Dr. Thomas Wax VI

8 Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis IX Abkürzungsverzeichnis XXI Allgemeines Literaturverzeichnis XXIX 1. Einleitung I. Ausgangslage und Zielsetzung dieses Buches II. Begriff der D&O-Versicherung III. Haftungsrisiken von Organmitgliedern IV. D&O-Versicherung als Baustein eines Risikomanagementkonzepts im Unternehmen V. Historischer Überblick Rechtsnatur und Rechtsgrundlagen I. Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung II. D&O-Versicherung als Versicherung für fremde Rechnung 19 III. Streitfragen Versicherungsnehmer und versicherte Personen I. Versicherungsnehmer II. Tochtergesellschaften III. Versicherte Personen Sachlicher Gegenstand der Versicherung I. Gegenstand der Versicherung II. Vermögensschaden Gesellschafts- und steuerrechtliche Problemstellungen. 55 I. Gesellschaftsrechtliche Fragen II. Steuerrechtliche Fragen Umfang des Versicherungsschutzes I. Sachlicher Umfang II. Räumlicher Geltungsbereich III. Zeitlicher Umfang Risikoausschlüsse I. Grundlagen VII

9 Inhaltsübersicht II. Objektive Ausschlusstatbestände III. Subjektive Ausschlusstatbestände IV. Innenverhältnisausschluss Beendigung des Versicherungsvertrages I. Einvernehmliche Vertragsauflösung II. Rücktrittsrecht III. Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers IV. Anfechtungsrecht V. Kündigung VI. Sonstige Beendigungsgründe VII. Run-off-Deckungen Besondere Verhaltensobliegenheiten I. Vorvertragliche Anzeigeobliegenheit II. Gefahrerhöhung III. Weitere Obliegenheiten IV. Wissenszurechnung Verfügungen über den Versicherungsanspruch I. Folgen des Wegfalls des Abtretungsverbots für das Innenverhältnis der D&O-Versicherung II. Inhalt des nach 108 Abs. 2 VVG abtretbaren Freistellungsanspruchs III. Rechtsstellung des Versicherungsnehmers als Zessionar des Freistellungsanspruchs IV. Auswirkungen des Wegfalls des Anerkenntnisverbots V. Vergrößerung des Manipulationsrisikos? VI. Vertragliche Einräumung eines Direktanspruchs D&O-Versicherung und Strafrechtsschutzversicherung 321 I. Deckung der Strafverteidigungskosten durch die D&O-Versicherung II. Spezial-Strafrechtsschutzversicherung Internationale Aspekte I. Einleitung II. Die länderübergreifende D&O-Versicherung III. Internationale D&O-Versicherungsprogramme Sachregister VIII

10 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis XXI Allgemeines Literaturverzeichnis XXIX 1. Einleitung I. Ausgangslage und Zielsetzung dieses Buches II. Begriff der D&O-Versicherung III. Haftungsrisiken von Organmitgliedern Außenhaftung Innenhaftung IV. D&O-Versicherung als Baustein eines Risikomanagementkonzepts im Unternehmen V. Historischer Überblick Rechtsnatur und Rechtsgrundlagen I. Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung Grundlagen Besonderheit: Deckung auch der Innenhaftung II. D&O-Versicherung als Versicherung für fremde Rechnung D&O-Einzelpolice D&O-Firmenpolice III. Streitfragen Innenverhältnisdeckung: Eigenschaden- der Haftpflichtversicherung? Direktanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer in Fällen der Innenhaftung? a) Direktanspruch und Trennungsprinzip b) Direktanspruch und Verfügungsbefugnis des Versicherungsnehmers Versicherungsnehmer und versicherte Personen I. Versicherungsnehmer AG GmbH KGaA Genossenschaft IX

11 5. Verein Stiftung II. Tochtergesellschaften III. Versicherte Personen Organmitglieder Stellvertreter Fehlerhaft bestellte Organmitglieder Besondere Vertreter der AG/GmbH Leitende Angestellte Liquidatoren Insolvenzverwalter Outside Directors X 4. Sachlicher Gegenstand der Versicherung I. Gegenstand der Versicherung Managerschutz (Side A) a) Allgemeines b) Verstoß gegen gesetzliche Haftpflichtbestimmungen 38 c) Fehlverhalten d) Vertragliche Haftung Firmenenthaftung (Side B) Deckung der Gesellschaft selbst (Side C) Verhältnis der verschiedenen Versicherungsgegenstände zueinander II. Vermögensschaden Grundlagen Erweiterter Vermögensschadenbegriff Gesellschafts- und steuerrechtliche Problemstellungen. 55 I. Gesellschaftsrechtliche Fragen Zulässigkeit der D&O-Versicherung a) Aktienrecht b) GmbH-Recht Zuständigkeit für den Abschluss einer D&O-Versicherung a) AG b) GmbH Pflicht zum Abschluss einer D&O-Versicherung? a) Pflicht der Gesellschaft? b) Pflicht der Organmitglieder?

12 c) Verschaffungsklauseln d) Auskunftsanspruch des Organmitglieds zum Versicherungsschutz? II. Steuerrechtliche Fragen Stellungnahme des BMF vom Allgemeine steuerrechtliche Grundlagen a) Absicherung privater Risiken b) Eigener Anspruch gegen den Versicherer c) Überwiegendes eigenbetriebliches Interesse Praktikabilitätserwägungen Zusammenfassung Umfang des Versicherungsschutzes I. Sachlicher Umfang Erscheinungsformen des Deckungsanspruchs der versicherten Person Freistellung von berechtigten Schadensersatzansprüchen Abwehr unberechtigter Ansprüche a) Leistungen des D&O-Versicherers innerhalb der Abwehrfunktion b) Umfang der gedeckten Abwehrkosten c) Prozessführungsbefugnis d) Auswahl des Rechtsanwalts e) Führung von Aktivprozessen Einschränkungen a) Versicherungssumme b) Eigenschadenklausel c) Selbstbehalt d) Serienschadenklausel II. Räumlicher Geltungsbereich III. Zeitlicher Umfang Versicherungsfall (Anspruchserhebungsprinzip) a) Grundlagen b) Rechtliche Wirksamkeit des Anspruchserhebungsprinzips c) Anspruchserhebung d) Gerichtsklausel e) Erweiterte Definitionen des Versicherungsfalles Rückwärtsversicherung a) Grundlagen b) Einschränkungen XI

13 XII 3. Nachhaftung a) Grundlagen b) Mögliche Gestaltungen der Nachmeldefrist c) Umfang des Versicherungsschutzes im Rahmen der Nachmeldefrist d) Dauer der Nachmeldefrist e) Allgemeine und persönliche Nachmeldefrist f) Ausschlüsse der Nachmeldefrist Umstandsmeldung a) Begriff und Rechtsnatur b) Umstände, die den Eintritt des Versicherungsfalles als wahrscheinlich erscheinen lassen c) Ewigkeitshaftung? d) Notwendiger Inhalt e) Vorbeugende Rechtskosten Risikoausschlüsse I. Grundlagen II. Objektive Ausschlusstatbestände Vertragsstrafen Ausländisches Recht Produkt-, Arbeits- und Dienstleistungshaftung Umwelthaftung Unzureichender Versicherungsschutz Versicherte Tätigkeit Konzernausschluss Rückzahlungsansprüche Spekulationsgeschäfte Insich-Prozesse Verletzung von Immaterialgüterrechten Zuwendungen Einbußen bei Darlehen und Krediten Asbest EPLI Anhängige Rechtssachen III. Subjektive Ausschlusstatbestände Ausschluss wissentlicher bzw. vorsätzlicher Pflichtverletzungen a) Ausgangslage und Problemstellung b) Vergleich der Ausschlussformulierungen vorsätzliche Pflichtverletzung, wissentliche Pflichtverletzung und vorsätzliche Schadensverursachung

14 c) Vorsorgliche Rechtsschutzdeckung Bekannte Schadensumstände IV. Innenverhältnisausschluss Gefahr freundlicher Inanspruchnahme im Innenverhältnis Möglichkeiten zur Begrenzung der Innenverhältnisdeckung a) Ausschluss unternehmerischer Fehlentscheidungen b) Modifizierte Innenverhältnisdeckung c) Modifizierte Innenverhältnisdeckung mit Wiedereinschlüssen (carve backs) d) Gerichtsklausel e) Öffentlichkeitsklausel f) Trennungsklausel g) Ausschluss der Ansprüche des Mehrheitsgesellschafters Beendigung des Versicherungsvertrages I. Einvernehmliche Vertragsauflösung II. Rücktrittsrecht Wegen Verletzung der vorvertraglichen Anzeigeobliegenheit Wegen Nichtzahlung der Erstprämie Teilrücktritt III. Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers IV. Anfechtungsrecht Anfechtung durch den Versicherer Anfechtung durch den Versicherungsnehmer V. Kündigung Ordentliche Kündigung Außerordentliche Kündigung VI. Sonstige Beendigungsgründe Insolvenz a) Insolvenz des Versicherers b) Insolvenz des Versicherungsnehmers Kontrollwechsel a) Grundlagen b) Kontrollwechsel beim Versicherungsnehmer c) Kontrollerwerb durch den Versicherungsnehmer d) Kontrollverlust des Versicherungsnehmers XIII

15 VII. Run-off-Deckungen Begriff Arten a) Run-off-Deckung im Sinne einer klassischen Nachmeldefrist b) Run-off-Deckung in Gestalt einer separaten Police. 246 XIV 9. Besondere Verhaltensobliegenheiten I. Vorvertragliche Anzeigeobliegenheit Gegenstand Erfüllungszeitpunkt Adressat Rechtsfolgen einer Verletzung der vorvertraglichen Anzeigeobliegenheit a) Rücktritt b) Kündigung c) Vertragsanpassung Ausübung der Gestaltungsrechte des Versicherers a) Belehrungspflicht des Versicherers b) Ausschluss bei anfänglicher Kenntnis des Versicherers c) Ausübungsfrist und Schriftform d) Begründungserfordernis e) Erlöschen durch Zeitablauf Beweislastverteilung II. Gefahrerhöhung Begriff der Gefahrerhöhung und seine Änderung im Zuge der VVG-Reform Gefahrerhöhende anzeigepflichtige Umstände Arten a) Gesetzliche Regelung b) Regelung in den AVB-AVG Rechtsfolgen einer Verletzung der Obliegenheiten a) Gefahrerhöhungsverbot b) Rechtsfolgen einer Verletzung der Anzeigeobliegenheit III. Weitere Obliegenheiten Obliegenheiten vor Eintritt des Versicherungsfalles Obliegenheiten nach Eintritt des Versicherungsfalles a) Anzeigeobliegenheit b) Rettungsobliegenheit

16 3. Mitwirkungsobliegenheiten des Versicherungsnehmers im Schadensfall und unternehmensinterne Informationspflichten bei Verlust oder Einschränkung der D&O-Deckung a) Vereitelung des Deckungsanspruchs der versicherten Person durch Verhalten des Versicherungsnehmers b) Informationspflichten des Versicherungsnehmers über Existenz und Umfang des Versicherungsschutzes Rechtsfolgen einer Verletzung weiterer Obliegenheiten 274 a) Kündigungsrecht des Versicherers wegen Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit vor Eintritt des Versicherungsfalles b) Leistungsfreiheit des Versicherers bzw. Leistungskürzung wegen Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit c) Beweislastverteilung IV. Wissenszurechnung Grundlagen Einschränkung der Anwendbarkeit des 47 VVG aufgrund der Besonderheiten der D&O-Versicherung Einschränkung der Anwendbarkeit des 47 VVG durch andere Wissenszurechnungsnormen a) Wissenszurechnung des Organwalters, Repräsentanten, Wissenserklärungs- und Wissensvertreters b) Grundsätze der Wissenszurechnung innerhalb von Unternehmen c) Verhältnis von 47 VVG zu anderen Wissenszurechnungsregeln Lösungsansätze für eine Begrenzung der Folgen des 47 VVG im Rahmen einer D&O-Versicherung a) ComRoad-Entscheidung des OLG Düsseldorf als Ausgangspunkt b) Möglichkeit eines Teilrücktritts bzw. einer Teilanfechtung Vertragliche Lösungen zur Einschränkung des 47 Abs. 1 VVG bzw. der Wirkungen von Rücktritt und Anfechtung a) Zurechnungsklausel (severability clause) b) Repräsentantenklausel XV

17 XVI c) Verzicht auf das Rücktritts- und Anfechtungsrecht d) Regelung eines Teilrücktritts bzw. einer Teilanfechtung e) Konzept des Schattenvertrages Verfügungen über den Versicherungsanspruch I. Folgen des Wegfalls des Abtretungsverbots für das Innenverhältnis der D&O-Versicherung Grundsätzliche Anwendbarkeit des 108 Abs. 2 VVG auf die Innenverhältnisdeckung der D&O-Versicherung Generelle Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Abtretungsverbots gemäß 108 Abs. 2 VVG a) Ausnahme vom Grundsatz der Unwirksamkeit von Abtretungsverboten bei Großrisiken gemäß 210 VVG b) Zulässigkeit der Vereinbarung von Abtretungsverboten durch Individualvereinbarungen II. Inhalt des nach 108 Abs. 2 VVG abtretbaren Freistellungsanspruchs III. Rechtsstellung des Versicherungsnehmers als Zessionar des Freistellungsanspruchs Direkter Zahlungsanspruch des Versicherungsnehmers nach Abtretung des Freistellungsanspruchs Mögliche Einwendungen des Versicherers gegen einen direkten Zahlungsanspruch des Versicherungsnehmers. 305 a) Mögliche Verweisung des Zessionars des Freistellungsanspruchs auf eine Feststellungsstatt Leistungsklage Bedeutung des Trennungsprinzips b) Rechtslage bei Abtretung des Freistellungsanspruchs nach Beginn der Rechtsschutzgewährung durch den Versicherer IV. Auswirkungen des Wegfalls des Anerkenntnisverbots V. Vergrößerung des Manipulationsrisikos? VI. Vertragliche Einräumung eines Direktanspruchs D&O-Versicherung und Strafrechtsschutzversicherung 321 I. Deckung der Strafverteidigungskosten durch die D&O-Versicherung

18 1. Voraussetzungen der Übernahme der Verteidigungskosten vom Haftpflichtversicherer Kein Anspruch des Versicherten bzw. des Versicherungsnehmers auf die Kostenübernahme durch den Versicherer Umfang der übernommenen Kosten Überschreiten der Deckungssumme II. Spezial-Strafrechtsschutzversicherung Einführung Rechtsnatur und Rechtsgrundlagen a) Rechtsnatur b) Rechtsgrundlagen Aufgaben a) Hauptleistung und Sorgeleistungen des Rechtsschutzversicherers b) Deckung der erforderlichen Kosten Versichertes Wagnis a) Versicherungsnehmer und versicherte Personen b) Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit c) Form des gewährten Versicherungsschutzes Leistungsarten Umfang des Versicherungsschutzes a) Sachlicher Umfang b) Räumlicher Umfang c) Zeitlicher Umfang Deckungseinschränkungen a) Ohne Rechtspflicht übernommene Kosten b) Einverständliche Erledigung c) Selbstbeteiligung d) Kosten der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen e) Antrittsgelder f) Kosten, zu deren Übernahme Dritte verpflichtet sind Risikoausschlüsse a) Vorsätzlich begangene Straftaten b) Verbrechen c) Verkehrsstraftaten d) Kartellverfahren e) Steuerstraftaten aufgrund einer Selbstanzeige Obliegenheiten des Versicherungsnehmers bzw. des Versicherten XVII

19 XVIII a) Meldeobliegenheit b) Obliegenheiten im Versicherungsfall Internationale Aspekte I. Einleitung Zielsetzung Einfluss ausländischer Policenformate II. Die länderübergreifende D&O-Versicherung Ausgangslage Lösungsansätze zur Erfassung lokalen Haftungsrechts bei weltweitem Geltungsbereich der Police a) Globalisierungsklauseln b) Integration ausländischer Formulierungen in die deutsche Police c) Split wording d) Vom Einsatz mehrerer Policen zum internationalen Versicherungsprogramm Weltweite Police als Anknüpfungspunkt ausländischer aufsichtsrechtlicher Regelungsinteressen a) Begründung des Vertragsstatuts der Police b) Einzelstaatliches ausländisches Aufsichtsrecht c) Ausländische Eingriffsnormen d) Abstellen auf den faktischen Erfüllungsort Rechtsfolgen der Verletzung ausländischer Zulassungsvorschriften a) Verbot der Vertragserfüllung? b) Sittenwidrigkeit der Erfüllung nach 138 BGB c) Leistungsbefreiung d) Deckungsablehnung wegen matters not insurable under law? e) AVB-Modifikation zur Vermeidung von Teilnichtigkeit? f) Unmöglichkeit der Vertragserfüllung nach 275 BGB g) Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Versicherungsvertrages Konflikt zwischen dem Versicherungsvertragsrecht des Vertragsstatuts mit demjenigen des Staates der Risikobelegenheit Konsequenzen der Konstruktion der D&O-Versicherung als Vertrag für fremde Rechnung a) Grundlagen

20 b) Erfüllungspflicht des Versicherers c) Verschaffungspflicht des Versicherungsnehmers als Treuhänder des Versicherungsanspruchs der einer versicherten Person zustehenden Rechte III. Internationale D&O-Versicherungsprogramme Allgemeines Einrichtung eines internationalen D&O-Versicherungsprogramms a) Einkaufsphilosophie b) Risikobelegenheit c) Entscheidungskriterien für die Einrichtung lokaler Policen d) Rechtliche Eigenständigkeit lokaler Policen e) Bestimmung lokaler Versicherungssummen f) DIC-/DIL-Konzepte g) Praktische Erfahrungen h) Verhältnis von Masterpolice zu lokaler Police i) Entschädigungshöchstgrenze j) Ergebnis Konzept der Deckung des finanziellen Interesses als Alternative zur herkömmlichen DIC-/DIL-Deckung? a) Entwicklung und Zielsetzung b) Versicherungsgegenstand, versichertes Interesse und Regelungstechnik c) Räumlicher Anwendungsbereich d) Prämienzahlungspflicht des Versicherungsnehmers. 398 e) Begriff des relevanten Vermögensschadens f) Funktion lokaler Policen g) Kooperationspflichten im Schadensfall und subjektives Risiko h) Zusammenfassung und Bewertung Versicherungsteuerliche Fragen Charakteristika von D&O-Policen in den Ländern des common law a) Definition des Versicherungsfalles b) Deckung der Gesellschaft selbst (Side C) c) Indemnification d) Side A only-policen e) Gewichtung der Versicherungsgegenstände Side A, Side B und Side C untereinander f) Duty to defend XIX

21 g) Allocation: best efforts vs. relative legal exposure language h) Häufige Klauseln i) Ausschlüsse bzw. Abgrenzungen mit Wiedereinschlüssen (carve backs) Sachregister XX