Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis...XXI A. Einleitung... 1 B. Die D&O-Versicherung als Versicherung für fremde Rechnung ( VVG)...

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1 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis...XXI A. Einleitung... 1 I. Grundüberlegungen und Problemaufriss... 1 II. Gang der Untersuchung... 2 III. Grundlagen der Organhaftung Innenhaftung Außenhaftung Jüngere Entwicklung = Haftungsverschärfung?... 8 a. KonTraG... 8 b. UMAG c. KapMuG d. MoMiG e. BilMoG f. VorstAG g. Zusammenfassung B. Die D&O-Versicherung als Versicherung für fremde Rechnung ( VVG) I. Die Merkmale der Fremdversicherung im Allgemeinen II. Wirtschaftliche und versicherte Interessen in der D&O-Versicherung Abgrenzung: Interesse an der Versicherung und versichertes Interesse im Rechtssinne a. Begriffliche Unterscheidung b. Definition von versichertes Interesse im Rechtssinne c. Besonderheiten in der D&O-Versicherung aa. Abweichende Ansicht zum versicherten Interesse bei Innenhaftungsfällen bb. Stellungnahme Wirtschaftliche Interessen in der Innenhaftung a. Das wirtschaftliche Interesse der Gesellschaft (Versicherungsnehmer) aa. Stärkung und Wahrung der unternehmerischen Handlungsfreiheit bb. Personalgewinnung IX

2 cc. Bilanzschutz dd. Förderung der Bonität ee. Absicherung von Freistellungsverpflichtungen ff. Verhaltenssteuernde Wirkung und Präventivprinzip gg. Reflex zur Vermeidung von Sorgfaltspflichtverletzungen b. Das wirtschaftliche Interesse des Organmitglieds (versicherte Person) c. Bewertung auch unter Berücksichtigung des Steuer- und Gesellschaftsrechts aa. Quantitative Sichtweise bb. Betrachtung der Folgen eines Schadens im Einzelfall cc. Steuerrechtliche Betrachtung dd. Gesellschaftsrechtliche Betrachtung ee. Gesamtschau III. Folge für die Einordnung als Fremdversicherung Einführung Unmaßgeblichkeit eines wirtschaftlichen Interesses des Versicherungsnehmers a. Der Vertrag als Ausgangspunkt b. Abweichender Ansatzpunkt in der Literatur c. Stellungnahme IV. Zwischenergebnis C. Inanspruchnahme des Versicherers durch den Versicherungsnehmer I. Begriffsbestimmungen II. Abgrenzung der direkten Inanspruchnahme zu verwandten Erscheinungen III. Die Situation nach gesetzlicher Regelung Möglichkeiten des Versicherungsnehmers bei eigenem Schadensersatzanspruch gegen die versicherte Person a. Einleitung aa. Das Regime der 44, 45 VVG als maßgeblicher Anknüpfungspunkt bb. Die Verfügung i.s.v. 45 I VVG cc. Zusammenfassung X

3 b. Anspruch des Versicherungsnehmers aus Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter? c. Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung aa. Das Trennungsprinzip bb. Die Bindungswirkung cc. Daraus gezogene Schlussfolgerungen in Literatur und Rechtsprechung d. Entkräftung des Gegeneinwands, es liege schon keine Haftpflichtversicherung vor e. Geltendmachen von Innenhaftungsansprüchen durch den Versicherungsnehmer gegenüber dem Versicherer aa. Verdrängung von 44 II, 45 I VVG durch 100 ff. VVG? (1) Keine Verdrängung aufgrund des Wahlrechts (a) Ansicht in der Literatur (b) Stellungnahme (2) Einwand, der Geschädigte könne nicht Versicherungsnehmer sein (3) Zwischenergebnis bb. Notwendigkeit einer gleichzeitigen Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gegenüber der versicherten Person cc. Reichweite: Inzidente Prüfung der Haftung in einem Prozess zwischen Versicherungsnehmer und versicherter Person? (1) Herleitung eines solchen Anspruchs (a) Umwandlung des Deckungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch (b) Inzidentprüfung als Folge des Zahlungsanspruchs (2) Übertragbarkeit bisheriger Rechtsprechung zur Inzidentprüfung der Haftpflicht auf die Situation in der D&O-Versicherung (a) Keine Übertragbarkeit wegen transportrechtlicher Besonderheiten? XI

4 XII (b) Keine Übertragbarkeit wegen Besonderheiten der Drittschadensliquidation? (c) Kein entgegenstehendes Trennungsprinzip (aa) Schlussfolgerungen aus dem Trennungsprinzip im Allgemeinen (bb) Konsequenzen für den hier diskutierten Fall (α) Abweichende Ansicht in der Literatur zur Übertragbarkeit bisheriger Rechtsprechung auf die D&O-Versicherung (β) Stellungnahme (d) Notwendigkeit einer inzidenten Prüfung der Haftung aus Billigkeitserwägungen? (aa) Befürwortende Literaturansicht (bb) Stellungnahme (3) Zusätzliche Schlussfolgerungen zur Möglichkeit einer Inzidentprüfung aus der VVG-Reform dd. Aktienrechtliche Zuständigkeiten für die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Versicherer (1) Unmittelbarer Regelungsbereich des 112 AktG (2) Analoge Anwendung von 112 AktG (a) Planwidrige Regelungslücke (b) Vergleichbare Interessenlage f. Die Rolle der freundlichen Inanspruchnahme des Versicherers aa. Geäußerte Befürchtungen bb. Entkräftung der Befürchtungen (1) Kein alleiniges Problem der Inzidentprüfung (2) Negative Auswirkungen einer Feststellung der Ersatzpflicht (3) Keine Auswirkungen der Zeugenstellung im Vergleich zur Parteistellung (4) Exkurs: Selbstbehalt als ausreichende Gegenmaßnahme g. Zwischenergebnis... 92

5 2. Prozessuale Folgefragen a. Die Beweislast hinsichtlich der inzident zu prüfenden Haftung aa. Der Regelungsgehalt des 93 II 2 AktG bb. Anwendung auf diesen Fall cc. Abweichende Literaturansicht dd. Stellungnahme b. Die Folgen eines durch den Versicherungsnehmer verschuldeten Prozessverlustes aa. Bestehen des Treuhandverhältnisses zwischen Versicherungsnehmer und versicherter Person sowie Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs bb. Aufrechnung durch die versicherte Person mit eigenen Ansprüchen gegen den Versicherungsnehmer (1) Heranziehung der Regeln über Rechtsanwaltshaftung hinsichtlich Kausalität und Beweislast (2) Schaden der versicherten Person durch Verneinung der Deckung (3) Schaden der versicherten Person durch alleinige Verneinung der inzident geprüften Haftung (4) Anderweitige Durchsetzungsmöglichkeiten? c. Die Rolle der versicherten Person im Prozess zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer aa. Keine Beteiligung der versicherten Person am Deckungsprozess zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer bb. Nebenintervention der versicherten Person (1) Vorliegen der Voraussetzungen (2) Vorliegen einer streitgenössischen Nebenintervention? (3) Folgen der Nebenintervention XIII

6 cc. Möglichkeiten des Versicherungsnehmers zur Herbeiführung einer Bindungswirkung für einen nachfolgenden Prozess gegen die versicherte Person (1) Streitverkündung (2) Streitgenossenschaft (3) Fazit Pflicht des Versicherers zur Führung eines Aktivprozesses der versicherten Person gegen den Versicherungsnehmer a. Einschränkende Literaturansicht b. Stellungnahme Zwischenergebnis IV. Situation bei abweichender vertraglicher Ausgestaltung in Versicherungsbedingungen Formelle Verfügungsbefugnis liegt vertraglich beim Versicherungsnehmer a. Bedeutung einer Abbildung des Gesetzeswortlauts aa. Auswirkungen auf die überwiegende Auffassung einer Verdrängungswirkung bb. Auswirkungen auf die hier vertretene Ansicht b. Reichweite des Anspruchs des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer aa. Möglichkeit 1: Kein Zahlungsanspruch mit inzidenter Prüfung der Haftpflicht bb. Möglichkeit 2: Auch bei vertraglicher Vereinbarung besteht Zahlungsanspruch mit inzidenter Prüfung der Haftpflicht c. Zwischenergebnis Formelle Verfügungsbefugnis liegt vertraglich bei der versicherten Person V. Neue Möglichkeiten des Versicherungsnehmers nach Wegfall des Abtretungs- und Anerkenntnisverbots Einführung in die Neuregelung der Haftpflichtversicherung Abtretung vs. Fremdversicherung XIV

7 3. Das Problem des Abtretungsverbots bei Großrisiken i.s.v. 210 VVG a. Einführung in die Problematik b. Sprachliche Anforderungen an ein in AVB enthaltenes Abtretungsverbot bei Großrisiken keine geltungserhaltende Reduktion c. Unwirksamkeit nach 307 BGB Ansicht in der Literatur d. Stellungnahme Der Dritte i.s.v. 108 II VVG a. Gang der Untersuchung b. Auslegung von 108 II VVG c. Teleologische Reduktion von 108 II VVG im Hinblick auf die geschädigte Gesellschaft aa. Argument der Zufälligkeit der Schädigung bb. Argument der Kenntnis des Innenverhältnisses Abtretung des Freistellungsanspruchs an die geschädigte Gesellschaft mit Anerkenntnis des Schadensersatzanspruchs durch die versicherte Person a. Die Rechtsnatur des Anerkenntnisses b. Ansprüche des Versicherungsnehmers aus dem zedierten Anspruch: Deckungsanspruch oder Haftpflichtanspruch aa. Weite Ansicht in der Literatur bb. Konkretisierung und Auslegung der Literaturansicht cc. Stellungnahme zur weiten Literaturansicht (1) Erforderlichkeit dieser Literaturansicht im Hinblick auf die Intention des Gesetzgebers (a) Schutz des Geschädigten (b) Weitere Besonderheit der D&O-Versicherung (2) Folgerungen aus Vergleich mit 115 VVG (3) Kritik am Anknüpfungspunkt der Diskussion (4) Zwischenergebnis dd. Inhalt des abgetretenen Deckungsanspruchs XV

8 XVI (1) Einführung: Inhalt des Deckungsanspruchs vor der Abtretung (2) Gegenstand der Abtretung (a) Freistellungsanspruch als alleiniger Gegenstand der Abtretung (b) Trennbarkeit von Freistellungs- und Abwehranspruch (aa) Keine Trennbarkeit wegen Verstoß gegen das Wahlrecht? (bb) Wahlrecht durch Anerkenntnis erloschen (3) Umwandlung des Freistellungsanspruchs in Zahlungsanspruch durch Abtretung (4) Umfang des Zahlungsanspruchs (a) Grundsätzlich Inzidentprüfung der Haftung möglich (b) Kein entgegenstehendes Trennungsprinzip ee. Einwendungen des Versicherers (1) Allgemeine deckungsrechtliche Einwendungen (2) Fehlende Fälligkeit i.s.v. 106 S. 1 VVG (a) Argumentation für das Erfordernis eines zuvor erstrittenen rechtskräftigen Urteils gegen den Schädiger (versicherte Person) (b) Stellungnahme: Wider das Erfordernis eines zuvor erstrittenen rechtskräftigen Urteils gegen den Schädiger (versicherte Person) (3) Die Unterstützung des Zessionars durch die versicherte Person im Rahmen einer Inzidentprüfung c. Beweislast hinsichtlich der inzident zu prüfenden Haftung d. Folgen des Ausgangs des Rechtsstreits zwischen Zessionar und Versicherer aa. Abtretung an die geschädigte Gesellschaft erfolgt regelmäßig erfüllungshalber

9 bb. Zulässigkeit einer nachfolgenden Inanspruchnahme der versicherten Person durch die geschädigte Gesellschaft Abgrenzung nach Zeitpunkten (1) Einführung (2) Unzulässigkeit einer Inanspruchnahme der versicherten Person durch geschädigte Gesellschaft vor Abschluss der Inanspruchnahme des Versicherers (3) Zulässigkeit nach (teilweise) erfolgloser Inanspruchnahme des Versicherers cc. Folgen eines durch den Zessionar verschuldeten Prozessverlusts (1) Vergleichbarkeit mit der Situation nach 45 I VVG (2) Unterschiede zur Situation nach 45 I VVG (a) Anspruchsbegründung (b) Anspruchsumfang e. Zwischenergebnis zur Situation der Abtretung mit vorherigem Anerkenntnis Abtretung des Freistellungsanspruchs an die geschädigte Gesellschaft ohne Anerkenntnis des Schadensersatzanspruchs a. Gegenstand der Abtretung aa. Einleitung bb. Trennung von Freistellungs- und Abwehranspruch durch Abtretung? (1) Schicksal des Wahlrechts nach gesonderter Abtretung (2) Bestehen einer dem Wahlrecht gleichartigen Wirkung cc. Auslegung der konkreten Abtretungsvereinbarung dd. Zwischenergebnis zum Gegenstand der Abtretung ohne vorheriges Anerkenntnis b. Inhalt des abgetretenen Freistellungsanspruchs XVII

10 XVIII aa. Abgrenzung zur Situation bei Vorliegen eines Anerkenntnisses bb. Gang der weiteren Untersuchung cc. Rechtsnatur des zedierten Anspruchs nach der Abtretung: Umwandlung in Zahlungsanspruch dd. Reichweite des Anspruchs (1) Auslegung von 108 II VVG (a) Variante der weiten Auslegung (b) Variante der engen Auslegung (c) Stellungnahme (aa) Schutzbedürftigkeit des Versicherers (bb) Schutz des Geschädigten und Zessionars (cc) Berücksichtigung ergangener Rechtsprechung zu Inzidentprüfungen in der Haftpflichtversicherung (dd) Zusammenfassung (2) Kontext zu anderen Fällen der Umwandlung und Auseinandersetzung mit dazu ergangener Rechtsprechung (3) Einwendungen des Versicherers (a) Einleitung (b) Fehlende Fälligkeit i.s.v. 106 S. 1 VVG (aa) Abgrenzung zum Einwand des entgegenstehenden Wahlrechts (bb) Ansicht in der Literatur (cc) Stellungnahme (c) Abweichende Literaturansicht zur Fälligkeit (aa) Einwand der Fälligkeit wegen besonderer Interessenlage auf Seiten des Versicherers (bb) Stellungnahme (d) Einwand des entgegenstehenden Wahlrechts (aa) Ansicht in der Literatur (bb) Stellungnahme ee. Berücksichtigung von spezifischen Besonderheiten bei Innenhaftungsfälle in der D&O-Versicherung

11 (1) Keine Inzidentprüfung wegen Kenntnis des Zessionars über den Versicherungsvertrag? (2) Keine Inzidentprüfung wegen fehlender Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur Umwandlung in einen Zahlungsanspruch? (aa) Berufung auf das LG Marburg (bb) Berufung auf Besonderheiten der KVO c. Nachträgliche Inanspruchnahme der versicherten Person durch die geschädigte Gesellschaft aa. Schutz der versicherten Person durch den Versicherer bei nachträglicher Inanspruchnahme durch die geschädigte Gesellschaft (1) Problemaufriss: zweimalige Unterstützung in der Haftungsfrage (2) Stellungnahme bb. Folgen bei verschuldetem Prozessverlust durch den Zessionar (1) Prozessverlust aus deckungsrechtlichen Gründen (a) Zukünftig anfallende Abwehrkosten des Zedenten als Schadensposten (b) Vom Zedenten zu tragender Schadensersatzanspruch als Schadensposten (2) Prozessverlust aus haftungsrechtlichen Gründen (a) Zukünftig anfallende Abwehrkosten des Zedenten als Schadensposten (b) Vom Zedenten zu tragender Schadensersatzanspruch als Schadensposten Zwischenergebnis zur Abtretung ohne vorheriges Anerkenntnis D. Wesentliche Ergebnisse und Thesen Literaturverzeichnis XIX