Moderne Vertragstypen

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1 Moderne Vertragstypen Bandl Leasing und Factoring von Michael Martinek Dr. iur., Dr. rer. publ., M. C.J. (New York) Universitätsprofessor in Saarbrücken fb So 4S"> C.H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG MÜNCHEN 1991

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort Abkürzungsverzeichnis VII XVII Kapitel I. Moderne Vertragstypen in der Privatrechtsordnung Literatur...' 1 1. Bedeutung und Eigenarten der modernen Vertragstypen 2 I. Vertragstypen und Arbeitsteilung 2 II. Verkehrstypische, nicht kodifizierte Verträge (Innominatverträge) 3 III. Die Sonderstellung der modernen Vertragstypen 4 1. Moderne'Vertragstypen als Innominatverträge 4 2. Funktionale Heterogenität und praktische wirtschaftliche Bedeutung Der anglo-amerikanische Hintergrund 8 IV. Zusammenfassende Kennzeichnung der modernen,vertragstypen 9 V. Moderne Vertragstypen als Herausforderung der Rechtsordnung Ordnungsbedarf, Integrationserfordernis und Rechtsinstitutionalisierung der modernen Vertragstypen Moderne Vertragstypen als Rechtsgebiet in Forschung und Lehre Das Schuldrecht und die modernen Vertragstypen 15 I. Gesetzliche Schuldvertragstypen und Typenfreiheit Historischer Rückblick Typenfreiheit als Vertragsinhaltsfreiheit 17 II. Die Lehre von den atypischen Verträgen Erscheinungsformen und Begrifflichkeit atypischer Verträge Das Problem der Rechtsnatur- und Rechtsfolgenbestimmung Der Streit über die Behandlung typengemischter Verträge 22 a) Die Absorptionstheorie 22 b) Die Kombinationstheorie 23 i c) Die Theorie der analogen Rechtsanwendung....", 24 d) Die Kreations'theorie '. 24 e) Das Theoriedefizit 25 III. Die Diskurstheorie zur dogmatischen Ausformung der modernen Vertragstypen Die langjährigen Qualifikationskontroversen Klärungsprozesse mit arbiträr-dezisionistischen Elementen Das Recht der modernen Vertragstypen im diskursiven Konturierungsprozeß 29 Kapitel II. Leasing Literatur 33 Rechtsprechung.' Die Grundlagen des Leasinggeschäfts. 37 I. Das wirischaftliche Grundkonzept des Leasing 37 II. Entwicklung und Bedeutung des Leasing. 40 III. Leasing als Investitions- und Finanzierungsmethode 43

3 XII Inhaltsübersicht IV. Steuerrechtliche Aspekte des Leasing Das wirtschaftliche Eigentum" im Steuerrecht Die Leasingerlasse 47 a) Der Vollamortisationserlaß 47 b) Der Immobilien-Leasingerlaß 48 c) DerTeilamortisationserlaß Das erlaßkonforme und das nicht erlaßkonforme Leasing 51 V. Erscheinungsformen und Untertypen des Leasinggeschäfts Finanzierungsleasing als Leasing im engeren Sinn Das Operating-Leasing Die Vielfalt der Leäsinggeschäfte 55 a) Ausgestaltungen und Abwandlungen des Leasing im engeren Sinn b) Hersteller- und Händler-Leasing; direktes und indirektes Leasing; absatzförderndes und reines Leasing 56 c) Mobilien- und Immobilien-Leasing 59 d) Das Säle and lease back-verfahren 60 e) Investitionsgüter- und Konsumgüter-Leasing 61 f) Das Null-Zins-Leasing 62 g) Weitere Leasing-Formen Die Rechtsnatur von Leasingverträgen 64 I. Die Bedeutung der Leasingtheorien ' 64 II. Der Operating-Leasingvertrag als Mietvertrag 65 III. Die Rechte und Pflichten der Parteien beim (Finanz'ierungs-)Leasing 67 IV. Die mietvertragliche Qualifizierung des Leasingvertrages Das Schrifttum Die BGH-Rechtsprechung Kritik 72 V. Kaufvertragliche Einordnungsversuche Die Literaturstimmen Kritik 76 VI. Leasing und Mietkauf 79 VII. Der darlehns- und kreditvertragliche Ansatz 80 VIII. Der geschäftsbesorgungsvertragliche Ansatz 83 IX. Der Leasingvertrag als Vertrag sui generis Hauptaussagen und Streitpunkte der sui generis-theorie Die Vorzugswürdigkeit der bifunktionalen sui generis-theorie Die rechtstypologische Deskription des Leasingvertrages Die Anwendung des Abzahlungsgesetzes, des Verbraucherkreditgesetzes und des AGB-Gesetzes auf Leasingverträge 91 I. Leasingverträge und das Abzahlungsgesetz Leasing unter Abzahlungsverdacht" Das Abgrenzungsproblem.. 94 a) Frühere Abgrenzungsversuche 94 b) Die Endziel-Theorie des BGH 96 c) Kritik und Verteidigung der Endziel-Theorie 99 d) Die Schutzbe'dürfnis-Theorie Folgen der Anwendbarkeit des AbzG 107 II. Leasingverträge und das Verbraucherkreditgesetz Die gesetzgeberische Intervention Der Sonderrechtsschutz des Leasing und seine Besonderheiten 110 III. Die AGB-rechtliche Klauselkontrolle bei Leasingverträgen Leasingrecht als Formularrecht 112

4 Inhaltsübersicht XIII 2. Kaufmännische und nicht-kaufmännische Leasingnehmer Besonderheiten der AGB-Inhaltskontrolle bei Leasingverträgen 114 a) Prüfungsfolge und -maßstab 114 b) Das Erfordernis der transparenten Vertragsgestaltung 116 c) Die Entbehrlichkeit einer Aufklärungsklausel" Vertragsschluß und Lieferung...; 118 I. Haftung für Verschulden bei Vertragsschluß ' 118 II. Die Bedeutung der Abnahme- und Übernahmebestätigung 122 III. Das fehlgeschlagene Liefergeschäft Überblick ' Die Pflicht des Leasinggebers zur (rechtzeitigen) Lieferung Der Lieferant als Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers Die gesetzliche Anspruchssystematik in den Unmöglichkeits- und den Verzugsfällen 128 a) Unmöglichkeitsfälle 129 b) Verzugsfälle Nichtlieferungs- und Verspätungsklauseln bei Lieferantenhindernissen Das Problem des Haftungsersatzes durch Drittverweisungsklauseln a) Befürwortende Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung b) Folgeprobleme einer Drittverweisung 134 c) Ablehnung der Drittverweisungsmöglichkeit Weitergehende Haftungsausschlüsse Der Aufwendungsersatzanspruch des Leasinggebers Das Risiko der Insolvenz des Lieferanten 141 ' 10. Das Rücktrittsrecht des Leasinggebers Gefahrtragung und Gewährleistung 143 I. Bedeutung und Folgen der Gefahrtragung des Leasingnehmers Die Sach- und Preisgefahrklauseln Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Ersatzbeschaffungsklauseln Versicherungsklauseln Rechtsfolgen bei Aktualisierung der Preisgefahr 149 a) Das beiderseitige außerordentliche Kündigungsrecht 149 b) Der Abschluß- oder Ausgleichsanspruch Verfallklauseln bei Untergang 151 II. Die leasingtypische Gewährleistungsregelung Gewährleistungs- und Drittverweisungsklauseln : : Leasing und der Leistungsbegriff des 11 Nr. 10a AGB-Gesetz Die Angemessenheit der leasingtypischen Abtretüngs- und Ermächtigungskonstruktion : 156 a) Der Maßstab des 9 II Nr. 2 AGB-Gesetz : 156 b) Abtretungsvariante und Ermächtigungsvariante : Drittverweisungspfhcht statt "subsidiärer Eigenhaftung. 160 a) Das Meinungsspektrum 160 b) Die Lösung der sui generis-theorie : : Inhaltsanforderungen an die Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten 165 III. Die Rechtsfolgen in Gewährleistungsfällen 166 l.das Meinungsspektrum zur Durchführung und den Auswirkungen der Wandelung 166 a) Streitpunkte und Interdependenzen 166 b) Die kündigungsrechtliche Theorie 167 c) Die geschäftsgrundlagenrechtliche Theorie 168 d) Die unmöglichkeitsrechtliche Theorie.. : : 172

5 XIV Inhaltsübersicht 2. Kritik und eigene geschäftsgrundlagenrechtliche Ansicht.-'. 172 a) Die unmöglichkeitsrechtliche Theorie 172 b) Die kündigungsrechtliche Theorie 173 c) Die geschäftsgrundlagenrechtliche Theorie 175 d) Der Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Aufwendungsersatz-, Insolvenz- und Rücktrittsklauseln Weitere gewährleistungsrechthche Abwicklungsfragen 185 IV. Die Diskussion zum Einwendungsdurchgriff beim Leasing Problemstellung Meinungsspektrum und Kritik Beendigung, Abrechnung und Insolvenz 191 I. Die ordentliche Vertragsbeendigung Allgemeines Vertragsbeendigung beim Vertragsmodell mit Andienungsrecht des Leasinggebers 194 a) Die Wirksamkeit der Andienungsklausel 194 b) Beendigungsmodalitäten..:...'...: Vertragsbeendigung beim Vertragsmodell des kündbaren Teilamortisationsvertrages mit Abschlußzahlung des Leasingnehmers 197 a) Die Abrechnungsklausel als Konkretion des Rest-Erfüllungsanspruchs. 197 b) Der Ausgleichsanspruch und die Berechnung der Abschlußzahlung Vertragsbeendigung beim Teilamortisationsmodell mit Aufteilung des Mehrerlöses '. ' II. Die außerordentliche Vertragsbeendigung Die Kündigungsklauseln Der Schadensersatzanspruch des Leasinggebers nach fristloser Kündigung 206 III. Schadensabwicklung bei Fremdeinwirkung ' Der Leasingnehmerschutz gegenüber Vierten Schadensberechnung und Ausgleichsfragen...: IV. Insolvenzrechtliche Probleme des Leasing Die Zwangsvollstreckung der Gläubiger des Leasingnehmers Der Konkurs des Leasingnehmers.' Die Zwangsvollstreckung der Gläubiger des Leasinggebers Der Konkurs des Leasinggebers 218 Kapitel IIL Factoring Literatur '.'- 220 Rechtsprechung Die Grundlagen des Factoringgeschäfts 222 I. Das wirtschaftliche Grundkonzept des Factoring Die drei Funktionen des Factoring ' Kosten und praktische Durchführung des Factoring 225 II. Entwicklung und Bedeutung des Factoring Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte Factoring in Deutschland 231 III. Erscheinungsformen und Untertypen des Factoring Echtes und unechtes Factoring - das Silo-Prinzip Vorschußverfahren, Fälligkeits- und Diskontverfahren Bedingungsvariante, Rücktrittsvariante und Gewährleistungsvariante ' 4. Offenes und verdecktes echtes Factoring Offenes und verdecktes unechtes Factoring 238

6 Inhaltsübersicht XV 6. Weitere Verfahrensarten. r 239 a) Das halboffene/halbverdeckte Factoring b) Factoring im Metaverfahren, Antragsfactoring und Eigenservice-Factot ring v. 239 c) Das Honorar-Factoring. ; Internationales Factoring, Export-Factoring und Forfaiting Rechtsnatur- und Konstruktionsprobleme des Factoring 242 I. Die Gemengelage von Schuldverhältnissen und Verfügungsgeschäften beim Factoring,, 242 II. Die schuldrechtliche (obligatorische) Seite des Factoring Die schuldrechtlichen Einzelverträge (Kausalgeschäfte) zur Forderungsübertragung beim echten Factoring '...' 244 a) Die herrschende kaufvertragliche Einordnung....' ' b) Die geschäftsbesorgungsvertragliche Einordnung 246 c) Die darlehnsvertragliche Einordnung Die schuldrechtlichen Einzelverträge (Kausalgeschäfte) zur Forderungsübertragung beim unechten Factoring. 248 a) Die kaufvertragliche Einordnung 248 b) Die geschäftsbesorgungsvertragliche Einordnung 250 c) Die herrschende darlehnsvertragliche Einordnung Der schuldrechtliche Teil des Factoring-Rahmenvertrages. :.' a) Die Geschäftsbesorgungstheorie : b) Die Bündeltheorie 254 c) Die Typenkombinationstheorie 254 III. Die sachenrechtliche (dingliche) Seite des Factoring Die Forderungsabtretung beim echten Factoring....' : Die Forderungsabtretung beim «neckte«factoring..- : Globalzession und Mantelzession im Factoring-Rahmenvertrag. : a) Die Globalzession als dinglicher Teil des Factoring-Rahmenvertrages.'. 258 b) Mantelzession und Einzelzessionen..:.....: 259 IV. Factoring und Vermögensübernahme nach 419 BGB..., 259 V. Gewerberechtliche Konsequenzen der Rechtsnatur der Factonngverträge Factoringverträge und das Kreditwesengesetz Factonngverträge und das Rechtsberatungsgesetz.-r.' Factoring-Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt 264 I. Die Konfliktkonstellation II. Der Parallelkonflikt zwischen kreditsichernder Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt Das Priontätspnnzip.' Vertragsbruchtheorie und Nichtigkeitsrechtsprechung des BGH 267 III. Die zeitlich vorrangige Globalzession beim echten Factoring Die Rechtsgrundtheorie (Serick) Die Barvorschußtheorie (Canaris) Die Barkauftheorie (Rechtsprechung und herrschende Meinung) Die Theorie der deckungsgleichen Verfügung Kritische Gegenstimmen zur Rechtsprechung und herrschenden Meinung Der Sonderfall der unbedingten Globalzession 281 IV. Die zeitlich nachrangige Globalzession beim echten Factoring Die Auslegung der Einziehungsermächtigung des Vorbehaltslieferanten bei zeitlich nachrangiger, aufschiebend bedingter und echter Factoring-Globalzession 283

7 XVI Inhaltsübersicht 2. Die Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und zeitlich nachrangiger unbedingter echter Factoring-Globalzession ' V. Globalzession beim unechten Factoring und verlängerter Eigentumsvorbe-. halt.' Die Rechtsgrundtheorie ' : Die Barvorschußtheorie 289 VI. Die Weiterleitungsverantwortung des Factors Die sogenannten Verpflichtungsklauseln Das Rechtsmißbrauchsverbot 294 VII. Factoring-Globalzession und Kreditsicherungs-Globalzession Abtretungsverbote, Aufrechnungen, bereicherungs- und insolvenzrechtliche Probleme beim Factoring 297 I. Das Abtretungsverbot des Vorbehaltslieferanten Allgemeines und besonderes Abtretungsverbot Abtretungsverbot als widersprüchliches Verhalten Die Theorie der Anscheinsermächtigung ; 301 II. Das Abtretungsverbot des Drittschuldners Bedeutung und Folgen des Drittschuldner-Abtretungsverbots Wirksamkeitskontrolle des Abtretungsverbots 304 a) Die Analogie zur Vertragsbruchtheorie 304 b) AGB-rechtliche Wirksamkeitskontrolle Versuche der Umgehung des Abtretungsverbots 307 a) Kommissionsklauseln 307 b) Bürgschaftsklauseln 309 c) Vorbehaltsklauseln Die Unüberwindbarkeit des Abtretungsverbots 310 III. Die Drittschuldner-Aufrechnung Aufrechnung vor Factoring-Abtretung Aufrechnung nach Factoring-Abtretung 311 "3. Aufrechnung in der Schwebezeit 312 IV. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von Factoring-Geschäften Factoring als bereicherungsrechtliches Dreiecksverhältnis Mangelhaftes Valutaverhältnis Mangelhaftes Deckungsverhältnis Doppelmangel 317 V. Factoring im Konkurs Der Klientenkonkurs Der Factorkonkurs 321 Stichwortverzeichnis 325